STS, 23 de Junio de 1993

La sentencia apelada contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Franco contra la resolución del Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo de 11 de Diciembre de 1.985, por la que se impone al anteriormente citado la sanción de suspensión definitiva del servicio como médico del Instituto Social de la Marina, y contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra dicho acuerdo, siendo éste confirmado por resolución expresa del Ministerio de Sanidad y Consumo de 15 de Julio de 1.987, desestimatoria del recurso de alzada referido; sin hacer imposición de costas."

Notificada la anterior sentencia, por la representación del Sr. Franco , se interpuso recurso de apelación ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo, la cual se admite en ambos efectos, por providencia de 21 de mayo de 1990, en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente a dicho Tribunal.

Recibidas las actuaciones procedentes del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, personada y mantenida la apelación por la representación del Sr. Franco , se acuerda darle traslado para que presente escrito de alegaciones. El mismo evacua el trámite conferido y tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de la demanda.

Continuado el trámite por el Abogado del Estado, lo evacuó igualmente por escrito en el que tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se confirme la sentencia apelada.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 9 de marzo de 1993, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento; acordándose por providencia de la misma fecha, oír a las partes por plazo de diez días,sobre la posible inapelabilidad de la sentencia, evacuando el trámite tan solo el apelante por escrito que obra unido a los autos.

El demandante en este proceso apela la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de abril de 1990, que desestimó su recurso, interpuesto contra la resolución del Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo de 11 de diciembre de 1985, por la que se le imponía la sanción de suspensión definitiva del servicio como médico del Instituto Social de la Marina, y contra la resolución primero presunta y después expresa de 15 de julio de 1987, de desestimación del recurso de alzada contra la anterior.

Habiéndose planteado por esta Sala la cuestión acerca de la apelabilidad de la sentencia, sobre la base del carácter de cuestión de personal de la que es objeto del proceso, y la de la naturaleza jurídicolaboral de la relación en litigio, alegada por el propio demandante, dada la jurisprudencia de esta Sala de no entender incluible en la salvedad del inciso final del Art. 94.1.a) de la Ley Jurisdiccional (en su redacción anterior a la reforma de la Ley 10/92), alusiva a la "separación de empleados públicos inamovibles", los supuestos de contratos de trabajo, se impone el examen y decisión de tal cuestión con carácter previo.

La base de la misma, como se acaba de decir, es la configuración jurídico-laboral, y no estatutaria (Art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social) de la relación del demandante.

Al respecto debe significarse que si bien en la doctrina del extinguido Tribunal Central de Trabajo (según las sentencias del mismo, citadas por el actor en su demanda, de 3 de julio de 1987 y 1 de diciembre de 1988), así como la de la sentencia de la antigua Sala Sexta de este Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1986, excluye de la configuración como relación estatutaria la existente entre el Instituto Social de la Marina y los médicos a su servicio, que en dichas sentencias se califica como relación laboral, salvo la posible aplicación de las normas del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social en el orden retributivo y disciplinario, la más reciente jurisprudencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo ha corregido la doctrina de precedente cita, aceptando el posible carácter estatutario de la relación referida en sentencia de 8 de junio, 21 de septiembre y 7 de diciembre de 1988 y 23 de octubre de 1992. Con arreglo a esta última doctrina, y toda vez que, pese a la afirmación de la parte demandante, (que utiliza la configuración laboral para fundar su tesis de la ilegalidad de la orden de que a partir del 1 de noviembre de 1984 pasase a prestar servicios a la residencia de la Seguridad Social de Pontevedra), no existen elementos en los autos con base en los cuales pueda establecerse de modo inequívoco esa configuración jurídico-laboral, y negarse con la misma seguridad la configuración estatutaria, entendemos que el caso actual no es asimilable a los supuestos jurisprudenciales en los que, sobre la base de relaciones laborales, la jurisprudencia ha entendido inaplicable la salvedad del inciso final del Art. 94.1.a) referido, y que, por el contrario, no se puede negar al demandante la condición de empleado público inamovible, en virtud de la cual es posible la apelación de la sentencia.

Las alegaciones del demandante en la primera instancia sobre irregularidades formales del expediente sancionador han sido objeto de razonado rechazo en la sentencia apelada, sin que el concreto contenido de ésta, sobre tal extremo se le haya dedicado una concreta crítica en las alegaciones apelatorias, por lo que en dicho particular la argumentación de la sentencia conserva toda su eficacia.

Es por tanto la cuestión de fondo, relativa a la fundamentación de la sanción impuesta, la única que merece el análisis de esta Sala.

Respecto a esta cuestión de fondo, dados los términos en que está planteada la litis, es preciso establecer un orden lógico en el análisis de los hechos que han conducido a la sanción impuesta al actor.

El primero de ellos es la orden impartida al demandante, por el Instituto Social de la Marina, de que a partir del 1 de noviembre de 1984 pasase a prestar servicios a la Residencia Montecelo de la Seguridad Social de Pontevedra, pues sobre la eficacia de dicha orden, que el demandante no acató, se basa la imputación de abandono del servicio, que dio lugar al expediente sancionador que le fue incoado, en el que se adoptó la resolución impugnada en este proceso. Y solo a partir del análisis referido es cuando, en su caso, puede pasarse a examinar si su incumplimiento es constitutivo de infracción sancionable, y si se respondiera positivamente, si la infracción correspondiente es la imputada al actor, a la que se adecua la sanción impuesta, o la infracción de desobediencia.La Sala a quo aborda el análisis de las alegaciones del actor referente a la nulidad de la orden y a la existencia de la infracción de modo conjunto, en el fundamento de derecho cuarto, en el que al respecto se dice:

alegada] y a los únicos efectos que interesan para la resolución

del asunto planteado, únicamente en el caso de que la decisión

adoptada por el I.S.M. fuera ostensible y manifiestamente ilegal,

o, en definitiva, careciera de modo evidente y palmario de

elementos esenciales para su validez, ello podría llevar al

planteamiento de si existía o no obligación por parte del ahora

recurrente de cumplir con lo indicado, pero en el supuesto ahora

estudiado, y teniéndose en cuenta que no es objeto del presente

recurso la decisión sobre si el cambio de horario es plenamente

ajustada a derecho, cuestión que pudo haber sido oportunamente

planteada en el correspondiente recurso, en todo caso sí es

posible afirmar, que, en principio, la Administración demandada

tiene potestades organizatorias suficientes para establecer los

horarios que juzguen más convenientes -Art. 118 del Reglamento

General de Régimen, Gobierno y Servicios de Instituciones

Sanitarias de la Seguridad Social, aprobado por Orden de 7 de

Julio de 1972, y artículo 31 del Decreto 2766/1967, de 16 de

Noviembre, sobre Prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación

de servicios médicos de la Seguridad Social-, que, desde luego, no

es el ahora recurrente el único afectado por el nuevo horario, y

que, partiendo de estas consideraciones, no se aprecia a la vista

de los datos obrantes en autos y resultantes del expediente, que

exista en el presente caso justificación para una frontal negativa

a la prestación de servicios en el horario indicado, naturalmente

sin perjuicio de que el ahora demandante haya podido recurrir en

su día la decisión de que se trata y acudir, en su caso, a la vía

judicial planteando la cuestión concreta de la modificación del

horario, pero lo cierto es que se limitó pura y simplemente adejar de prestar el servicio desde el 1 de Noviembre de 1984, sin

que, como ya se indicó, se aprecie la existencia de razones que

pudieran llegar a justificar tal comportamiento>>.

En tal razonamiento son destacables los siguientes elementos:

1. El de que se trata simplemente de un cambio de horario.

2. Que la orden incumplida por el actor no es ostensible y

   manifiestamente ilegal, y que la Administración demandada tenía

   facultades para establecer el nuevo horario.

3. Que el actor pudo en su caso impugnar la orden, por vía

   judicial, pero que no es justificable que se limite a incumplirla.

Se echa de menos en la argumentación de la Sala a quo la respuesta a las alegaciones jurídicas del demandante sobre la calificación jurídico-laboral de su relación, como base para cuestionar la competencia del Instituto Social de la Marina para adoptar la decisión, no solo de cambio del horario, sino de cambio del organismo en el que debía prestar sus servicios.

De aceptar tal calificación jurídico-laboral, sería clara la ilegalidad de la orden referida, pues ya solo el cambio de horario (y no digamos ya, si como después se razonará, el cambio es aún mas sustancial) implica una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, según lo dispuesto en el Art. 41.2.a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que no le está permitido por sí mismo al empleador, y cuya posibilidad está causalmente condicionada por la existencia de "probadas razones técnicas, organizativas o productivas", y sometida además a la aceptación de los representantes legales de los trabajadores, y en su defecto a la autorización de la autoridad laboral (Art. 41.1 L.E.T.), sin cuyos requisitos es claro que la decisión empresarial por su palmaria vulneración de las normas referidas es nula de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el Art. 6.3 del Código Civil, y no puede ser vinculante para el trabajador, cuyo deber de obediencia se refiere (Art. 5.c y 20.2 L.E.T.) a las "órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas"; por lo que en el caso de una orden de flagrante ilegalidad no existe deber de su acatamiento, siendo, por el contrario, admisible un "jus resistentiae" del trabajador.

Mas negada la configuración jurídico-laboral de la relación en litigio, como se hizo al principio, al tratar de la apelabilidad de la sentencia, el análisis de la validez y eficacia de la orden que nos ocupa debe acometerse desde otras perspectivas jurídicas, desde las que, respetando las alegaciones fácticas del apelante, podremos completar su argumentación jurídica, haciendo uso de las facultades que nos otorga el principio "jura novit curia".

Tanto en el expediente administrativo como en las alegaciones apelatorias el demandante destaca el hecho de que el cambio impuesto por la orden desatendida no es solo de horario, sino de destino o de organismo, pues del Instituto Social de la Marina, se le pretende pasar a la Seguridad Social, y que ello vulnera el Art. 23.1 C.E., que supone no solo el derecho de acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad, sino el de mantenerse en ellos.

Aun matizando en la alegación resumida la relativa incorrección que implica hablar del paso del Instituto Social de la Marina a un organismo de la Seguridad Social, cuando aquél no es un ente ajeno a ésta, sino que en cierto modo se inserta también en la misma, lo fundamental en todo caso es retener el dato de la diversidad subjetiva entre el Instituto Social de la Marina, como ente gestor (a parte de otras funciones no referidas estrictamente a la Seguridad Social) del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar (Texto refundido de las Leyes 110/1969 de 30 de diciembre y 24/1972 de 21 de junio, aprobado por el Decreto 2864/1974, de 30 de agosto: Arts. 45 y sgts.; R.D.L. de Gestión Institucional de la Seguridad Social, nº 36/1978, de 16 de noviembre. Disposición Adicional tercera; R.D. 1414/1981 de 2 de julio, sobre reestructuración del Instituto Social de la Marina: Art. 1º), y el Instituto Nacional de la Salud, como ente gestor de los servicios sanitarios de la Seguridad Social (R.D.L. 36/1978: Art. 1º.1.2; R.D. 1855/1979 de 30 de julio: Art. 1º).A partir de este dato, que en la sentencia apelada no se tiene en cuenta, el paso siguiente es el de analizar si el Director Provincial del Instituto Social de la Marina tenía competencia para imponer a un médico empleado de ese Instituto, cuya función consistía en prestar su asistencia sanitaria a los beneficiarios del Régimen Especial de la Seguridad Social gestionado por aquél, en el Sanatorio Santamaría de Pontevedra, ajeno a los centros gestionados por el Insalud, y en horario de tarde, salvo urgencias, una alteración del contenido de su relación jurídica en el sentido de hacerle pasar a integrarse en un centro del Insalud (ésto es una persona jurídica diferente), como la Residencia Montecelo de la Seguridad Social, en régimen de servicio jerarquizado, en horario de mañana, y para atender, no a los beneficiarios de la asistencia sanitaria del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, sino a todos los destinatarios de la asistencia sanitaria prestada en ese centro. Y lo que es más, si esa novación tan sustancial de la relación jurídica del actor lo podría hacer el Director Provincial del Instituto Social de la Marina del modo que lo hizo; ésto es, sin tan siquiera tramitar un expediente con audiencia del actor, y mediante una resolución sin ninguna clase de motivación fáctica ni jurídica.

Basta la enunciación de los interrogantes que quedan expuestos para que surja como de absoluta evidencia la respuesta negativa.

La sentencia apelada, desconociendo la diversidad de personas jurídicas que quedó señalada, minimiza la significación del cambio impuesto, reduciéndolo a un mero cambio de horario, y aceptando la tesis de la Administración demandada, pretende encontrar la atribución de esa competencia en el Art. 118 del Reglamento General de Régimen, Gobierno y Servicios de Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, aprobado por Orden de 7 de julio de 1972, y en el Art. 31 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, sobre Prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos de la Seguridad Social; mas tal planteamiento es de todo punto inaceptable.

El que la dirección de un establecimiento sanitario tenga facultades para fijar su horario, y por ello pueda fijar el de los médicos que prestan su servicio en el establecimiento, es algo que solo concierne a esa concreta dirección y a esos concretos médicos; pero de ello no puede extraerse una facultad similar del Director Provincial del Instituto Social de la Marina, que no dirige ninguna institución hospitalaria, ni esa facultad puede proyectarse a médicos que no prestan servicios en centros del Insalud.

Solo si estos médicos llegan a acceder a estos últimos centros, (lo que, obvio es decirlo, solo puede ocurrir mediante un procedimiento legal) quedarán incluidos en el ámbito en el que se despliega la facultad de fijación de horarios a la que se refiere la sentencia apelada.

Así pues, las normas citadas en ésta solo pueden entrar en juego, en su posible aplicación al actor, una vez que éste se pudiera haber integrado en el centro del Insalud; pero esa integración es problema previo en modo alguno solucionado por las normas citadas, que nada tienen que ver con dicho problema, que no es de horario, sino de cambio subjetivo del ente empleador, y de contenido objetivo de función del empleado.

A partir de las exigencias del principio de legalidad (Art. 9.3 C.E.) del que es una de sus derivaciones la sumisión plena de la Administración Pública al derecho (Art. 103.1 C.E.), ha de entenderse que las competencias de los órganos de ésta no pueden ser algo ambiguo e ilimitado derivado de una genérica posición de supremacía, que es como parece haber entendido su propio papel la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina, sino que se precisa una norma atributiva concreta, sin la cual la autoatribución por vía de hecho de una competencia no prevista en la norma puede entenderse como generadora de la nulidad de pleno derecho establecida en el Art. 47.1.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo (la aplicable en el momento de los hechos, hoy Art. 67.1.b de la L. 30/92). Tal es lo que ocurre en el caso actual, en el que no existe norma alguna que atribuya al Director Provincial del Instituto Social de la Marina la competencia para novar la relación del actor en los términos subjetivo y objetivo que se han referido.

Pero es que en todo caso, y aun obviando a efectos dialécticos la manifiesta incompetencia que queda indicada, es indudable que el acto que examinamos solo podía haberse dictado previo un procedimiento administrativo en el que se aportaran los elementos de instrucción necesarios para justificar el ejercicio de la potestad y la alteración de la relación del empleado con la garantía mínima de su audiencia previa a la resolución, en la que, por ser limitativa de derechos, y según lo establecido en el Art. 43.1.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo, se debía haber hecho una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. La absoluta omisión de esos requisitos de procedimiento y de motivación es determinante de la nulidad de pleno derecho prevista en el Art. 47.c) de la misma Ley de Procedimiento Administrativo.Desde otro ángulo de análisis, la Orden invalidada del Director del Instituto Social de la Marina, al destinar al actor a la Residencia Montecelo de la Seguridad Social, de Pontevedra, entra en flagrante contradicción con las normas rectoras de la provisión de vacantes en los servicios jerarquizados de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, contenidas a la sazón (nos estamos refiriendo al mes de octubre de 1984, antes por tanto del R.D. 2166/84 de 28 de noviembre que derogó las normas que se citarán, Real Decreto a su vez derogado hoy por el R.D. 118/1991, de 25 de enero) en la Sección 2ª del Capítulo VI del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, aprobado por D. 3160/1966 de 23 de diciembre, Arts. 52 y sgts. El sentido de la orden supone cubrir un puesto en un servicio jerarquizado al margen del procedimiento legal de provisión, lo que es nuevo motivo de nulidad de pleno derecho del Art.

47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Establecida la palmaria ilegalidad de la orden inobservada, y su nulidad de pleno derecho, la cuestión siguiente es la de decidir si su inobservancia puede implicar un abandono de servicio, y constituir la infracción por la que el demandante ha sido sancionado. No parece adecuada tal calificación, pues la misma nulidad de pleno derecho de la orden la hace ineficaz para producir la alteración de la relación del demandante, y para constituir una relación de empleo con el Insalud, paso previo para que dentro de ella, al no acudir el actor al trabajo, pudiera entenderse que había abandonado el servicio.

El abandono de servicio previsto como infracción en el Art. 66.4.c) del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, parte de la base de la efectividad real del destino, cuyo servicio se abandona. Para que al actor se le pudiese considerar situado en el destino del que se dice ha abandono el servicio, según lo dispuesto en el Art. 62 del referido Estatuto, sería necesaria la toma de posesión del mismo, al que además solo se podía haber accedido a través del procedimiento de provisión de vacantes regulado en el propio Estatuto.

La ilegalidad palmaria del espurio procedimiento de destino del actor en una institución jerarquizada de la Seguridad Social, y la falta de toma de posesión del destino, impiden tener por establecidas las bases sobre las que se sustenta el tipo estatutario del abandono de servicio, en relación con el concreto destino al que se refiere el imputado abandono de servicio.

La tipificación más adecuada al caso sería quizás la recogida en el Art. 66.3, bien en el apartado h), o en el k), bien en el 4.d), infracciones que en ningún momento le fueron imputadas al actor, recogiéndolas en el pliego de cargos cual, en su caso, sería preceptivo (Art. 70.1 del Estatuto de constante cita).

Pero es que, aun centrándonos en el tipo de insubordinación o de la desobediencia, la ilegalidad palmaria de la orden, hasta el extremo de su manifiesto carácter arbitrario, le priva de su eficacia vinculante, como base de la desobediencia.

En cualquier caso, la actitud resistente del empleado de no allanarse a lo que puede considerarse pura vía de hecho de su superior, no permite apreciar en su conducta ningún elemento de culpa, que es elemento subjetivo preciso para la existencia de la infracción.

Ha de concluirse así que no se produjo la infracción imputada al actor, ni ninguna otra, y que por tanto la sanción impuesta es contraria a derecho, lo que impone la revocación de la sentencia apelada, y en su lugar la estimación del recurso contencioso-administrativo, en los términos del suplico de la demanda, con el reconocimiento de la situación jurídica individualizada que en ella se reclama (Art. 84.a, b y c de la Ley Jurisdiccional).

No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas en ninguna de las instancias.