ATS, 16 de Septiembre de 2014

1. - La representación procesal de DON Eulogio presentó el día 4 de abril de 2011, escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada con fecha 3 de febrero de 2011, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª) en el rollo de apelación 62/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 561/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Algeciras.

2. - Por Providencia de fecha 20 de marzo de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes el día 26 de marzo de 2013.

3. - El Procurador Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de DON Eulogio , presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de abril de 2013, personándose en calidad de parte recurrente, aportando poder donde consta declarado judicialmente incapaz por sentencia nº 113/2012, firme, del Juzgado de primera Instancia nº 3 de Algeciras , en al que se nombró para el cargo de tutor a la Fundación Gaditana de Tutela, la cual confirió poder a favor del procurador compareciente. La Procuradora Doña María Ángeles Galdiz de la Plaza, en nombre y representación de DON Ismael , DOÑA Laura , DOÑA Palmira , DON Maximiliano y DON Remigio , presentó escrito ante esta Sala con fecha 25 de abril de 2013, personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 3 de diciembre de 2013 se requirió a la parte recurrente para que en plazo de dos días acreditase la consignación del depósito de 50 euros, por constar solo el depósito de 50 euros, habiendo interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, requerimiento cumplido por escrito presentado en fecha 12 de diciembre de 2013.

5. - Por providencia de fecha 22 de abril de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

6. - Mediante escrito presentado el día 13 de mayo de 2014 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC 2000. Mediante escrito presentado el día 20 de mayo de 2014 la parte recurrida, muestra su conformidad con la inadmisión de los recursos.

7. - La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Sebastian Sastre Papiol, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un proceso de división de herencia, sobre impugnación de cuaderno particional del art. 787.5 LEC que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su materia, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , con acreditación del interés casacional (Auto de 13 de enero de 2009 Rec. 2436/2005, y Auto de 29 de enero de 2008 Rec. 2438 /2005, Auto de 17 de septiembre de 2012 Rec 3228/2012, entre otros muchos).

2. - Con carácter previo, hay que decir que para la aplicación de la disposición transitoria única de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, es preciso que se haya producido la entrada en vigor de dicha Ley, y por lo tanto que la sentencia dictada en apelación haya tenido lugar después de la fecha de entrada en vigor de la indicada reforma de Ley de Enjuiciamiento Civil, y consecuentemente de su disposición transitoria única, que es el 31 de octubre de 2011. Así pues, en los procedimientos cuyas sentencias han sido dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 37/2011, los recursos, entre ellos el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal, se substanciarán conforme a la legislación procesal anterior, y cuando recaiga sentencia una vez producida la entrada en vigor de dicha Ley, se dará a los recursos la tramitación correspondiente a la nueva legislación procesal. En definitiva, sólo se tramitarán conforme a la legislación procesal actual, aquellos recursos relativos a sentencias recaídas habiendo entrado en vigor la Ley 37/2011 -31 de octubre de 2011- debiendo estarse estrictamente a la fecha en que se dicte la sentencia, no a la de notificación, aclaración o complemento de la misma, en su caso. Este criterio ha sido el seguido por la Sala 1ª del Tribunal Supremo al interpretar la disposición transitoria tercera de la LEC 2000 , tal y como se recogió en el Acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Sala Primera de 12 de diciembre de 2000 y se trasladó a muy numerosas resoluciones de dicha Sala. Efectivamente, la Sala estableció como criterio general en materia de Derecho Transitorio respecto de los recursos extraordinarios (por todos Auto de 27 de marzo de 2001, en recurso de queja número 879/01, y Auto de 19 de febrero de 2002, en recurso de queja número 2012/01), que habrá de estarse, en todo caso, para determinar el régimen aplicable de acceso a dichos recursos a la fecha de la sentencia de segunda instancia. Asimismo, ha sido el acogido en el Acuerdo de la Sala Primera sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 30 de diciembre de 2011, apartado V, Derecho Transitorio, en el que se dice que los recursos que se interpongan frente a las sentencias de segunda instancia que se hayan dictado a partir de esa fecha (31 de octubre de 2011 ) se rigen por los preceptos de la LEC modificados por la Ley 37/2011.

   No cabe, pues, sino concluir que en el presente supuesto el régimen aplicable de acceso a los recursos de casación será el establecido en la LEC de 2000 anterior a la entrada en vigor de la Ley 37/2011, habida cuenta de que la sentencia que se pretende recurrir en casación data de 3 de febrero de 2011 , siendo, por tanto, dicha sentencia de fecha anterior a la entrada en vigor de la reforma, y habiendo sido preparados e interpuestos los recursos antes del 31 de octubre de 2011 .

3. - Dicho esto, y habiéndose preparado e interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, conjuntamente, el recurso de casación, se preparó e interpuso, haciendo referencia a que se trata de un "juicio verbal determinado por razón de la materia, cuya cuantía excede de 150.000 euros", articulándose en el escrito de interposición en seis motivos (pasa el escrito de interposición, del motivo tercero al quinto).

   El primero, por infracción de los arts. 32 y 33 del Decreto por el que se aprueba el texto de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario , norma vigente cuando se otorgó testamento.

   El segundo, por infracción de los arts. 21 de la Ley 49/1981 de 24 de diciembre de Estatuto de la explotación familiar agraria y de los agricultores jóvenes y de los arts. 841 y 1056 CC , en relación con el art. 786 LEC , a la hora de determinar la porción hereditaria que corresponde percibir a los hermanos.

   El tercero, por Infracción, por no aplicación del art. 32.1 de la Ley 49/1981 en relación con los arts. 841 y 1056 en relación con el art. 786 LEC , por no aplicación de este precepto para establecer el límite en cuanto a la afección de la explotación objeto de herencia para el pago de legítimas.

   El quinto, por infracción por no aplicación del art. 847 CC en relación con los arts. 30 y 31 de la Ley 49/1981 de 24 de diciembre .

   El sexto, por incorrecta aplicación del art. 29 de al Ley 49/1981 en relación con los arts. 30 y 31 del mismo cuerpo legal por aplicación incorrecta para determinar el momento, a partir del cual se han de devengar los interés a abonar a los hermanos.

   Y el séptimo, por infracción de los arts. 30 y 31 de al Ley 49/1981 de 24 de diciembre , en relación con el art. 847 CC .

   El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos, el primero, en base al apartado 2º del art. 469.1 LEC por incorrecta aplicación de los arts.209 , 216 y 219 LEC .

   Y el motivo segundo, en base al apartado 2º del art. 469.1 LEC por incorrecta aplicación del art. 394 LEC sobre costas.

4. - Comenzando por el estudio de la admisibilidad del recurso de casación, conforme la Regla 5ª de la Disposición Final 16ª LEC 2000 , al tratarse de una resolución recaída en un procedimiento substanciado por razón de la materia, por ser un proceso de división judicial de herencia, en concreto el verbal de impugnación del cuaderno particional del 787.5 LEC y siendo la única vía posible para la casación la que abre el ordinal 3º del art. 477.2 LEC , como ya se ha dicho en el Fundamento de Derecho número 1, el escrito de preparación del recurso tuvo que cumplir las exigencias impuestas por el art. 479.4 de la LEC , en su redacción anterior a la Ley 37/2011, y, por lo tanto, además de indicar la infracción legal que sirve de motivo de recurso, el recurrente debió acreditar desde ese mismo momento la presencia del interés casacional manifestado en alguna de las modalidades que contemplaba el párrafo tercero del art. 477 LEC , en su redacción anterior a la Ley 37/2011, ya sea por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por existir jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales, o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años.

5. - Partiendo de lo expuesto, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º de la LEC 2000 , en relación con el art. 479.4 de la misma Ley , pese a las alegaciones efectuadas por la recurrente a la providencia de fecha 22 de abril de 2014, al no acreditarse el interés casacional en ninguna de sus formas, por cuanto habiéndose substanciado el procedimiento por razón de la materia, como se ha desarrollado en anteriores apartados, el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , esto es, acreditando la existencia de interés casacional, utilizándose de forma inapropiada en el escrito de preparación el cauce del ordinal segundo del referido art. 477.2, pues la circunstancia de que el valor económico de un pleito, seguido por razón de la materia, exceda del límite fijado por la LEC para acceder a la casación, en absoluto supone que pueda prescindirse de la acreditación del "interés casacional", como presupuesto de recurribilidad, ni, por ende, invocar en la preparación al art. 477.2-2º LEC 2000 , siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el "interés casacional", lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente al utilizar en el escrito preparatorio el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , criterio el expuesto que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo , y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que en los asuntos tramitados en atención a la materia el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

6. - A mayor abundamiento, tampoco acredita el interés casacional en el escrito de interposición del recurso, en ninguna de las modalidades que contempla el párrafo tercero del art. 477 LEC ,tal y como estaba redactado antes de la vigencia de la Ley 37/2011, y aplicable en este caso, ya sea por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por existir jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales, o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, porque solo cita en el motivo 2º del recurso una sola sentencia del Tribunal Supremo, la de 9 de diciembre de 2010 Rec 1203/2007 , siendo necesario para acreditar oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cita de dos o más sentencias de la Sala Primera, y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia, por lo que no puede tenerse por acreditado el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al citar solo una sentencia de la Sala, por lo que incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa por falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.2º de la LEC 2000 , en relación con el art. 479.4 de la misma Ley ).

7. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el Recurso extraordinario por infracción procesal formulado, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .

   Así, el recurso extraordinario por infracción procesal, debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . A este respecto, conviene advertir que el vigente régimen de recursos extraordinarios es el regulado en el marco de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no en su articulado, sino en la Disposición final decimosexta, que establece un sistema provisional entretanto no se atribuya competencia a los Tribunales Superiores de Justicia, estando declarada la inaplicabilidad de artículos como el 468, lo que excluye de impugnación a los Autos (Disposición decimosexta apdo. dos ), y no se permite la presentación autónoma del recurso por infracción procesal mas que en los casos 1º y 2º del art. 477.2, pero sin que tal ámbito -lo mismo que la denegación preparatoria- vulnere el art. 24 de la Constitución , pues tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y por infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 , 23/99 y 201/2001 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 19/81 , 69/84 , 43/85 , 6/86 , 118/87 , 57/88 , 124/88 , 216/89 , 154/92 , 55/95 , 104/97 , 213/98 , 216/98 , 108/2000 y 22/2002 ), ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador ( SSTC 8/1998 , 115/1999 , 122/1999 , 108/2000 , 158/2000 , 252/2000 , 3/2001 y 13/2002 ).

8. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473 y 483.4 LEC 2000 , dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

9. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473 y 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de DON Eulogio , contra la Sentencia dictada con fecha 3 de febrero de 2011, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª) en el rollo de apelación 62/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 561/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Algeciras.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Con pérdida de los depósitos efectuados para recurrir.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.