ATS, 9 de Septiembre de 2014

1. - La representación procesal de la entidad mercantil "LORO PARQUE, S.A." presentó con fecha de 10 de septiembre de 2013 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada con fecha de 10 de julio de 2013 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 109/2013 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1559/2011 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife.

2. - Mediante Diligencia de Ordenación de 17 de septiembre de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 23 de septiembre.

3. - El Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de la entidad mercantil "LORO PARQUE, S.A." presentó escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el día 24 de septiembre de 2013 personándose ante esta Sala en concepto de recurrente. Asimismo, la Procuradora D.ª M.ª Jesús Pintado De Oyagüe, en nombre y representación de D. Paulino , D. Ruperto , "AMIGO Y OLCINA INGENIEROS, S.L." y "CASER", presentó escrito el 26 de septiembre de 2013 personándose en calidad de recurridos.

4. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

5. - Mediante providencia de 10 de junio de 2014 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.

6. - Mediante escrito presentado el 10 de julio de 2014, la representación procesal de la parte recurrente formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión de los recursos interpuestos. La representación procesal de la parte recurrida mediante escrito presentado también el 10 de julio de 2014 hizo alegaciones mostrándose conforme con la inadmisión de los recursos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Sebastian Sastre Papiol.

1. - La sentencia recurrida en los presentes autos puso término a un juicio ordinario en el que se ejercitó acción de responsabilidad legal derivada de la Ley de Ordenación de la edificación por defectos de construcción, tramitado por razón de su cuantía por un importe superior al predeterminado para acceder al recurso de casación, por lo que resulta adecuada la vía casacional ejercitada al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC .

   Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL de conformidad con lo dispuesto en la regla 6º de la Disposición Final 16ª de la LEC .

   Este recurso se articula en dos motivos. En el primero de ellos se alega, al amparo del art. 469.1.2º de la LEC , la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en concreto se cita la infracción del art. 218.1.2º de la LEC , por considerar que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente el plazo de prescripción previsto en el art. 18 de la LOE en lugar de aplicar el plazo de 15 años establecido en el art. 1964 del CC previsto para la exigencia de responsabilidad contractual al mantener que la entidad demandante, ahora recurrente, no había ejercitado una acción de responsabilidad contractual sino una acción de responsabilidad ex lege, incurriendo así en error al calificar jurídicamente la reclamación efectuada por la parte pese a que sí se planteó en la demanda, como fundamento de la reclamación, la responsabilidad contractual y el art. 1591 del CC , denunciando implícitamente aunque no formalmente que la sentencia recurrida es incongruente. Añade que aun cuando en la demanda no se hubiese invocado como fundamento jurídico la responsabilidad contractual, dicha relación contractual se encuentra acreditada de manera fáctica por lo que la causa petendi de la acción queda identificada fácticamente, debiendo haberse admitido su petición de resarcimiento conforme a la normativa sobre la culpa en el desarrollo del contrato al no haber transcurrido el plazo de prescripción que rige la relación contractual existente entre la dueña de la obra y los ingenieros demandados (15 años). En el segundo motivo, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC , se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 CE ya que la decisión adoptada niega que a una reclamación de responsabilidad contractual se aplique la norma sobre prescripción específicamente aplicable a la misma al circunscribir el art. 1591 del CC al ámbito de la responsabilidad ex lege , olvidando su originaria naturaleza contractual, reiterando lo dispuesto en el motivo anterior.

   Visto el planteamiento de ambos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal, hay que decir que este incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC . En efecto de la lectura de la demanda así como de la actuación posterior de la entidad demandante en la audiencia previa o en el acto del juicio resulta que los argumentos esgrimidos por la recurrente no pueden sostenerse. Tal y como razona la Audiencia Provincial, la demanda era confusa e imprecisa en cuanto a la acción que se ejercitaba, pero partiendo de la relación jurídica existente entre las partes, los hechos denunciados y lo pedido en el suplico de la demanda, en el que se solicitaba la responsabilidad de los vicios y defectos constructivos graves que afectaban a la estructura del edificio, se razonó cual fue la acción ejercitada (la derivada de los vicios y defectos constructivos) diferenciándola de la acción por incumplimiento contractual, cuyo ejercicio defiende ahora a través de los dos motivos la recurrente, se decidió cuál era la norma aplicable y se apreció, conforme a lo alegado por los demandados, la prescripción de la acción ejercitada.

   Tampoco pueden prosperar los motivos invocados, por cuanto la finalidad de la LEC, al regular la exigencia de congruencia de las sentencias determinada en el art. 218 LEC , tal y como ha mantenido esta Sala en numerosas resoluciones, es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión, de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras, pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal. Esta Sala también ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible. Por todo ello, y tal como acontece en el supuesto de autos, las sentencias desestimatorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito ( SSTS, entre otras, 6-3-86 , 16-10-86 , 17-11-86 , 22-11-86 , 31-12-86 , 21-4-88 , 20-6-89 , 3-7-89 , 23-11-89 , 27-11-89 , 4-4-90 , 16-7- 90 , 3-1-91 , 30-10-91 y 25-1-95 ).

   Cabe por último señalar que, invocada la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española es doctrina reiterada de esta Sala que toda infracción o irregularidad procesal, para que pueda dar lugar a la prosperabilidad del recurso extraordinario por infracción procesal, ha de ocasionar una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/998, que cita las SSTC 1/96 , 167/88 , 212/90 , 87/92 y 94/92 ), que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98 , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91 , 139/94 y 164/96 , 198/97 , 100/98 y 218/98 , entre otras), lo que en el presente caso no se ha producido.

2. Procede, seguidamente, entrar a resolver la admisibilidad del RECURSO DE CASACIÓN interpuesto y cuyos tres motivos de recurso, fundados respectivamente en la infracción de los arts. 1591 del CC (motivo primero ), 1964 del CC (motivo segundo ) y 18 de la LOE (motivo tercero) deben ser inadmitidos por lo que las razones que a continuación se exponen. El motivo primero, en el que la parte defiende la aplicación al caso del art. 1591 del CC y de la doctrina sobre unidad de culpa civil, alegando que ejercitó una acción de responsabilidad contractual por defectos constructivos y el motivo segundo, en el que se alega como vulnerado el art. 1964 del CC por no haberse aplicado el plazo de prescripción de quince años previsto para las reclamaciones por responsabilidad contractual como la que se planteó deben ser inadmitidos por falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos por falta de respeto al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia al plantearse cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia impugnada y no respetar su base fáctica, ( art. 483.2.2º, en relación con los arts. 481.1 y 477.1, de la LEC ).

   Efectivamente, se constata que ambos motivos suscitan cuestiones al margen de la ratio decidendi de la sentencia ya que esta, respecto a la infracción del art. 1591 del CC , concluye que la entidad ahora recurrente pese al carácter confuso que presentaba su demanda respecto a la acción que se ejercitaba (si la derivada del art. 1591 del CC o la del art. 17 de la LOE ) nunca mantuvo en primera instancia la aplicación del mencionado precepto y de la prescripción derivada del mismo, asumiendo que le afectaba la prescripción del art. 18 de la LOE como así se deriva de su actuación y de sus alegaciones, tras haber sido planteada por los demandados en la contestación, negándola por haberse producido interrupción del plazo de dos años contemplado en el citado artículo, añadiendo que si bien son compatibles las acciones por responsabilidad contractual ( art. 1101 y 1124 del CC ) y por responsabilidad ex lege ( art. 1591 del CC y 17 de la LOE ) la entidad demandante nunca ejercitó la acción contractual, sino la exlege y dentro de esta, la contemplada en la LOE, al quedar la obra controvertida dentro del ámbito de aplicación, tanto objetivo como temporal, de la citada Ley, por lo que el artículo 1591 del CC no fue aplicado y por ende tampoco lo fue el art. 1964 del CC . En cuanto a la doctrina sobre unidad de culpa civil, la sentencia recurrida desecha su aplicación al caso puesto que, lejos de concurrir con base en unos mismos hechos la culpa extracontractual y la contractual, dice que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad ex lege derivada de unos hechos ocurridos en el proceso de la edificación y reclamada la responsabilidad por ruina en el proceso edificatorio, la misma ha sido analizada llegándose a la conclusión que la acción se hallaba prescrita, sin que la parte hubiera ejercitado acción por incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de arrendamiento de obra. En la medida que ello es así la argumentación de la recurrente no tiene en cuenta las razones alegadas por la sentencia como fundamento de su decisión, invocando la infracción de normas sustantivas, que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia expuesta, de modo que la fundamentación de estos dos motivos del recurso no afecta a la conclusión final adoptada y a la inviabilidad de la reclamación efectuada.

   El tercer motivo del recurso también es inadmisible al incurrir en la causa de inadmisión de falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida ya que el motivo de casación se funda implícita o explícitamente en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia recurrida o en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera acreditados ( art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 477.1 de la LEC ). En efecto en el desarrollo del motivo la parte defiende la existencia de actos interruptivos de las prescripción, tales como, la notificación notarial de 19 de diciembre de 2008 y las comunicaciones de los ingenieros a su compañía de seguros de 7 de enero de 2009, reiterada en septiembre de 2009, eludiendo que la sentencia recurrida analiza tales actos y de conformidad con lo mantenido en la sentencia de primera instancia, llega precisamente a la conclusión contraria a la postulada por la recurrente. Así pues se niega que la comunicación remitida a los ingenieros demandados en diciembre de 2008 produzca el efecto de interrumpir la prescripción puesto que no se formula reclamación alguna frente a ellos, requiriéndoles únicamente para que dieran parte a su compañía aseguradora de los daños que describen y aunque se entendiera que tal comunicación sí interrumpió la prescripción, habrían transcurrido dos años entre la fecha de dicha comunicación y la de la interposición de la demanda (11 de octubre de 2011), extremo este último que es obviado por la entidad recurrente en su argumentación. También se niega eficacia interruptiva de la prescripción a las comunicaciones que los ingenieros hicieron a su compañía de seguros puesto que estos no son titulares del derecho ni actuaban como mandatarios de la actora, añadiendo que aunque esa comunicación hubiese interrumpido la prescripción, también habría transcurrido el plazo de dos años, siendo extremo igualmente silenciado por la recurrente en su argumentación.

   En la medida en que ello es así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican y obviando en el recurso interpuesto hechos declarados probados, tales como que aunque se admitiera dialécticamente que ambos actos hubieran interrumpido la prescripción el plazo de dos años había transcurrido igualmente desde dichas fechas hasta la interposición de la demanda.

3. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación de ambos recurrentes y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 de la LEC dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

4. - Siendo inadmisibles el recurso de casación y de infracción procesal ello determina la pérdida de todos los depósitos constituidos , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 473.2 y. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil "LORO PARQUE, S.A." contra la Sentencia dictada con fecha de 10 de julio de 2013 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 109/2013 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1559/2011 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife. Con pérdida de los depósitos constituidos.

2. ) DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA de todos los depósitos constituidos.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 473.3 y 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.