STS 1487/1997, 5 de Diciembre de 1997
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 2031/1997 |
| Número de Resolución | 1487/1997 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que absolvió a Juan Pedro del delito contra el deber de prestación del servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte, como recurrido el mencionado acusado Matías , representado por el Procurador Sr. Sagaseta López.
El Juzgado de Instrucción número 1 de Vic, incoó Diligencias previas con el número 215 de 1996, contra Juan Pedro y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Octava, con fecha 13 de mayo de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: Se declara probado que: Juan Pedro habiendo sido citado por la Secretaría de Estado de la Administración Militar del Ministerio de Defensa para incorporarse el 7 de Noviembre de
1.995 en el Cuartel Instrucción Marine del Arsenal militar de El Ferrol, el 6 de Noviembre del mismo año ante el centro de reclutamiento de la Dirección General del Servicio Militar presentó excusa a su presentación, basándose en su conciencia fundada en los principios bíblicos, que como testigo de Jehová, le impedía participar en el uso y manejo armamentístico y en los asuntos políticos, siendo consciente el mismo de las perjudiciales consecuencias anunciadas por su incomparecencia.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Pedro del delito contra el deber de prestación del servicio militar del que venía siendo acusado, dejándose sin efecto todas las medidas cautelares que contra el mismo por esta causa le derivaren, y, declarándose de oficio las costas procesales devengadas,.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio fiscal basa su recurso en el siguiente MOTIVO ÚNICO DE CASACION: Infracción de Ley, del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal por indebida aplicación del artículo604 del Código penal.
Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 25 de noviembre del corriente año.
El motivo único del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio fiscal tiene sede procesal en el artículo 849-1ª de la Ley de Enjuiciamiento criminal, impugnando la aplicación que señala indebida del artículo 604 del Código penal de 1995. Se funda el recurrente en que en los hechos declarados probados de la sentencia se desprende no sólo la negativa a prestar el servicio militar sino también a la prestación social sustitutoria pues el procesado si bien al principio la aceptó, objetó posteriormente el cumplimiento de la misma en base a razones de ideología y creencias religiosas, etc
El motivo, por las razones que se expondrán, debe ser estimado, pues es obvio que para la aplicación de la situación de estado de necesidad, tanto en su vertiente completa como en la incompleta, es preciso en primer término que exista un conflicto de intereses en el que el requisito fundamental es que exista mayor o igual mal en el peligro que se trata de evitar que en el mal causado, y en este caso es obvio que ya desde una mera aproximación macroscópica claramente se advierte que el mal que se trata de evitar es mayor o de superior entidad al hecho típico realizado; por lo que bastaría tal consideración para estimar el recurso, pero que debe profundizarse la argumentación dada la no muy frecuente ocurrencia de estos supuestos en su acceso a este Tribunal de casación.
En el tipo delictivo anteriormente regulado en los artículos 135 bis h) y 135 bis i) del Código penal de 1973 y hoy en el artículo 604 del Código penal de 1995 puede, y este último precepto lo contempla expresamente, admitir la justificación como causa de antijuridicidad incluso de atipicidad. En efecto dicho artículo 604 contiene referencias a "causa justificada" o a "causa legal" como elementos negativos de la tipicidad. Como tales causas cabe invocar la objeción de conciencia solamente en los casos en que se haya ejercido este derecho conforme a lo previsto en la Ley de 26 de diciembre de 1984, presentando la solicitud en legal forma ante el citado Consejo y con un mínimo de dos meses de antelación respecto a la fecha de incorporación en filas, lo cual produce en todo caso la suspensión de la misma hasta que recaiga resolución definitiva en el expediente administrativo. La Ley española permite la formalización de la petición hasta el día de la incorporación efectiva, aunque en tal caso no se suspende el deber de incorporación, a diferencia de otros Ordenamientos, y, por otra parte, no reconoce la denominada "objeción sobrevenida", que por lo tanto está sometida a consecuencias penales si va a compañada de una efectiva omisión del deber de acudir al llamamiento.
Con relación a la justificación como causa de atipicidad por imperativo de conciencia conviene en primer término destacar cuál haya de ser a estos efectos el concepto de conciencia desde el prisma ético y para ello con la brevedad que conviene a toda decisión judicial en el tratamiento de estos temas metajurídicos pueden hacerse esquemática referencia a las siguientes construcciones. Para el tomismo la conciencia no es una potencia sino un acto e indica la relación de un conocimiento con una cosa que se efectúa mediante un acto, distinguiendo así entre juicio de conciencia --que es especulativo-práctico--- y que consiste en el puro conocimiento y el juicio de libre arbitrio que está en la aplicación del conocimiento a la afección: juicio de elección. Para la ética kantiana que con carácter general entiende que no depende del objeto de la acción, sino tan sólo del principio de la voluntad en la conocida formula de que "obra de tal manera que en tu conducta pueda convertirse en ley universal" es autorizada toda acción que pueda subsistir junto con la autonomía de la voluntad. En tercer lugar para la ética de los valores o filosofía de los valores (Wertphilosophie), los ocuales tienen carácter apriorístico, el valor conciencia reside la esencia moral de la persona y interiormente se "experimenta" y esta experiencia no es un simple símil porque no se dicta expontáneamente sino que se recibe un dictado; pues la llamada "voz de la conciencia" es una forma básica del conocimiento. Finalmente, en el existencialismo esa "voz de la conciencia" es la autointerpretación cotidiana del ser "ahí" ("Dasein") y en este aspecto, como se ha dicho, la conciencia abre y es, por consiguiente, un fenómeno existenciario de los que constituyen el ser del "ahí" como "estado de abierto".
Tales referencias tampoco serían aplicables a este recurso por cuanto la audiencia no ha aplicado una causa de justificación, sino de incumpabilidad que sería aproximable a la causa supralegal de inexigibilidad de conducta distinta. No es en principio y con carácter general inadecuada la construcción delTribunal de instancia porque desde una perspectiva dogmática, la explicación del problema del autor por convicción o del autor de conciencia ha pasado con frecuencia por esta idea de la exigibilidad, pero es necesario aquí recordar la relevancia que, en las omisiones propias, se ha atribuído por la doctrina a este elemento como integrante de su propia tipicidad, especialmente en la omisión del auxilio; mas ello en la aplicación concreta al caso que se decide resulta inviable. En efecto el dato fáctico esencial justamente subrayado por el Ministerio fiscal al vertebrar su impugnación de que no sólo se negó al cumplimiento del servicio militar sino también a la prestación social sustitutoria determinan que la conducta no pueda verse disminuida en su antijuridicidad ni en su culpabilidad como justamente ha subrayado la jurisprudencia de este Tribuanl Supremo en la S. 704/1997, de 18 de mayo, indicativa de que >, por lo que, en este caso, patente la oposición rotunda del encartado a cumplir sus obligaciones castrenses, evidenciada por su no comparecencia, injustificada, a la unidad a la que debía incorporarse, manifestando su voluntad negativa "presentó excusa a su presentación, basándose en su conciencia fundada en los principios bíblicos, que como testigo de Jehová, le impedía participar en el uso y manejo armamentístico y en los asuntos políticos ..." y visto que tampoco se encuentra inclinado a que le sean sustituidos tales deberes por una prestación de carácter social, en cuanto que ni ha formulado petición para que se le reconozca como objetor de conciencia ni para que se le exima del servicio militar si hubiere para ello causa legal que le amparara, no queda más solución que la de rechazar el recurso que promueve con plena confirmación de la sentencia que combate.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN estimando el motivo único por infracción de Ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha trece de mayo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida a Juan Pedro por delito contra el deber de prestación del servicio militar; y en su virtud, casamos y anulamos la mencionada sentencia, declarando de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Vic, con el núnero 215 de 1996 contra Juan Pedro , mayor de edad, hijo de Marcos y Paula , natural de Sabadell y vecino de Prats de Llusanes, c/ DIRECCION000 NUM000 , de profesión pastelero, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada en la causa y en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha trece de mayo de de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.
No se aceptan los de la sentencia recurrida.
Los hechos declarados probados en la sentencia de instancia son constitutivos de un delito contra el deber de prestación del servicio militar previsto y penado en el artículo 604 del vigente Código penal.
De dichos hechos es responsable en concepto de autor directo del artículo 28 de dicho Código penal el acusado Juan Pedro .
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Las costas procesales son consecuencias jurídicas necesarias de la infracción criminal judicialmente declarada existente
III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Pedro , en concepto de autor directo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del delito ya definido a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN inhabilitación absoluta para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos autónomos y para obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo por un periódo de diez años; condenando así mismo a dicho acusado, por ministerio de la ley, al pago de las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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