STS 766/1999, 18 de Mayo de 1999

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Nules incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 35/93 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, tras celebrar juicio oral y público dictó Sentencia el 29 de Enero de 1997, por la que absolvió a Ángel Jesús , Carlos Francisco , Flor y Sonia del delito de prevaricación del que habían sido acusados.

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El Pleno del Ayuntamiento de Almenara en Sesión celebrada el 29 de julio de 1.986, con mayoría del Partido socialista Obrero Español, cuyo DIRECCION000 era D. Jesús María aprobó una propuesta por siete votos contra cuatro, consistente en que habiéndose realizado gestiones ante la Dirección de Costas y Puertos de Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo con el fin de estudiar la posibilidad de elaboración y ejecución del Proyecto del Paseo Marítimo se llegó a la conclusión de elaboración y ejecución del Proyecto del Paseo Marítimo, ya que existían posibilidades de llegar a un acuerdo on el Ministerio para que se llevara a cabo el citado Paseo Marítimo bajo las siguientes premisas alternativas: 1ª el MOPU pagará el 60 por ciento del coste del proyecto y el Ayuntamiento de Almenara el 40 por ciento, asímismo el Ministerio, a trvés de la Jefatura de costas y Puertos se haría cargo de las compensaciones que hubiera lugar a los afectados por las obras a quien tuviere concesiones en función de la situación legal de los mismos. 2ª El MOPU se haría cargo del 100 por cien del proyecto si a cambio por parte del Ayuntamiento se hiciese cargo de la desafección de las concesiones que pudieran ser afectadas y en virtud de ello la Alcaldía proponía al Ayuntamiento Pleno el que se proponga al MOPU, dirección General de Costas y Puertos, la segunda de las soluciones, ya que en la actualidad hay unas viviendas en la denominada 1ª Fila que ha consolidado unas edificaciones, que en la medida de lo posible deberá de compensarse a los concesionarios de las mismas, proponiéndose el acuerdo en los siguientes términos. El Ayuntamiento de Almenara se compromete a la desafección de las concesiones ubicadas en la zona marítima-terrestre, línea de la playa,que fueran afectadas por la ejecución del Paseo Marítimo frontal a la zona urbana de la Playa de Almera, siempre y cuando por parte del MOPU, Dirección General de Puertos y Costas, se comprometa a hacerse cargo de los costos totales de la ejecución del Paseo Marítimo, porpuesta que fue aprobada por mayoría arriba indicada después de la intervención de los concejales opositores, que no se oponen a la realización del Paseo Marítimo mencionado por el Sr. DIRECCION000 pero siempre que el mismo comience a construirse desde la última edificación consolidada de la 1ª Fila hacia el término de Sagunto, pues en cualquier otro caso, se muestran contrarios a la propuesta de la Alcaldía-Presidencia, y una vez aprobada aquélla, se acordó por los votantes a favor de la misma se remita certificación del particular aprobado a la Dirección General de Puertos y costas, para su conocimiento y efectos procedentes. SEGUNDO.- Por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Dirección General de Costas -Servicio Provincial de Costas- se remitió al Iltmo.Sr. DIRECCION000 - DIRECCION002 del Ayuntamiento de Almenara en 29 de enero de 1993 escrito en que se hacía constar que el amparo de lo dispuesto en el artº 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, Decreto 17-6-1955, dicho Servicio Provincial de Costas solicita la correspondiente licencia de obras con el objeto de proceder a la demolición de las viviendas unifamiliares afectas por el proyecto "Demolición y retirada de escombros de las edificaciones existentes en la playa de Almenara", aprobado técnicamente por la Dirección General de Puertos y Costas de 26 de febrero de 1991, y que corresponde a las viviendas que son necesarias demoler para la posterior ejecución del proyecto "Paseo Marítimo de Almenara", puntualizando que el proyecto de construcción del Paseo Marítimo contó con la aprobación plenaria del Ayuntamiento de Almenara, que la Dirección General de Costas con fecha 19 de mayo de 1989 estimó la ocupación de los bienes y derechos que es necesario expropiar debe realizarse en el menor tiempo posible, por lo que se considera conveniente que se solicite al Consejo de Ministros la declaración urgente de ocupación a tenor de lo dispuesto en el artº 52 de la Ley de Expropiación Forzosa y 56 y siguientes de su Reglamento, ordenando al Servicio de Costas de Castellón que se realice la Información Pública del Paseo Marítimo de Almenara y que el Servicio Provincial de Costas en los respectivos expedientes, efectuó todos los trámites previstos en la Ley de Expropiación Forzosa, hasta culminar en la firma de las actas de ocupación el día 18 de febrero de 1991 y en el pago de los depósitos previos o de su consignación en la Caja General de Depósitos, según los casos, declarando el Consejo de Ministros en 26 de enero de 1990 la urgencia el Proyecto de Construcción del Paseo Marítimo de Almenara, habiendo recaido Sentencia nº 101 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso Administrativo, desestimando el Recurso 01184/89 interpuesto por los actores contra la Resolución de la Dirección General de Puertos y costas de 4 de abril de 1989, que aprobaba definitivamente el Paseo Marítimo de Almenara , y en Sentencia nº 43 del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de nules, de 19 de abril de 1.992, (Autos 67/91) el interdicto de obra nueva planteado por los actores contra el MOPT como consecuencia de la construcción del Paseo Marítimo de Almenara, planteándose contra dicha sentencia Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial, del que desesitieron los actores, quedando firme la sentencia del juzgado de Nules por auto de 15 de julio de 1.992 de la Audiencia Provincial de Castellón nº 82/92, y en sentencia del Tribunal Supremo 22-11-1992 se desestima el Recurso Contencioso-Administrativo nº 1390 interpuesto en nombre y representación de Dª Margarita y otros, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 26-01-1990 y desestimación presunta del Recurso de Reposición frente a él deducido, actos declarados conformes a derecho en cuanto decidieron la urgente ocupación de los bienes y derechos afectados de expropiación forzosa para la realización de las obras de ejecución del Paseo Marítimo de Almenara. TERCERO.- El Pleno del Ayuntamiento de Almenara en Sesión celebrada el día 13 de noviembre de 1992 adoptó entre otros acuerdos el que trnascrito literalmente en lo que interesa, dice así: Decimosegundo.- Planificación.- Moción formulada por los Grupos Izquierda Unida, Unión Valenciana y Popular sobre anulación del acuerdo plenario de 29 de julio de 1.986 sobre construcción de Paseo Marítimo.- Vista la Moción de fecha 16- 10-92, registrada con el nº 2234, suscrita por los concejales de la Corporación que integran los grupos políticos de Izquierda Unida, Unión Valenciana y Partido Popular. Visto que con fecha 29 de julio de 1986 el Ayuntamiento, con siete votos a favor y cuatro en contra, aprobó una Moción de Alcaldía para la elaboración y ejecución del Proyecto de Paseo Marítimo en la Playa de Almenara. Visto que el consejo de Ministros acuerda iniciar expediente de recuperación de los terrenos de dominio público mediante la urgente ocupación de los mismos y expropiación forzosa con posterior demolición de las edificaciones existentes. Visto que los afectados plantearon un recurso contencioso-administrativo y la Sala Tercera del Tribunal Supremo acuerda decretar la suspensión del acuerdo impugnado. Abierto el debate, el DIRECCION001 Sr. Lucas , manifestó que: el Grupo Popular quiere el Paseo Marítimo, hay terrenos suficientes para hacerlo. Su construcción no es la solución para regenerar la Playa, el mar está en retroceso y no hay peligro para la "1ª Fila", hay informes que lo acreditan. El Ayuntamiento asumió el compromiso de recuperar estos terrenos al dominio público desafectando las casas a precio de mercado para que el MOPT construyera el Paseo Marítimo. Esto supone un coste para el Ayuntamiento que consideramos excesivo. Existe una vinculación entre todos estos temas. El acuerdo del pleno sobre la consignación presupuestaria se puede anular con otro acuerdo del Pleno. El DIRECCION001 Sr. Ángel Jesús , dijo que el precio de expropiación que tiene que pagar el ayuntamiento es excesivo. El acuerdo fue adoptado por mayoría absoluta del Partido Socialista, ahora está en minoría, y lo que losdemás grupos queremos es anular ese acuerdo. El DIRECCION001 Sr. Carlos Francisco , manifestó que: a los concejales les falta información. Las mediciones que se han realizado no son correctas. La construcción del puerto de Burriana han causado el avance del mar y la desaparición de la franja de arena que hace años había delante de las casas. Citó hechos similares y actuaciones realizadas en otros municipios como Moncófar y Chilches. El Sr. Carlos Francisco , concluyó su intervención añadiendo que como la intervención del Sr. DIRECCION000 cerraría el debate, todo lo que iba a decir era mentira. El Sr. DIRECCION000 contestó: no voy a tachar de mentiroso al portavoz de Unión Valenciana, pero después de presentar otra moción hace más de un año le informé que podía consultar el expediente en el Ayuntamiento y que yo sepa no lo ha hecho, ¿quién miente?. En la expropiación, las actas de ocupación corresponden al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. La consignación que tiene el Ayuntamiento en su Presupuesto es una aportación para la construcción del Paseo Marítimo y no para expropiar terrenos. La DIRECCION001 Sra. Penélope , dijo, que la construcción del Paseo Marítimo potenciaría el turismo. Las casas de la "1ª Fila" están en zona marítimo terrestre, es el Ministerio de obras Públicas y no el ayuntamiento el que tiene la competencia sobre esta materia. Se trata de una cuestión de legalidad. Al Pleno del Ayuntamiento le corresponde debatir la construcción o no del Paseo Marítimo. El Sr. DIRECCION000 manifestó que el Ayuntamiento no había iniciado ningún trámite de expropiación. El acuerdo del Pleno de 1986 fue adoptado con los votos del Partido Socialista y de UPV. La consignación presupuestaria está destinada a construir el Paseo Marítimo y no a expropiar. Concluido el debate y sometido el asunto a votación, el Pleno del Ayuntamiento, previo dictamen de la Comisión Informativa de Planificación y Servicios, por siete votos a favor, correspondientes a las Sras. Sonia , Flor y Don. Lucas , Jesús María , Carlos Francisco , Jose Ignacio y Ángel Jesús ; y seis votos en contra, correspondientes a la Sra. Penélope y los Sres. Fermín , Armando , Jose Francisco , Miguel y Jesús María ; acuerda: Primero.- Anular y dejar sin efecto el acuerdo corporativo adoptado en la Sesión del día 29 de julio de 1986 sobre la construcción del Paseo Marítimo por considerar que el proyecto supondría una gran carga económica para el municipio de Almenara. Segundo.- Solicitar del MOPT que paralice y suspenda el expediente del Paseo Marítimo de Almenara. Tercero.- Dejar sin consignación presupuestaria la partida destinada a la aportación municipal para este fin en el próximo presupuesto de 1993. CUARTO.- El Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Almenara en 4 de febrero de 1993 informó que sobre la solicitud de Licencia de Derribo promovido por el Servicio Provinical de Costas según proyecto titulado: "Proyecto de domolición y retirada de escombros de las edificaciones existentes en la playa de Almenara ", puede decirse que no existe inconveniente en acceder a lo solicitado según la normativa vigente prevista en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Almenara. No obstante, parece prudente la solicitud del depósito de un Aval Bancario por valor de 300.000 ptas. para asegurar reposiciones, tanto de pavimentos viarios, como de redes de agua potable y alcantarillado y el Secretario e Interventor del reiterado Ayuntamiento de Almenara en relación con la licencia de obras solicitada por el MOPT el 29-01-93, para demolición de las viviendas unifamiliares afectadas por el proyecto "Demolición y retirada de escombros de las edificaciones existentes en la playa de Almenara" informó en 15 de febrero de

   1.993 que en relación con el asunto de referencia, el artículo 1.14º del Reglamento de Disciplina Urbanística (RDU), APROBADO OR rEAL dECRETO 2187/1978, de 23 de junio señala que la demolición de las edificaciones es un acto que está sujeto a licencia municipal, estableciendo el artículo 4 del RDU que el procedimiento de otorgamiento de las licencias se ajustará a lo establecido en la legislación de Régimen Local. En todo expediente de concesión de licencia constará informe técnico y jurídico, determinado que el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 regula el procedimiento para el otorgamiento de licencias de obras. En las solicitudes de licencias de obras menores, el procedimiento está integrado fundamentalmente por los siguientes trámites: -Instancia solicitando licencia de obras acompañada de proyecto técnico. -Informe técnico. - Subsanación de las deficiencias observadas. -Acuerdo del Ayuntamiento otrogando o denegando la licencia de obras solicitad. -Si no hubiera resolución expresa transcurrido un mes desde la presentación de la instancia en el Registro General del Ayuntamiento, la licencia de obras menores se entenderá otorgada por silencio administrativo y el artículo 5 del RDU establece que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la Ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y ordenanzas reguladoras sobre uso del suelo y edificación y el Arquitecto Técnico Municipal, ha informado favorablemente el citado expediente de demolición presentado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Servicio Provincial de Costas de Castellón, por lo que los funcionarios que suscriben el presente informe consideran que la solicitud y el expediente tramitado reúne los requisitos exigidos en la legislación vigente para que la Comisión de gobierno resuelva expresamente y acuerde la concesión de la licencia de obras solicitada. QUINTO.- En 15 de febrero de 1993 la Comisión de gobierno del Ayuntamiento de Almenara en la Sesión correspondiente y vistos y examinados los escritos solicitando licencia de obras particulare,s y teniendo en cuenta los informes emitidos por el Servicio Técnico Municipal, y el escrito presentado el 29.01.9, nº 256 por el Jefe del Servicio prvincial de costas de Castellón en el que solicita licencia de obras paa la demolición de las viviendas unifamiliares afectadas por el proyecto "Demolición y retirada e escombros de las edificaciones existentes en la playa de Almenara", como también el informe delArquitecto Técnico Municipal y el informe emitido en la misma sesión por los funcionarios responsables de Secretaría e Intervención, todos ellos favorables al otorgamiento de la citada licencia de obras, acordó por unanimidad dejar sobre la mesa el citado expediente al objeto de incorporar al mismo informes adicionales y en Sesión celebrada el día 24 de febrero de 1993, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Almenara, compuesta por los acusados D. Ángel Jesús - DIRECCION000 - y D. Carlos Francisco , D. Jose Ignacio (que no compareció al Juicio Oral por motivos de enfermedad y a quien no afecta esta resolución ), Dª Flor y Dª Sonia - DIRECCION001 - todos ellos (excluyendo a D. Jose Ignacio para no prejuzgar) ya circunstanciados y sin antecedentes penales, acordaron por unanimidad denegar la licencia de obras solicitada por el Jefe del Servicio Provincial de costas de Castellón para la demolición de las viviendas unifamiliares afectadas por el proyecto "Demolición y retirada de escombros de las edificaciones existentes en la playa de Almenara", fundamentando la denegación en a) el agravio comparativo existente entre la primera y la segunda y tercera fila de viviendas situadas en la zona marítimo terrestre de la playa de Almenara. b) El agravio comparativo con la actuación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en la zona marítimo terrestre de Moncófar y c) y por los acuerdos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento de Almenara el 29 de julio de 1986 y el 13 de noviembre de 1992, no obstante haberse dado cuenta del escrito presentado el 29-01-93, nº256 por el Jefe del Servicio Provincial de Costas de Castellón del Ministerio de Obras Públicas y Transprotes en el que solicita licencia de obras para la demolición de las viviendas unifamiliares afectadas por el proyecto "Demolición y retirada de escombros de las edificciones existentes en la playa de Almenara" y visto el expediente tramitado al efecto en el que constan los informes favorables al otrogamiento de la citada licencia de obras emitidos por el Arquitecto Técnico Municipal y los funcionarios responsables de Secretaría e Intervención y una vez que a requerimiento del Sr. DIRECCION000 , el Secretario de la Corporación y el Arquitecto Técnico Municipal dieron lectura a sus respectivos informes y antes de proceder a la votación formal, el Secretario dio lectura al contenido de los artículos 242 y 243 del Regal Decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana que ratifica el contenido de su informe, informando, además, del contenido del artículo 78 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de Régimen Local, que establece que los miembros de las Corporaciones Locales responden civil y penalmente por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de su cargo; y en concreto de los acuerdos de las Corporaciones Locales son responsables los miembros de las mismas que los hubiesen votado favorablemente y por último el Sr.Secretario informó que desde el punto de vista penal la denegación de esta licencia de obras podría constituir un presunto delito de prevaricación. SEXTO.- Contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almenara, arriba reseñado de 13 de noviembre de 1992 y de la Comisión de Gobierno de 24 de febrero de 1993 sobre anulacion del acuerdo de fecha 29-7-86 y sobre la denegación de licencia para demolición de viviendas unifamiliares en la playa, respectivamente, se interpuso por el Abogado del Estado recurso Contencioso-Administravo que terminó por Sentencia de fecha 23 de febrero de 1996, estimando el recurso y declarando nulo de pleno derecho el Acuerdo de 13 de noviembre de 1992 y anulando el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 24 de febrero de 1993 por las razones que constan en los fundamentos de derecho Tercero, Cuarto y quinto, que en aras a la brevedad se dan aquí integramente por reproducidos, trámites administrativos que dieron lugar a que por auto de 11 de agosto de 1993 se suspendiese el curso de las actuaciones hasta tanto que por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se resuelva el recurso a que antes se hizo mención. SEPTIMO.- Con fecha de presentación de 1º de junio de 1996 por la representación de Dª Margarita , Dª Flora , D. Pedro Jesús , D. Jesús Ángel , D. Carlos Miguel , se interpuso recurso de casación contra la sentencia meritada de 23 de febrero de 1996 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, según motivos que constan en el correspondiente escrito y que también en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidos; recurso de casación que está pendiente de resolución.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de los recurrentes anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 13 de Marzo de 1.997 emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Servicio de Apoyo a los de Guardia el día 7 de Abril de 1.997, el Procurador D.Antonio Rueda Bautista, en nombre y representación de Jesús María , D. Jose Francisco , Penélope , Miguel , Fermín y Armando , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Se fundan en los número 1 y 2 del artículo 849 y apartado 1º del artículo 851 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, consistentes, el motivo primero en el error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas resultantes de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador y que no resultan contradichos por otras pruebas, el motivo segundo en la infracción del precepto penal de carácter sustantivo y el motivo tercero en la falta de claridad de los hechos probados recogidos en la Sentencia y la manifiesta contradicción entre los diversos hechos que se consideran probados en la misma."5.- El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 25 de Noviembre de 1.997, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó los tres motivos del recurso.

6. - Por Providencia de 17 de Abril de 1.998 se señaló para el acto de la vista oral el día 5 de Mayo de

   1.998, acordándose por Providencia de 4 de Mayo la suspensión y solicitar de la Sala Tercera de este Tribunal la resolución del recurso de casación núm. 4143/96 interpuesto ante la misma, testimonio que se recibió en esta Sala el 12 de Marzo de 1.999.

7. - Por Providencia de 24 de Marzo de 1.999 se señaló para el acto de la vista oral el 6 de mayo del presente año, en cuyo acto el Letrado recurrente Francisco Julian Palencia Dominguez informó, por su parte, el Letrado de la parte recurrida d.Javier Pinero Hernández impugnó el recurso informando seguidamente, y el Excmo.Sr.Fiscal dió por reproducido por vía de informe su escrito de 25 de Noviembre solicitando la desestimación del recurso, a continuación la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el tercer motivo del recurso, que se ampara en el art. 851.1º, incisos primero y segundo, LECr, motivo que debe ser examinado en primer lugar por elementales razones de orden metodológico, se reprocha a la Sentencia recurrida no haber expresado claramente los hechos probados y haber deslizado contradicciones en la correspondiente declaración fáctica. El motivo debe ser rechazado. La declaración de hechos que el Tribunal de instancia considera probados es ciertamente larga pero en modo alguno confusa u oscura. No se ha limitado el Tribunal a expresar lo acontecido en la sesión de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Almenara celebrada el 24 de Febrero de 1.993 y a reproducir el Acuerdo que en la misma se adoptó -que es el hecho que se recoge como objeto de acusación en las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular- sino que se ha extendido en el relato de hechos antecedentes y consecuentes a dicha incidencia. Pero es evidente que, con ello, la narración no ha perdido claridad aunque acaso el lector no avisado -que no puede ser, como es lógico, el recurrente- tenga inicialmente alguna dificultad para conocer con precisión donde está el hecho por el que se acusó y del que se absuelve en la Sentencia recurrida, pero ello nada tiene que ver con la falta de claridad que el primer inciso del nº1 del art.851 LECr considera motivo de casación por quebrantamiento de forma, tal como ha sido constantemente interpretado por la doctrina de esta Sala. Una declaración de hechos probados adolece de falta de claridad cuando en ella existen frases o palabras ininteligibles, carentes de sentido o ambiguas, de suerte que dejan un vacío o un espacio para la duda en el relato, que afecta decisivamente a la ulterior calificación jurídica y, a través de ella, al fallo. No ocurre esto en la declaración probada de la Sentencia recurrida donde la exposición de los hechos es larga y detallada pero gramaticalmente diáfana, correcta y terminante. Contra lo que se dice en el desarrollo de esta impugnación, la declaración de hechos probados no es oscura por exceso ni por defecto. Lo que el recurrente considera un exceso viene a ser, a la larga, un complemento que aclara el relato del hecho en que se concretó la acusación. Y lo que considera un defecto no es sino la ausencia de hechos que la parte hubiese deseado ver recogidos entre los probados y que el Tribunal de instancia no los incluyó porque no los estimó como tales. Por lo demás, la contradicción, que se denuncia en este motivo junto a la falta de claridad, tampoco existe en la declaración de hechos probados formulada por el Tribunal de instancia. La contradicción sólo puede ser apreciada, según un criterio jurisprudencial también constante y pacífico, cuando se da dentro de la propia declaración probada y es "in terminis", esto es, gramatical, de forma que la afirmación simultánea de dos hechos contradictorios, por su incompatibilidad lógica, genere un vacío que no pueda ser subsanado y que tenga, por añadidura, transcendencia en el fallo. Con lo dicho es suficiente para que rechacemos esta otra alegación impugnatoria del primer motivo por cuanto la contradicción que señala el recurrente se habría producido, si fuese cierta, entre determinados hechos y algún razonamiento desarrollado en el fundamento jurídico primero de la Sentencia recurrida. No se denuncia, pues, una contradicción entre hechos probados sino una legítima discrepancia del recurrente con la fundamentación jurídica de la Sentencia. El primer motivo de impugnación, en consecuencia, debe ser rechazado.

2. - Tampoco el primer motivo del recurso, que se formaliza por error de hecho en la apreciación de la prueba y se ampara en el art. 849.2º LECr, puede ser estimado. En rigor, no se denuncia en este motivo un verdadero error de hecho sino haber incluído en la declaración probada, junto al acuerdo denegatorio de la licencia de demolición -que fue el objeto de la acusación- otros hechos que en opinión del recurrente "nada tienen que ver con la problemática jurídico-penal del proceso", por lo que "son elementos distorsionadores de la realidad material". Como se ve, lo que el recurrente hace, en definitiva, es reiterar en este motivo y desde otro punto de vista las mismas alegaciones que hace en el tercero ya analizado en el fundamento jurídico anterior. Si en el motivo tercero se reprocha a la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida -ya hemos dicho que sin razón- la supuesta falta de claridad que sobre el relato fáctico habríaproyectado el "exceso" de hechos probados, ahora se denuncia el error que dicho exceso comportaría. No hay tal equivocación, y la mejor prueba de que no la hay es que los documentos que se aducen en este motivo para denunciar su existencia están sustancialmente reflejados en la declaración de hechos probados: la certificación del expediente de licencia de demolición, con la solicitud del Servicio Provincial de Costas, los informes favorables del Arquitecto Técnico Municipal, del Secretario y del Interventor del Ayuntamiento y el Acuerdo denegatorio de la Comisión de Gobierno se encuentran reproducidos, algunos de ellos literalmente, en los apartados segundo, cuarto y quinto de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida. Y tampoco puede decirse que con la agregación de otros hechos se haya distorsionado el que dió origen a la acusación. Con independencia de que dicha agregación en modo alguno podría ser definida como un error en la apreciación de la prueba, es lo cierto que la misma viene a favorecer la mejor comprensión de lo que significó la denegación de licencia de demolición. Procede, pues, rechazar igualmente este primer motivo del recurso de casación.

3. -En el segundo motivo del recurso se denuncia la infracción, por inaplicación indebida, del art. 358 CP 1.973, aunque también se menciona el art. 404 CP vigente, por entender el recurrente que los hechos declarados probados debieron ser considerados constitutivos de un delito de prevaricación administrativa. El motivo no puede ser estimado aunque su desestimación requiere una detenida fundamentación. En todo Estado constitucional inspirado en el principio clásico de división de poderes se establece un sistema de controles y contrapesos mutuos para garantizar la limitación del poder, el sometimiento de su ejercicio al ordenamiento jurídico y los derechos y libertades de los ciudadanos. Una manifestación, entre otras, de esta característica del Estado constitucional es el art. 106.1 CE en el que se dice que "los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican", precepto que residencia en los Tribunales el control para que la actuación de la Administración Pública se realice "con sometimiento pleno a la ley y al Derecho" tal como lo exige el art. 103.1 CE. Este control, sin embargo, no está atribuido a todos los Tribunales indistintamente sino de forma exclusiva a los del orden contencioso-administrativo, a los que el art. 24 LOPJ declara competentes para conocer de las pretensiones que se deduzcan frente "a disposiciones de carácter general o a actos de las Administraciones Públicas españolas", así como "de las que se deduzcan en relación con actos de los Poderes públicos españoles de acuerdo con lo que dispongan las Leyes". En consecuencia, el control de legalidad de los actos -concreción que ya es necesario realizar a los efectos de esta resolución referida al enjuiciamiento de un acto- de los órganos de la Administración Pública corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso- administrativo. Este control no debe ser confundido con el enjuiciamiento, por los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal, de las personas que, ocupando o desempeñando las funciones propias de órganos de la Administración, incurren en conductas que revisten caracteres de delito. Los Jueces y Tribunales penales están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen en el ejercicio de la función controladora establecida en el art. 106.1 CE, sino en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 CE, destinada en el caso del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de igual sometimiento de ciudadanos y poderes públicos "a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico" que establece y proclama el art. 9º.1 CE. Los Jueces y Tribunales penales no controlan, pues, a la Administración Pública sino que, sencillamente, declaran cuando procede ejercer el "ius puniendi" del Estado contra la persona -autoridad, funcionario o ciudadano no investido de autoridad alguna- que se ha desviado en su comportamiento de la legalidad realizando un hecho penalmente típico.

4. - La claridad teórica de la distinción que acaba de ser trazada -control de legalidad de la actuación administrativa por una parte, control de legalidad penal de la actuación de personas cualesquiera por otrapuede oscurecerse en la práctica cuando la ilegalidad de un acto administrativo supone, en quien o quienes lo han realizado, es decir, en el titular o los titulares del órgano administrativo que ha producido el acto, la comisión de un hecho en apariencia penalmente típico. Y el problema es especialmente delicado cuando el delito de que puede ser constitutivo el acto es, precisamente, un delito de prevaricación que está legalmente definido, desde un punto de vista objetivo, como el hecho de dictar un funcionario público una resolución injusta. Si la resolución injusta se identifica con la resolución contraria a la legalidad vigente, sea la legalidad sustantiva, sea la adjetiva, es evidente el riesgo de que quede difuminada la línea fronteriza entre el control de legalidad que debe ejercer la jurisdicción contencioso-administrativa para que el ejercicio del poder ejecutivo y la actuación de la Administración se mantenga dentro del marco constitucionalmente establecido y el control de legalidad que, con respecto a todos los ciudadanos, debe ejercer la jurisdicción penal. Llevando a sus últimas consecuencias dicha identificación, podría llegar a sostenerse que detrás de todo órgano administrativo que hubiese dictado un acto contrario a derecho habría una autoridad o funcionario autor de una resolución injusta que, de haberse dictado a sabiendas, habría de ser calificada como un delito de prevaricación. A nadie puede ocultarse que es éste un resultado a que no debe llegarse por más de una razón. Entre otras, porque ni tendría sentido que en el sector administrativo del ordenamiento jurídico elderecho penal dejase de ser la última "ratio" para convertirse en la primera -dando al olvido en este ámbito el principio de "intervención mínima"-, ni es buena la judicialización de la vida política a que inevitablemente conduce la derivación hacia el orden jurisdiccional penal de cualquier enjuiciamiento que haya de hacerse en relación con la conducta observada por las autoridades y funcionarios en el ejercicio de sus cargos. Un claro indicio de que no puede ser confundida la ilegalidad administrativa con el delito de prevaricación lo tenemos en la enumeración que se hace en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de los casos en que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho. Encontramos en dicho precepto, por ejemplo, junto a los actos "que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", junto a los "dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio" y junto a los "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados", a los "que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta", lo que parece indicar que para la ley es admisible la hipótesis de que un acto administrativo lesione el contenido esencial de un derecho fundamental, sea dictado por un órgano manifiestamente incompetente o producido prescindiendo por completo del procedimiento establecido -que son indudablemente supuestos de máxima ilegalidad- y que el acto en cuestión no sea, sin embargo, constitutivo de infracción penal.

5. - De lo expuesto en el fundamento jurídico anterior se deduce con suficiente claridad que no basta que una resolución administrativa sea contraria a derecho para que constituya un delito de prevaricación. Una resolución ilegal no es, sólo por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia de esta Sala ha repetido últimamente -SS 20-5-1995, 1-4-1996, 23-4-1997 y 27-1-1998- que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa". Hay que reconocer que con ello se ha rectificado una doctrina anterior excesivamente extensiva en la conceptuación de lo injusto administrativo, pero acaso sea necesario dar un paso más. El Código Penal de 1.995 se ha situado en la línea restrictiva que marcaron aquellas sentencias y ha asociado, en su art. 404, la injusticia de la resolución con la arbitrariedad. Pero no es del todo exacto que, con esta matización, se haya limitado la nueva ley a ratificar la última doctrina elaborada por la jurisprudencia en torno al art. 358 CP derogado. La identificación de la injusticia de una resolución con la mera evidencia de su ilegalidad puso el acento en el dato, sin duda importante, de la patencia y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. Pero el art. 404 CP vigente ha puesto el acento en el elemento más objetivo y de fondo del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE. Pues bien, se ejerce arbitrariamente el poder, dicen las recientes Sentencias de esta Sala de 23-5-98 y 4-12-1998, "cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico -a los que están sujetos tanto los poderes publicos como los ciudadanos según el art. 9.1 CE- sino, pura y simplemente, de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho -si la resolución ha de reconocerlo a uno u otro ciudadano- o del interés colectivo -si es éste el que está en juego- se ´pone`el elemento objetivo de la prevaricación". Y como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas" , que elimina del tipo tanto la comisión por culpa como por dolo eventual, se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 CP vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

6. - Veamos ahora cuál ha sido la conducta de los inculpados que a juicio de los recurrentes ha debido ser subsumida en el art. 358 CP 1973 o en el 404 CP 1995. En rigor, únicamente habríamos de examinar aquí la aplicabilidad del art. 358 CP 1973 puesto que éste fue el precepto cuya aplicación se postuló en la instancia por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, pero el art. 404 CP 1995 no podrá ser perdido de vista -no lo ha sido en el fundamento jurídico anterior- como elemento interpretativo de la norma derogada. Los hechos, tal como aparecen relatados en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, aclarada en lo necesario con el examen de las actuaciones que permite a esta Sala la facultad que se le concede en el art. 899 LECr, pueden ser ordenados así: A) El Pleno del Ayuntamiento de Almenara (Castellón) aprobó, en sesión celebrada el 29 de Julio de 1.986, una moción del DIRECCION000 para que se elaborase y ejecutase un proyecto de paseo marítimo, de acuerdo con la Dirección General de Costas y Puertos del entonces Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, sobre la base de que el Ayuntamiento se comprometía a la desafección de las concesiones ubicadas en la zona marítimo-terrestre, línea de playa, que fueran afectadas por la ejecución del paseo marítimo frontal a la zona urbana de la playa de Almenara, siempre que el Ministerio se comprometiese a hacerse cargo de los costes totales de la ejecución del paseo. Una certificación de este Acuerdo municipal se remitió a la Dirección General de Puertos y Costas. B) DichaDirección General, en Resolución de 4 de Abril de 1.989, aprobó la construcción del paseo marítimo y con fecha 19 de Mayo del mismo año estimó que la ocupación de los bienes y derechos que era necesario expropiar debía realizarse en el menor tiempo posible, por lo que consideró conveniente solicitar del Consejo de Ministros la declaración de urgencia de dicha ocupación. C) El 26 de Enero de 1.990 el Consejo de Ministros declaró la urgencia del proyecto de construcción del paseo marítimo de Almenara. D) El Servicio Provincial de Costas de Castellón, siguiendo instrucciones de la Dirección General, efectuó los trámites previstos en la Ley de Expropiación Forzosa, que culminaron con la firma de las actas de ocupación el 18 de Febrero de 1.991 y con el pago o consignación de los depósitos previos. E) Recurrido por los propietarios afectados, en vía contencioso-administrativa, el acuerdo anteriormente mencionado del Consejo de Ministros, fue desestimado dicho recurso por la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de Noviembre de 1.992. F) El día 13 de Noviembre de 1.992 el Pleno del Ayuntamiento de Almenara acordó, en virtud de una moción suscrita por los Concejales de la Corporación integrantes de los grupos políticos de Izquierda Unida, Unión Valenciana y Partido Popular, anular y dejar sin efecto el Acuerdo de 29 de Julio de 1.986, sobre construcción del paseo marítimo, por considerar que el proyecto supondría una gran carga económica para el Municipio, solicitar del Ministerio de Obras Públicas y Transportes que paralizase y suspendiese el expediente del paseo marítimo y dejar sin consignación presupuestaria la partida destinada a la aportación municipal para este fin en los Presupuestos de 1.993. G) El día 29 de Enero de 1.993 el Servicio Provincial de Costas de Castellón solicitó del DIRECCION000 DIRECCION002 del Ayuntamiento de Almenara la preceptiva licencia de obras para proceder a la demolición de las viviendas afectadas por el proyecto "Demolición y retirada de escombros de las edificaciones existentes en la playa de Almenara", aprobado por la Dirección General de Puertos y Costas el 26 de Febrero de 1.991, correspondiente a las viviendas que era necesario demoler para la ejecución del proyecto de paseo marítimo. H) La concesión de la licencia solicitada fue informada favorablemente tanto por el Arquitecto Técnico municipal como por el Secretario y el Interventor del Ayuntamiento. I) En sesión celebrada el 24 de Febrero de 1.993, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Almenara, integrada por los cinco inculpados en la causa en que tiene su origen este recurso, acordó denegar la mencionada licencia apoyándose en las siguientes razones: a) el agravio comparativo que se producía entre la primera y la segunda y tercera fila de viviendas situadas en la zona marítimo-terrestre de la playa de Almenara, b) el agravio comparativo con la actuación del Ministerio en la zona marítimo-terrestre de Moncófar y c) los Acuerdos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento el 29 de Julio de 1.986 y el 13 de Noviembre de 1.992; debe subrayarse que antes de que la Comisión de Gobierno acordase la denegación de la licencia el Secretario del Ayuntamiento hizo la advertencia de que dicha denegación podría constituir un delito de prevaricación. J) Interpuesto por el Abogado del Estado recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 13 de Noviembre de 1.992 y el de su Comisión de Gobierno de 24 de Febrero de 1.993, fue estimado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en Sentencia de 23 de Febrero de 1.996, por la que se declaró nulo de pleno derecho el primero de los Acuerdos, por haberse prescindido en su adopción del procedimiento legalmente establecido para la revisión de un acto declarativo de derechos de la propia Corporación, y se decretó la anulación del segundo por haberse denegado la licencia de demolición por motivos que no eran de legalidad urbanística. K) Interpuestos por las representaciones procesales de algunos de los propietarios afectados y por el Ayuntamiento de Almenara sendos recursos extraordinarios de casación contra la Sentencia anteriormente mencionada, fueron desestimados por Sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de Enero de este año, en que se confirmaron todos los pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia.

7. - A la vista de los hechos que acabamos de reproducir y estudiadas atentamente las dos Sentencias que han enjuiciado - en la instancia y en la casación- la conducta de los inculpados desde la perspectiva del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, no parece pueda ponerse en duda que la denegación, por los acusados integrados en la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Almenara, de la licencia de demolición solicitada por el Servicio de Costas de Castellón, fue un acto clara y manifiestamente ilegal puesto que la denegación no se fundó en el único motivo legalmente admisible, esto es, en alguno relacionado con la normativa urbanística. Una ilegalidad que, además, les fue puesta de manifiesto a los acusados, antes de que adoptasen el Acuerdo denegatorio, por el Secretario del Ayuntamiento, que llegó a calificarla de "presunta prevaricación", aunque esta calificación no pueda, naturalmente, condicionar la que esta Sala deba considerar procedente. Como fue también un acto clara y manifiestamente ilegal -y por su ilegalidad nulo de pleno derecho- el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 13 de Noviembre de 1.992 en que se dejó sin efecto el de 29 de Julio de 1.986 que puso en marcha el procedimiento para la elaboración y ejecución del proyecto de paseo marítimo, toda vez que la anulación de este Acuerdo no fue precedida ni por la declaración previa de lesividad para el interés público, ni por la ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo que son, según el art. 103.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, presupuestos inexcusables de la anulación, por la propia Administración, de los actos declarativos de derechos no comprendidos en el primerapartado del mismo artículo. Ahora bien, la ilegalidad patente de estos actos, de los que debe ser destacado ya el primero -el de la denegación de la licencia de demolición- puesto que sólo éste fue objeto de acusación ante el Tribunal de instancia, por lo que al mismo se limita el pronunciamiento absolutorio recurrido, no lleva a la ineluctable conclusión de que se trata de una resolución injusta y, en consecuencia, de un delito de prevaricación, aunque no se pueda poner en duda que los acusados adoptaron el acuerdo denegatorio a conciencia de su ilegalidad. Entiende esta Sala que, para que el acto pueda ser calificado como prevaricación administrativa, le falta -o, al menos, no consta con la necesaria nitidez que concurra- la nota de la arbitrariedad. Los acusados, en cuanto miembros de la Comisión de Gobierno Municipal, no denegaron la licencia sin expresar los motivos por los que lo hacían, ni los motivos que expresaron eran del todo gratuitos y ajenos a los intereses del Municipio que representaban. Tras el Acuerdo denegatorio estaba, en primer lugar, aunque no apareciese claramente explicitada, la consideración de que la construcción del paseo marítimo supondría, como se dijo en el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 13 de Noviembre de 1.992, una gran carga económica para el Municipio, por haberse comprometido el Ayuntamiento, en el Acuerdo de 29 de Julio de 1.986, a la desafección de las construcciones ubicadas en primera línea de playa; y en segundo lugar, seguramente como razones secundarias aunque apareciesen primeramente mencionadas, estaban también una confesada preocupación por el "agravio comparativo" que iba a suponer la demolición de las viviendas de la primera fila en relación con la segunda y tercera preocupación escasamente fundada a primera vista porque la situación de estas últimas viviendas no parece que las convirtiese en obstáculo para el paseo marítimo- y una oscura reivindicación local contra la Administración central a causa de una actuación de ésta, en un municipio cercano al de Almenara, que los acusados reputaban discriminatoria. Sea como sea, lo que se nos presenta con el Acuerdo denegatorio de la licencia de demolición tantas veces referido no es un puro acto de poder, caprichoso e irrazonado, ni una decisión determinada por intereses distintos de los públicos. Los recurrentes han denunciado la existencia de intereses privados agazapados tras el Acuerdo, pero el Tribunal de instancia no los ha considerado probados ni el relato fáctico ha podido ser modificado en esta sede. La verdad que ha quedado formalizada en los autos es que el Acuerdo en cuestión es un acto inspirado por una política municipal diferente de la que inspiró aquel otro acto que abrió el procedimiento encaminado a la construcción del paseo marítimo. Es verdad que, como ha quedado ampliamente razonado, los acusados pretendieron promover el cambio de política prescindiendo por completo del procedimiento legalmente establecido y dictando una resolución meridianamente contraria a derecho. Esta dimensión, empero, de la actuación sometida a enjuiciamiento ya ha sido corregida por la jurisdicción contencioso-administrativa que ha restaurado el orden jurídico perturbado declarando nulo de pleno derecho un acto y anulando el otro. La otra dimensión -la estrictamente política- en la que se plantea el problema de cúal de las opciones que se perfilan en los sucesivos Acuerdos municipales enfrentados promociona más satisfactoriamente los intereses comunales, se encuentra evidentemente fuera de nuestra competencia. Son los vecinos, mediante el ejercicio de sus derechos cívicos y muy especialmente mediante el ejercicio del derecho a elegir sus representantes en el Ayuntamiento, los que deben zanjar la cuestión. Pero un Tribunal penal no puede decidir que una resolución es materialmente injusta y que integra por ello el elemento objetivo de un delito de prevaricación administrativa, si para ello tiene que declarar que una determinada política es desacertada desde el punto de vista de la promoción y protección de los intereses públicos, porque esto es algo que, por definición, escapa al control de legalidad penal que a nuestro orden jurisdiccional compete. No procede, en consecuencia, declarar que ha sido indebida la inaplicación a los hechos declarados probados del art. 358 CP 1973.

III.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por la representación procesal de D. Jesús María , D. Jose Francisco , Dña. Penélope , D. Miguel , D. Fermín y D. Armando , contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón en el Procedimiento Abreviado núm. 35/93, en que se absolvió a Ángel Jesús , Carlos Francisco , Flor y Sonia del delito de prevaricación del que se les acusaba, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas en este recurso.Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provinical de Castellón, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.