STS 1184/1997, 21 de Noviembre de 1997
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 2617/1996 |
| Número de Resolución | 1184/1997 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que absolvió a Gema , Franco y a Inocencio de los delitos de falsedad y estafa de los que venían siendo acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurridos Franco , Inocencio y Gema , estando dicha parte recurrente representada por la Letrado Sra. Madrid Yagüe y dichos recurridos por los Procuradores Sres. Ruiz Esteban y de Murga Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 4287/95 contra Franco , Gema y Inocencio y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 19 de julio de 1996 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Desde fecha no concretada de los años 1985 ó 1986, Leonardo , fallecido en 29 de diciembre de 1995, que tenía profundo conocimiento de los mecanismos de funcionamiento de la Seguridad Social y de las relaciones laborales, y que tenía oficina abierta al público, desarrolló actividad de asesoramiento a pequeñas empresas que se encontraban en dificultades, básicamente porque no podían hacer frente al pago de las cuotas a la Seguridad Social.- Así, en fechas no concretadas, entró en contacto con la acusada Gema , mayor de edad y sin antecedentes penales, antigua trabajadora del ramo textil que tras el fracaso de la empresa para la que había prestado servicios, junto con otra compañera de trabajo, constituyó una sociedad, Confecciones DIRECCION003 , dedicada a la actividad de confección, preferentemente camisas, contratando a muchas de las también antiguas compañeras de trabajo.- Tras diversos avatares y encontrándose en dificultades por las razones antes señaladas, pidió asesoramiento al referido Leonardo , y junto a él fueron al despacho del acusado Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, economista que, junto a Leonardo , propusieron a Gema que lo procedente era cerrar la mercantil Confecciones DIRECCION003 y constituir dos sociedades, una comercial, carente de trabajadores, y otra industrial, en la que estarían dados de alta todos los empleados de la empresa. La primera vendería el producto de la segunda, y ésta se constituiría por personas de la confianza de Leonardo , con un domicilio social meramente instrumental.- Así, en 1986 se constituyó la sociedad anónima Confecciones DIRECCION000 ., constando de alta en la Seguridad Social en 15 de diciembre de 1986, pese a que carecía de trabajador alguno, y era la que se dedicó a la actividad comercial; más tarde, en 10 de mayo de 1988, se constituyó la sociedad DIRECCION001 .), por tres accionistas, Franco , mayor de edad y sin antecedentes penales, y dos más. Este, hombre de estrecha confianza de Leonardo , se prestó a dar su consentimiento y firma, apareciendo como administrador de la empresa, que realmente gestionaba el despacho de anterior, constando en la nómina de la empresa con percibo de salario. El domicilio social fueDIRECCION002 , nº NUM000 de Barcelona, lugar donde nunca hubo personal alguno de la empresa, lejos del despacho profesional donde se administraba y mucho más de la carretera de Esplugas, donde se realizaba la actividad industrial.- DIRECCION001 ., dada de alta en la seguridad social en 7/7/88, con una plantilla no concretada de trabajadores, pero en cualquier caso alrededor de 20, realizaba las labores de confección de camisas, que vendía la directora técnica de esta fabricante, la acusada Gema , girando a través de Confecciones DIRECCION000 , que entregaba partidas de dinero a Leonardo en función de los pedimentos de éste, verdadero controlador de toda la operación.- Con tal funcionamiento, la empresa DIRECCION001 ., que tenía a los trabajadores y generaba débitos a la Seguridad Social, sólo pagaba al Instituto las cuotas obreras, no las patronales, y en el período comprendido entre 1988 y 1993, dejaron de ingresarse en la cuantía de 32.748.372 ptas. Iniciado procedimiento ejecutivo de cobro por la Tesorería General de la Seguridad Social, se comprobó que nadie atendía a los requerimientos en el domicilio social de la empresa, que por otra parte siempre careció de bienes y no consta que recibiera nunca de Confecciones DIRECCION000 cantidad alguna por el importe de lo que producía, revelando que tal empresa era mera ficción en el real proceso de producción y relaciones laborales.
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- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Gema , Franco de los delitos de falsedad y estafa del que eran acusados; y debemos absolver a Inocencio del delito de estafa del que era acusado, declarando de oficio las costas del juicio.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la acusación particular,. Tesorería General de la Seguridad Social, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la acusación particular, se basa en los siguientes motivos de casaciòn: PRIMERO.- Al amparo del art. 849,1º de la LECrim., se alega que la sentencia recurrida ha infringido los arts. 303, 302,1º, 2º, 4º y 69 bis del C.P. de 1971. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se alega que la sentencia recurrida infringe los arts. 528, 529,7ª y 69 bis del C.P., en relación con el art. 349 bis y la D.Adicional 2ª de la L.O. 6/1955, de 29 de junio, y el art. 307 y la D.Final 5ª de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo C.P.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, fué impugnado, tanto por el Ministerio Fiscal como por la parte recurrida. . La Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 23 de septiembre. Dicha Sala dictó auto cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:g Se suspende el plazo para dictar la sentencia a que estas actuacionse se contraen hasta que la Sala Plena resuelva conforme a Derecho su resolución.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 19 de julio de 1996 absolvió a los acusados de los delitos de falsedad y estafa, objeto de acusación oficial y de la particular de la Tesorería General de la Seguridad Social.
Impugna tal fallo la representación y defensa de esta acusación particular con un recurso de casación por infracción de ley, articulado en dos motivos de tal clase.
El primer motivo, acogido al cauce casacional del nº 1º del art. 849 de la ordenanza procesal penal, denuncia la inaplicación de los artículos 69 bis, 302,1, 2 y 4 y 303 del Código Penal anterior, ya que por la acusada Gema , se procedió a la constitución de dos sociedades diferentes con la finalidad de crear una ficción jurídica falsa en el ámbito mercantil y que le permitiera la elusión del pago de sus deudas en el tráfico comercial.
Pero en el respeto casacional al relato histórico de los hechos probados, que la vía procesal utilizada por la recurrente impone, hay que destacar que la mencionada acusada constituyó con otra una sociedad "Confecciones DIRECCION003 ", cerrada después tras un asesoramiento y constituyó dos sociedades, una comercial carente de trabajadores y otra industrial en la que estarían dados de alta todos los operarios de la empresa y así constituyó Confecciones DIRECCION000 . y después DIRECCION001 .), ambas dadas dealta en la Seguridad Social, si bién la primera carecía de trabajador alguno y la otra, con una plantilla alrededor de veinte trabajadores.
No hay falsedad alguna, pues la entidad social que operaba como de pantalla se creó de acuerdo a la Ley y sin falseamiento o alteración de su realidad constitutiva. El dato, muy posterior a su constitución, que tal sociedad no realizara actividad mercantil de clase alguna no puede trocar en falsario el acto constitutivo integrado por la escritura notarial y la inscripción en el Registro mercantil. No se puede reputar constitutiva de una falsedad documental tal falta de operatividad o actividad posterior, cuando su constitución fue correcta.
La conducta imputada, falsedad cometida por un particular, en una escritura de constitución societaria, no existe. No consta que se contrahiciera, o fingiera firma o rúbrica, pues hubo voluntad de formar y constituir el nuevo ente social, no se supuso intervención en el acto de personas que no lo tuvieran y tampoco se faltó a la verdad en la narración de los hechos, pues la conducta posterior de la Sociedad anónima creada no se explicitaba en su real y efectiva operatividad en el documento público.
Con acierto el Ministerio Fiscal destaca, además, que el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro mercantil, recoge en su Disposición Transitoria 8ª que "las sociedades anónimas que el 31 de diciembre de 1995, no hubieran presentado en el Registro mercantil en las que conste el acuerdo de aumentar el capital social hasta el mínimo legal, así como la suscripción total de las acciones emitidas y el desembolso de al menos una cuarta parte del valor de cada una de ellas, quedarán disueltas de pleno derecho, cancelando de oficio e inmediatamente el Registrador los asientos correspondientes a la sociedad disuelta". Resulta notorio que han sido así canceladas de oficio una cantidad superior al cincuenta por cien de las existentes, que no cumplieron tales exigencias debido a tratarse de entidades sin actividad alguna en el tráfico comercial.
Al no hacer referencia la recurrente a las otras falsedades posibles y dar condigna respuesta la Sala de instancia en el fundamento jurídico de su sentencia, al mismo se remite este Tribunal de casación para evitar innecesarias repeticiones.
El motivo debe ser desestimado por ello.
En el segundo y último motivo, acogido a la misma vía casacional que el precedente, se alega que la sentencia recurrida impugna por inaplicación los artículos 528, 529, 7ª y 69 bis del Código Penal, en relación con el artículo 349 bis y la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 6/1995, de 29 de junio, y el artículo 307 y la Disposición Final Quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Entiende la recurrente la vulneración denunciada en el motivo por afirmarse que el art. 349 bis de la Ley Orgánica 6/1995 y hoy el art. 307 del vigente Código Penal excluye de su tipicidad las defraudaciones no superiores a quince millones de pesetas.
El motivo con tal planteamiento tiene que perecer. Por auto de este Tribunal de 3 de octubre pasado se suspendió el plazo para dictar sentencia hasta que la Sala Plena resolviese conforme a Derecho.
La Sala Plena de este Tribunal en su reunión de 17 de noviembre de 1997, acordó estimar que las defraudaciones a la Seguridad Social inferiores a la suma indicada de quince millones de pesetas carecían de tipicidad y se habían trocado en meros ilícitos administrativos.
Resulta cierto que la conducta empresarial de dejar de ingresar las cuotas obreras de la Seguridad Social fue calificada con anterioridad a las Leyes Orgánicas 6 y 10 de 1995, respectivamente, de 29 de junio y de 23 de noviembre, como constitutivas de delito de apropiación indebida del artículo 535 del viejo Código Penal.
Mas tal criterio se cuestionó cuando la Ley Orgánica 6/1995, creó una figura especial, en el artículo 349 bis, que luego en el nuevo Código pasaría a constituir el artículo 307.
Pretender, como parece deducirse del motivo, que ello se refiere a las cuotas empresariales, pero no a las obreras que debieron seguir incardinándose en el ámbito de la apropiación indebida, y con mayor razón aún las defraudaciones inferiores a la cifra indicada que necesariamente quedan fuera de tales preceptos, no puede sostenerse.Tanto el artículo 349 bis, como el artículo 307 vigente, hablan de cuotas, sin hacer distinción alguna a su procedencia o destino. Se pone el acento en la literalidad del art. 307 vigente, en hablar de "cuotas de ésta (de la Seguridad Social) y se refiere siempre al "obligado" frente a la Seguridad Social.
Tanto por el principio de especialidad, que se aplica preferentemente sobre el de subsidiariedad, (art. 8,1), como por el concurso de leyes, la ley especial (art. 349 bis y 307 ahora) desplaza a la general de aplicación del viejo artículo 535.
El artículo 349 bis, como el art. 307,2 se refieren a lo defraudado en cada liquidación, siendo éstas conjuntas y englobando ambos la cuota patronal y la obrera y en un todo o conjunto.
Aún había de aducirse el absurdo de estimar como constitutivas de apropiación indebida del artículo 535 (hoy 252) para las defraudaciones inferiores a los quince millones de pesetas, que en muchos casos harían más graves estas conductas que las de cuantía superior u obligarían en coherencia a estimar un concurso de infracción, con lo cual la pérdida se dispararía notoriamente.
El legislador ha pretendido aquí parificar, aunque no de modo absoluto, las defraudaciones fiscales con las de la Seguridad Social y ha dejado unas sumas inferiores al tope señalado como constitutivas de mera infracción administrativa.
El motivo y recurso debe ser desestimado por ello.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la acusación particular Tesorería General de la Seguridad Social, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 19 de julio de 1996, en causa seguida a Franco , Inocencio y Gema , por presuntos delitos de falsedad y estafa. Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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