STS, 2 de Junio de 1995

PonenteMELITINO GARCIA CARRERO
Número de Recurso5031/1992
Fecha de Resolución 2 de Junio de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de mil novecientos noventa y cinco.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante Nos pende, en grado de apelación interpuesto por D. Cesar , representado por el Procurador D. Fernando Bermudez de Castro Rosillo y asistido de Letrado, contra la sentencia de la Sala de este orden jurisdiccional (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de marzo de 1992, dictada en recurso nº 965/91, sobre cese de funcionario; en el que es parte recurrida la ADMINISTRACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por su Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Fallo de la sentencia recurrida, en su parte dispositiva, dice así: "desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador D. Fernando Camblor Villa en nombre y representación de D. Cesar contra la desestimación presunta del recurso de súplica interpuesto ante el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, contra el Acuerdo de la Consejería de Presidencia de dicho Consejo de Gobierno de fecha 20 de noviembre de 1990, acuerdos expreso y presunto que se confirman por ser ajustados a Derecho, sin hacer expresa condena en costas procesales".

SEGUNDO

Contra la citada sentencia presentó el demandante recurso de apelación que fue admitido a trámite por la Sala de instancia en resolución de 24 de marzo de 1992, "sólo en cuanto a la alegada desviación de poder", ordenando la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que han comparecido apelante y apelado.

TERCERO

Acordado continuar el procedimiento por el trámite de conclusiones escritas, las formuló la representación procesal del apelante mediante escrito de 10 de febrero de 1993 en el que expuso cuanto estimó conveniente a su defensa, suplicando a la Sala que "dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, deje sin efecto la recurrida, declarando que los actos administrativos impugnados, es decir, la Resolución expresa de 20 de noviembre de 1990 del Consejero de la Presidencia del Principado de Asturias, bajo la aparente cobertura legal y formal del Decreto nº 60/90, de 28 de junio, confirmada por silencio administrativo del Consejo de Gobierno del Principado, deben ser anulados por desviación de poder, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración, dejando sin efecto el cese de mi mandante y reponiéndole en la Jefatura de Sección con los emolumentos y funciones que le corresponden y con cuantos demás pronunciamiento haya lugar en derecho".

Abierto el trámite de alegaciones para la parte apelada, ésta dejó transcurrir el plazo concedido sin hacer manifestación alguna, habiendo sido declarada decaída en su derecho por providencia de 10 de febrero de 1995.

CUARTO

La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha del treinta de mayo de mil novecientos noventa y cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La correcta articulación del proceso y la salvaguarda del derecho constitucional de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en orden a la no indefensión, requiere alguna consideración previa acerca de las vicisitudes acaecidas en el procedimiento probatorio.

La representación procesal ahora apelante solicitó en el escrito de demanda, al amparo del artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción, el recibimiento del juicio a prueba que habría de versar sobre los extremos objeto de debate y, concretamente sobre el procedimiento de elaboración del Decreto 60/90, de 28 de junio, del Principado de Asturias, el contenido competencial de las Secciones administrativas cuestionadas, antes y después de la modificación de que fueron objeto, y, sobre el concurso de provisión de Jefaturas de Sección solventado por la resolución de la Consejería de Presidencia del Principado de 18 de mayo de 1990. De conformidad con esta solicitud y lo previsto en las normas legales de aplicación, llegado el momento procesal oportuno, el Tribunal de instancia dictó Auto de fecha 17 de septiembre de 1991 acordando el recibimiento a prueba del proceso, concediéndose un plazo de treinta días comunes para proponer y practicar la misma cuya resolución fue notificada a las partes, habiendo transcurrido dicho plazo sin que por el demandante (ahora apelante) se propusiera la práctica de prueba de ninguna clase.

Como es sabido, la posibilidad de la práctica de prueba en la segunda instancia la supedita el artículo 100.1 de la Ley de la Jurisdicción, a que se solicite en el escrito de personación ante el Tribunal de la apelación y que la prueba se constriña a >. El apelante solicitó, efectivamente, en el escrito de personación ante esta Sala (y reitero en el posterior escrito de alegaciones) >. Sin embargo, es evidente que dicha petición no cumple los presupuestos legales antes reseñados pues el citado artículo 100.1 LJ contempla exclusivamente dos situaciones alternativas justificantes de la admisión: que el Tribunal de instancia hubiere denegado el recibimiento a prueba, solicitado en tiempo y forma, o bien que, acordado dicho recibimiento, las pruebas admitidas no hubieran sido debidamente practicadas; se entiende, naturalmente, por causas ajenas a la voluntad de quien las propuso. De todo ello se infiere que si el demandante dejó transcurrir el periodo de treinta días, sin formular proposición alguna de prueba, lo fue por su libre determinación, no siendo posible rectificar los efectos de la citada abstención mediante la extemporánea solicitud formulada en la segunda instancia.

SEGUNDO

El demandante en la instancia interpuso el recurso contencioso-administrativo por dos causas distintas, según él mismo ratifica en el escrito de interposición de la apelación de 20 de marzo de 1992: la ilegalidad de una disposición relativa a personal (Decreto autonómico 60/90, de 28 de junio) y la desviación de poder atribuida a la resolución administrativa impugnada. Pero congruentemente con el objeto de este recurso manifestado por el apelante en su escrito, el Tribunal de instancia ha admitido la apelación >, cuya declaración constituye limite obligado del enjuiciamiento y de la resolución que corresponde dictar a esta Sala, que tiene que partir de la premisa de que el citado Decreto se ajusta a la legalidad, al analizar los factores integrantes de la supuesta desviación de poder que invoca el apelante.

En cualquier caso, conviene dejar constancia de que refiriéndose la supuesta ilegalidad del mencionado Decreto autonómico, por vía de impugnación indirecta, a la inobservancia de determinados requisitos de procedimiento, debería tenerse en cuenta en la materia la consolidada jurisprudencia de esta Sala según la cual

TERCERO

La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, (art. 106.1 CE), es definida en nuestro ordenamiento como "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico"; (art. 83.3 LJ); de cuyo concepto legal han extraído la doctrina y la jurisprudencia (v. gr. SSTS. 3ª.7, de 2-4-93, 12-4-93, 8-4-94) las siguientes notas caracterizadoras: a) el ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que la Ley confiere a este concepto; (art. 1.2 LJ); b) la actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva; (cfr. SSTS. 5ª, 5-10-83 y 3-2-84); c) aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues"si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios-infracción del ordenamiento jurídico o ilegalidad genérica en los elementos reglados del acto-, producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma..." (STS.5ª, 8-11-78); d) la desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que "las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término, para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado", (STS.5ª, 10-11-83), lo cierto es que "la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye, antes bien posibilita y es medio de lograrla, la desviación de poder"; (STS.5ª, 30- 11-81); e) en cuanto a la prueba de los hechos determinantes de la desviación de poder, "siendo generalmente grave la dificultad de una prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados, -artículo 1249 del Código Civil- de los que con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, -artículo 1253 del Código Civil-, derive en (...) la persecución de un fin distinto del previsto en la norma"; (STS. 4ª, 10-10-87) f) la carga de la prueba de los hechos que forman el soporte de la citada desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidatorio del acto, sin olvidar que, como señala la STS. 4ª de 23 de junio de 1987, la regla general aducida del artículo 1214 del Código Civil "puede intensificarse o alterarse, según los casos, aplicando el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe en su vertiente procesal: hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para la otra"; g) finalmente, es necesaria la constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, a cuyo tenor "es difícil, en no pocas ocasiones, determinar el vicio "desviación de poder", aunque ello no debe significar obstáculo para afrontar en cada caso concreto el análisis de las sentencias en las que (...) se precise la existencia de dicho vicio"; (STS.3ª.4, 28-4-92). Disfunción que es igualmente susceptible de apreciación tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella" (STS.5ª, 24-5- 86 y STS. 3ª.4, 11-10-93).

CUARTO

El acto administrativo del que dimana la desviación de poder invocada por el apelante es concretamente "la Resolución de 20 de noviembre de 1990, del Consejero de la Presidencia del Principado de Asturias por la cual se declaraba, con efectos desde el 30 de noviembre de 1990, el cese de D. Cesar como Jefe de la Sección de Supervisión Técnica de la Consejería de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda, que el anteriormente nombrado había obtenido en su favor por Resolución firme de 18 de mayo de 1990, seguida del correspondiente nombramiento y de la preceptiva toma de posesión en el puesto de trabajo, que tuvieron lugar el día 25 de mayo de 1990, en función del Organigrama de Estructura Orgánica y del Catálogo de Puestos de Trabajo, aprobados por Decreto nº 57/87, de 17 de octubre y por Decreto nº 43/89, de 9 de marzo, respectivamente"; resolución presuntamente confirmada por el Consejo de Gobierno de dicho Principado, al no estimar expresamente el recurso de súplica interpuesto contra aquella.

En sus alegaciones apelatorias, analiza la representación procesal del actor la concurrencia en la citada resolución de los siguientes elementos configuradores de la desviación de poder:

  1. ) La autoridad administrativa ha dictado el acto recurrido dentro de los límites de su competencia, tanto en el ámbito específico de la Consejería de la Presidencia del Principado de Asturias como en el del Consejo de Gobierno del que aquella depende y todo ello en el marco de competencias exclusivas para la organización de sus instituciones de autogobierno reconocido por el Estatuto de Autonomía (Art. 10.1, ap.a)

    L.O. 7/81 diciembre).

  2. ) El acto ha sido dictado mediante el procedimiento establecido, al menos aparentemente. Pero, así y todo, estima el apelante que la manifiesta desviación de poder concurrente en el mismo se explica por haber sido adoptado cuarenta y un días después de haber obtenido la plaza de la Jefatura de Sección de Supervisión Técnica de la Consejería, "que es una de las que aparentemente se suprimen, cambiando su denominación, ya que no su contenido", a lo cual se añade que la reestructuración de dicha Consejería , 3º) El fin perseguido por el acto supone una distorsión de su normal finalidad. En relación con este extremo se insiste en que Centro de Documentación Judicial

    sutilmente dar cobertura al posterior cese de D. Cesar , quien había obtenido la Jefatura de Sección de Supervisión Técnica en el primer y único concurso celebrado con todas las garantías, y al nombramiento en su lugar de quien no obtuvo la plaza en el mismo>>.

    Expone el recurrente un motivo apelatorio adicional, "con apoyo procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con amparo sustantivo en el artículo 14 de la Constitución, por cuanto el acto recurrido, dictado con desviación de poder, bajo la aparente cobertura legal y formal del Decreto nº 60/90, de 28 de junio, ha permitido privar injustamente a D. Cesar , de la Jefatura de Sección, que en buena lid había ganado, y entregársela discriminatoriamente a D. Iván la "excusa" de una reestructuración orgánica del Organismo, que en la práctica y en realidad sólo le afectó sustancialmente a él>>.

QUINTO

El conflicto jurídico que ha culminado en la presente apelación tiene su raíz, como se desprende de las alegaciones anteriormente resumidas, en la promulgación del Decreto 60/90, de 28 de junio, por el que se regula la estructura orgánica de la Consejería de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias. Esta disposición, de la que no consta que fuera objeto de impugnación directa en su día por el recurrente introduce importantes modificaciones en la estructura orgánica de los Servicios de dicha Consejería, tal como venían configurados en otra norma precedente, el Decreto 57/87, de 17 de septiembre, que había servido de marco jurídico para la celebración del concurso en que el ahora apelante obtuvo la plaza de Jefe de la Sección de Supervisión Técnica del Servicio de Promoción Privada de la Consejería y cuyo cese constituye la materia de enjuiciamiento en este proceso.

Aparte de las explicaciones contenidas en su exposición de motivos, el mero cotejo superficial entre ambos textos legales muestra que el segundo Decreto introdujo importantes modificaciones en la referida estructura orgánica, de las que aquí interesa destacar las consistentes en la eliminación del citado Servicio de Promoción Privada y de su Sección de Supervisión Técnica cuyas funciones quedan aparentemente diluidas en un nuevo Servicio de mayor ámbito competencial denominado de "Edificación" con sendas Secciones de "Proyectos y Obras I" y "Proyectos y Obras II".

De esta relación cabe avanzar algunas precisiones, a saber: I.- La actuación administrativa anteriormente reseñada, se inscribe en el marco de las potestades de autoorganización reconocidas a la Administración para el cumplimiento de los fines de interés general que tiene asignados.- II.- Las innovaciones introducidas en la citada estructura orgánica aparecen revestidas de las notas de generalidad y abstracción, excluyentes en principio de la hipótesis de una regulación preordenada hacia concretas situaciones individuales de privilegio o postergación.- III.- La norma de referencia no fue impugnada en su día por quien ahora alega la lesión de derechos subjetivos dimanantes de los actos de aplicación y, sobre todo, no ha aportado elementos de conocimientos objetivos acerca de los hechos supuestamente determinantes de la invocada actuación discriminatoria según su tesis como son: el carácter meramente formal y terminológico de las innovaciones; la subsistencia de las características del puesto de trabajo extinguido que desempeñaba el apelante en alguna de las Secciones constituidas en el nuevo organigrama; y finalmente la constatación, al menos indiciaria, de que las reagrupaciones de Servicios y Secciones que permitieron la continuidad de adscripción a las nuevas Jefaturas de Sección de los antiguos titulares tuvo la única excepción del apelante y otro funcionario y ello exclusivamente motivado por la arbitraria determinación del órgano administrativo para sustituirle por otro funcionario.

En resumen, como expone el FD. 4º de la sentencia apelada, aceptando que el recurrente no esté en condiciones de ofrecer una prueba plena de los hechos determinantes de la desviación de poder "...sí, al menos, debe proporcionar una razonable convicción de que aún cuando la Administración se ha acomodado externamente en su actuación a la legalidad formal, sin embargo, el fin perseguido por los actos impugnados se aparta del interés público, y no cabe en el presente supuesto entender que haya sucedido como pretende el demandante, pues aparece suficiente acreditado en la exposición del Decreto impugnado las causas que determinaron su aprobación, sin que pueda ni tan siquiera suponerse que toda su tramitación tuvo por motivo privar de sus puestos de trabajo a dos funcionarios".

SEXTO

La inexistencia de elementos probatorios de la alegada desviación de poder, -a cuya figura jurídica debe circunscribirse el objeto de este enjuiciamiento-, tiene como consecuencia la desestimación del recurso interpuesto, sin que haya lugar a formular declaración sobre las costas procesales, de acuerdo con lo establecido al respecto por el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Cesar contra la sentencia de la Sala de este orden jurisdiccional (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de marzo de 1992, dictada en recurso nº 965/91 cuya firmeza declaramos. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Melitino García Carrero, en Audiencia Pública celebrada el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, Certifico.

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