STS 811/1999, 25 de Mayo de 1999

Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicaciónindebida del artículo 146 del Código Penal de 1.995, siendo aplicable el artículo 142.1 y 3 de dicho cuerpo legal.

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la obtención de una resolución que subsanase omisiones y motive adecuadamente el aspecto civil de los hechos. Infracción de los preceptos de carácter sustantivo 101, 104 y 105 y concordantes del Código Penal de 1.973, y arts. 110, 112, 113 y 116 y concordantes del nuevo Código Penal.

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimarse infringidos los arts. 109 y concordantes del Código Penal de 1.973 o 123 y 124 del Código Penal de 1.995, así como los arts. 241 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e igualmente vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española.

La representación procesal del condenado Carlos Manuel , basó su recurso en los siguientes

MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infringido el principio constitucional de presunción de inocencia.

Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la valoración de la prueba.

Por la vía del articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infringido el artículo 146 del Código Penal.

Se entiende que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del artículo 117 de la Constitución Española, al consagrar el principio de imparcialidad.

Por la vía del articulo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

6. - Instruídas las partes de los recurso interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 12 de Mayo de 1.999.-

De los cinco motivos que se utilizan en este recurso, el situado en último lugar alega quebrantamiento de forma, con apoyo en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, según se precisa después, consistente en falta de claridad en los hechos probados.

El defecto formal que se alega en el motivo se da cuanto se produce una incomprensión por la ininteligibilidad de las expresiones o frases utilizadas en la narración de los hechos o por la omisión de datos fundamentales para su elaboración, o por el empleo en ellos de términos dubitativos o ambiguos que afectan a hechos recogidos en los declarados probados o a los introducidos, con carácter fáctico, en la fundamentación jurídica de la sentencia y que tengan carácter necesario para la subsunción, en cuanto deben expresar un mínimo de historia de los hechos que se prevean en la hipótesis normativa aplicada (sentencias de 19 de Enero, 3 y 17 de Marzo y 22 de Septiembre de 1.998).

Contrastando si los precitados requisitos han sido omitidos en este caso, no se observa esa falta de claridad que se denuncia, y de la que no se ofrecen en el motivo datos concretos. Antes bien se observa una fluída narración de los sucesos ocurridos de acuerdo riguroso con el orden en que se produjeron, con lo cual resulta clara la descripción fáctica y el motivo que alega tener defectos ha de decaer.

Los motivos segundo y cuarto de este recurso pretenden que se declare, en el primero de ellos, error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba, mientras que el otro de estos dos, relacionado con el segundo, afirma haberse mostrado por el juzgador una conducta contraria al principio de imparcialidad que exige el artículo 117 de la Constitución y que ha determinado el error en la apreciación de la prueba.El estrecho camino que constituye el recurso de casación fundado en el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba exige para su éxito la concurrencia de una serie de requisitos que se expresan en la propia redacción del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la prolongada y acorde jurisprudencia de esta Sala que lo viene interpretando: el error debe incidir sobre hechos relevantes para la adopción del fallo, y debe ponerse de manifiesto y acreditarse mediante prueba de inequívoco carácter documental y no de otra clase (prueba testifical o pericial, esta última con alguna excepción), y que a través del documento, que conste incorporado a los autos, se revele naturalmente y sin ningún género de dudas el error denunciado, sin necesidad de complementarse con otras pruebas o con elaborados razonamientos, y, además, lo que de los documentos se desprenda no debe estar contradicho por otras pruebas, cuya resultancia haya preferido acoger el juzgador en su facultad de libre valoración y en conjunto de todo el acervo probatorio. Al preparar el recurso se han de expresar los particulares del documento o documentos que permitan probar el error denunciado (sentencias abundantes, por todas las de 30 de Enero, dos de 28 de Febrero, 27 de Abril, 8 de Junio y 2 de Octubre de 1.998).

Tan solo el historial clínico de su paciente designó el recurrente como documento probatorio del error que denuncia. Luego, en la argumentación del motivo, hace referencia al informe de la Real Academia de Medicina obrante en autos, para señalar que en toda su conducta obró de acuerdo con la "lex artis" adecuada para el ejercicio de su profesión. Hay que recordar a este respecto la doctrina de esta Sala sobre el valor como documentos de los dictámenes periciales para acreditar en casación error de hecho en la valoración de la prueba. Solo serán admisibles si se tratara de uno solo o, si siendo varios, sean absolutamente coincidentes en sus conclusiones, las que, acogidas para la construcción de la narración de hechos, haya determinado sin embargo una interpretación de los mismos distinta a la del informe o informes periciales, sin que el juzgador haya dado una razón plausible de la disidencia.

Pues bien, en el presente caso se pronunciaron diversos peritos que dieron pareceres distintos porque, mientras el Dr. Federico , ponente del dictámen realizado por la Real Academia de Medicina, afirmó, ratificándose en el juicio oral en el dicho informe, que, ante la persistencia de fiebre y presencia de adenopatías deberían haberse practicado estudios serológicos en torno a la posibilidad de existencia de infecciones que cursan con síndrome adenopático febril y un análisis de al menos tres esputos de la enferma y, tras recordar la prevalencia y frecuencia en Valencia de infracciones tuberculosas (cuarta provincia en España por mayores índices de tuberculosis) concluye que no se llevaron a cabo las exploraciones complementarias cuando había transcurrido más de un mes del inicio del padecimiento y había tenido lugar un empeoramiento de su estado; otro de los peritos , el Dr. Juan María ha señalado que las pruebas de tuberculosis normalmente no se realizan en embarazadas si no constan antecedentes y expresa fechas variables entre 24 horas y tres semanas para el conocimiento de las pruebas definitorias de tal enfermedad; y, todos los peritos afirmaron en el juicio que el resultado de una investigación hubiera tardado catorce días en conocerse. Es decir no hay una común opinión de los peritos salvo en el tiempo que se hubiera precisado en conocer los resultados de unas pruebas y ante esa diferencia el tribunal se ha decantado por valorar el informe que ha señalado que hubieran debido observase antes de la ocurrencia de los hechos ocurridos el 6 de Abril de 1.995, los síntomas que presentaba la paciente. No puede por tanto afirmarse que, en este caso, ha sufrido error el juzgador sobre los hechos.

En cuanto a la causa que para el alegado error del juzgador expresa el motivo cuarto del recurso no ofrece el recurrente datos que pudieran advertir de que, en efecto quienes le juzgaron en la instancia no eran imparciales subjetiva u objetivamente, como ha distinguido la jurisprudencia, sino tan solo se afirma por una deducción del recurrente, quien estima haber existido parcialidad porque, dice, se tomaron en cuenta por el juzgador las pruebas de la acusación y no las encaminadas a su defensa. No hubo tal, sino una normal valoración de las pruebas por parte del tribunal quien se inclinó, en su propia función de juzgar, por las que apuntaban a la existencia de una grave imprudencia.

Ambos motivos, segundo y cuarto, han de ser desestimados.

En el motivo con que se inicia el recurso se denuncia, con fundamento en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. Estima el recurrente que con los hechos declarados probados no se puede afirmar ni la posibilidad de previsibilidad ni la prevención y evitabilidad de lo ocurrido, dentro de parámetros normales.

Pero el ámbito sobre el que recae la presunción de inocencia son solo hechos: la realización de los que son enjuiciados y la participación en ellos del acusado, quedando excluidas las valoraciones jurídicas de los hechos, que son materia propia de la evaluación y, en definitiva, del juicio del tribunal sobre si los hechos probados son subsumibles en la figura jurídica típica definida por la norma penal que se trata de aplicar.Cuando, en casación, esta Sala ha de resolver sobre si se ha producido una vulneración del derecho de todo acusado a ser tenido inicialmente por inocente, en tanto no se pruebe su participación y culpabilidad, no es posible volver a evaluar las pruebas, que es función que tan solo al juzgador de instancia le está atribuída, sino que ha de limitarse en esta vía de casación a verificar que quien juzgó en la instancia contó con suficiente prueba de cargo sobre los hechos antes mencionados, que esa prueba se obtuvo sin violar derechos o libertades fundamentales que hubieran determinado su invalidez, y en adecuadas condiciones de inmediación y contradicción, y, en fín, que el juzgador de instancia ha valorada la prueba con criterios de razonable lógica y experiencia, expresados en la preceptiva motivación de su resolución. La abundantísima doctrina de esta Sala sobre tales aspectos excusa ahora su cita pormenorizada.

En el presente caso contó el tribunal de instancia con abundante prueba sobre la ocurrencia de los hechos y la participación en ellos del hoy recurrente, comenzando por su propia admisión de haber seguido y cuidado a la paciente en su embarazo, admitiendo las fechas en que la reconoció, y siguiendo por prueba testifical abundante y por la pericial de varios peritos médicos, de la copia de todo el historial clínico de la mujer afectada y por los resultados amplísimos de la analítica y seguimiento médico a que fué sometida así como de la situación final en que quedó la paciente, y también de informes sobre el nacimiento y evolución sanitaria de su hija hasta su fallecimiento al quinto día de su vida. Todo este acervo probatorio ha sido objeto del juicio oral en condiciones de inmediación y real posibilidad de contradicción y, para la fijación de los hechos, ha razonado el tribunal con criterios de lógica y experiencia.

En conclusión el motivo ha de ser desestimado.

El restante motivo de este recurso, situado en tercer lugar, denuncia infracción de Ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal producido al haberse calificado los hechos por el tribunal sentenciador como un delito de lesiones por imprudencia y otro de aborto también por imprudencia de los artículos 152.1º y 2º y 146 respectivamente del Código Penal actualmente vigente.

El recurrente fué acusado de un delito de imprudencia con aplicación para ello por las partes acusadoras del Código Penal anterior, vigente aún cuando los hechos tuvieron lugar. El tribunal de instancia ha aplicado el nuevo Código Penal explicando que ello era más favorable al acusado. Hay que recordar que en la actualidad solo son punibles las acciones u omisiones imprudentes cuando son expresamente castigadas por la Ley (artículo 12 del Código Penal). Y, en efecto, la aplicación del antiguo artículo 565 del Código Penal, si fuere en el caso aplicable, determinaría penas al menos de cuatro años, dos meses y un día y la suspensión por el mismo tiempo. Pero, aparte de la procedencia de aplicación del nuevo Código Penal por tales razones, es pertinente separar los dos delitos por los que ha sido condenado el recurrente porque el motivo casacional que ahora plantea ha de tener distinta suerte para uno y otro.

La doctrina de esta Sala viene estableciendo una serie de requisitos para estimar la imprudencia que se pueden resumir en: 1º) existencia de una acción u omisión, voluntaria pero no maliciosa; 2º) un elemento psicológico consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño; 3º) un factor normativo que consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de reglas sociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados, y que es la base de la antijuricidad de la conducta imprudente; 4º) causación de un daño; y 5º) relación de causalidad entre la conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado, como originario y determinante del resultado lesivo sobrevenido (por todas, sentencia de 14 de Febrero de 1.997). Además cuando, como es aquí al caso, la culpa esté relacionada con la conducta de un profesional, que ha de tener saberes y posibilidades específicas de actuación preventiva de un daño, las reglas socialmente definidas alcanzan un más alto grado de exigencia pues no son ya las comunes que se imponen a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial facultación, tras la comprobación en la forma legalmente establecida, con lo que la inobservancia de esas reglas determina un plus de antijuricidad. En concreto en el caso de culpa médica se ha reconocido en la doctrina de esta Sala que no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando constituyen un error cuantitativa o cualitativamente de extrema gravedad, ni cuando no se poseen unos conocimientos de extraordinaria y muy calificada especialización, y para evaluarla se encarece señaladamente que se tengan en consideración las circunstancias de cada caso concreto, con lo que se determinan grandes dificultades porque la ciencia médica no es una ciencia de exactitudes matemáticas y los conocimientos diagnósticos y de remedios están sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por los avances científicos en la materia.

La sustitución en la dicción legal del nuevo texto del Código Penal, de las pretéritas imprudencia temeraria o simple con infracción o sin infracción de reglamentos, por los conceptos de culpa grave o leve que se utilizan en el actual Código Penal, determinan también alguna dificultad en la determinación de quése ha de entender por una y otra. No cabe duda, sin embargo, de que la culpa grave que se incluye en la definición del tipo delictivo de lesiones por imprudencia, recogido en el artículo 152 del Código Penal, ha de ser la que supone el olvido u omisión de las precauciones, cuidados y atención más elementales y, que se traduce, en el caso de la culpa médica profesional, en una impericia inexplicable y fuera de lo corriente.

Aplicando al caso presente las anteriores pautas se observa que el acusado, que siguió médicamente a la mujer que ha sufrido lesiones la atendía en su condición de ginecólogo-obstetra en el curso y evolución de un primer embarazo, viéndola y reconociéndola los días 21 de Febrero, 28 de Marzo y 2 de Abril de

1.995. En la primera ocasión la gestante no presentaba aún la patología que, en cuanto a la aparición de adenopatías se desarrolló a partir de mediados de Marzo, aunque ya sí, antes, en ocasión de la visita del 21 de Febrero, la mujer en gestación de 21 semanas, refirió apatía, tos, cansancio y pérdida de peso, constatada por el médico. En la siguiente visita de 28 de Marzo, ya se le indicó al médico la presencia de las adenopatías, que debieron alertarle sobre la existencia de un proceso patológico no asociable normalmente con el embarazo, no obstante lo cual no procede a averiguar las causas y ello resulta grave en una zona del país en la que ya se había constatado la resurgencia significativa de casos de tuberculosis y están los médicos alertados sobre la posibilidad de encontrarse con casos de tal enfermedad, cuyos síntomas tampoco observó el recurrente, cuando la mujer fué ingresada de urgencia con un problema aparentemente gástrico, pero manteniendo la misma sintomatología general. El acusado señala que realizó todas las actividades que le pidió la paciente, pero es indudable que de un médico, especialista o no, se ha de tener una conducta activa de descubrimiento de síntomas y aplicación de terapias oportunas y adecuadas para contrarrestar las patologías que se encuentren. No lo hizo así el recurrente, en un caso en que los síntomas de las adenopatías eran ya evidentes en el cuello de la paciente y de la relevante significación en relación con todos los otros datos de sintomatología que se ofrecían (tos, cansancio, apatía, pérdida de peso) en un lugar donde ya era conocido entre el personal médico la recurrencia, antes desusada, de casos de tuberculósis, por lo que tal omisión ha de considerarse imprudencia grave a los efectos de aplicar al caso el citado artículo 152 del Código Penal.

Distinta solución ha de auspiciarse para el motivo en cuanto alega infracción legal de la norma punitiva del aborto por imprudencia. En el caso no se produjo un aborto, que, aunque no se diga expresamente en el texto penal (artículos 144 a 146 inclusive, que constituyen el título II del libro II del Código Penal) como tampoco en el del Código precedente, consiste en la interrupción del proceso fisiológico de gestación con finalidad de destrucción del resultado de la concepción si es doloso y, en el caso de aborto culposo, cuando ese resultado de destrucción se produce como consecuencia en vía causal de una conducta culposa grave (artículo 146). La provocación del nacimiento de un feto viable no es un aborto, sino causación de un parto prematuro. Podría discutirse desde cuando un feto es viable, pero no en el presente caso en que el embarazo duraba ya veintiocho semanas, es decir cerca de siete meses. El resultado del parto, en cuya decisión no intervino el recurrente, fué el nacimiento de una niña viva que presentaba distress respiratorio y que vivió cinco días, hasta que falleció por causas que no se puede atribuir a las omisiones del acusado con respecto a la atención médica que prestaba a la madre y a su gestación, señalándose entre las posibles causas del paro cardíaco respiratorio que determinó el óbito, infección nosocomial, además del precedente de sufrir la madre tuberculosis activa.

El motivo, pues, ha de ser parcialmente estimado en cuanto se refiere al delito de aborto imprudente por el que se ha condenado en la instancia al recurrente, y parcialmente desestimado respecto al delito de lesiones.

Recurso de la Acusación Particular:

El primer motivo de este recurso, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error del juzgador en la apreciación de la prueba. Se refieren los recurrentes a que en los hechos probados se dice que la niña nacida murió a las cuarenta y ocho horas, cuando según el informe del hospital La Fé, de Valencia, se relatan las vicisitudes del estado de la recién nacida y se expresa que el fallecimiento se produjo al quinto día de vida.

Entre los requisitos que constante jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para acoger un motivo que denuncia error de hecho del juzgador se señala la importancia, esencialidad y trascendencia del error para el resultado del fallo (sentencias de 22 y 30 de Enero, 27 de Abril y 18 de Septiembre de 1.998). En el caso ciertamente se expresó en los hechos probados que el óbito de la recién nacida se produjo a las cuarenta y ocho horas de su nacimiento, cuando es así que en el historial médico de su corta vida se dice que, nacida el 6 de Abril de 1.995, falleció el siguiente día 11 del mismo mes, pero el error así comprobado carece de trascendencia, por lo que luego se dirá respecto a la no existencia de homicidio culposo, sobre el fallo que se dictó y que no tendrá que cambiar porque se apreciara el error padecido.El motivo ha de ser desestimado.

Se pretende en el siguiente motivo del recurso, que se ampara en cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que parece haberse producido infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 146 del Código Penal cuando lo que procedía era aplicar en su lugar el 142, 1 y 3 del mismo texto legal, determinándose así que hubiera de considerarse el hecho un homicidio imprudente y no un aborto culposo. Se extiende el motivo en cómo determinar que se ha producido el nacimiento recordando el artículo 30 del Código Civil y repasando otras teorías sobre cuando se es persona, decantándose por entender que lo determinante es que se haya producido respiración autónoma pulmonar y reconociendo que, aun cuando solo hubiera vivido cuarenta y ocho horas se habría producido el delito de homicidio culposo por imprudencia profesional. Lo ya dicho anteriormente para descartar la existencia de delito de aborto de que fuera autor el acusado, ha de utilizarse aquí para descartar también la acogida del presente motivo. No hay prueba suficiente en la causa de que las insuficiencias vitales de la recién nacida se debieran a la conducta culposa del acusado con respecto a la madre, pudiendo haberse generado ya antes de que fuera apreciable médicamente la enfermedad de esta y concurrido también otras causas posteriores al nacimiento no atribuibles en absoluto al médico que se acusa, quien con su primera declaración ya presentó copia de un texto de literatura médica, dando cuenta de casos de nacimiento de niños no afectados por la tuberculosis de su madre durante la gestación.

El motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo de este recurso, como el precedente, amparándose en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala infracción de los artículos 101, 104 y 105 y concordantes del Código Penal de 1.973 y de los 110, 112, 113 y 116 y concordantes del actualmente vigente, y que se dice haberse producido por no motivarse en la sentencia recurrida la denegación de las peticiones indemnizatorias de los padres de la mujer lesionada, quienes habían solicitado indemnización de quince millones de pesetas por los daños morales por ellos sufridos, además de los gastos de toda índole por ellos soportados, y argumentando también para que se eleve la cuantía de la cantidad que se ha concedido a la hija por las lesiones que sufre que estiman no se verá satisfecha sino garantizándola el cobro de diez millones de pesetas anuales en razón de las secuelas que padece.

Ciertamente la sentencia recurrida no expresa razonamiento alguno para determinar la cuantía de la indemnización, como el artículo 115 del actual Código Penal ordena. En cuanto a la lesionada, sin embargo, hay que tener en cuenta que en los hechos probados se enumeran pormenorizadamente las secuelas limitativas que sobre ella recaen y que recogen básicamente las expresadas por el médico forense Dr. Andrés que ratificó en el juicio oral.

Es sabido que este tribunal de casación no puede revisar las cuantías acordadas como indemnización "ex delicto" sino tan solo limitarse a la revisión de las bases sobre las que se asienta la cantidad fijada (sentencias de 28 de Noviembre de 1.996 y 1 de Febrero de 1.997). Y también hay que recordar que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil con lo que ello significa de necesidad de respetar los principios de rogación y de congruencia (sentencia de 5 de Junio de 1.998). La restauración del ordenamiento jurídico alterado por el delito en aspectos económicos o susceptibles de valoración económica ha de fundarse sobre realidades probadas por quien pretenda su declaración y nunca sobre perjuicios futuribles o meramente hipotéticos, que no pueden en modo alguno presumirse (sentencias de 16 de Mayo de 1.998). Cierto es que los perjuicios morales por el mero hecho de la afirmación de su existencia en el elemento fáctico de la sentencia pueden con ello tener suficiente fundamento para que se entienda que del relato de hechos que fluyen inequívocamente. Y en cuanto a los que pudieran reclamar personas distintas de las directamente afectada por el delito, topan contra la exigencia de que precisamente solo pueden ser titulares de ellos los que tengas un interés directa e inmediatamente derivado de la conducta delictiva.

Por lo tanto, si se aplican los antedichos criterios en el presente caso, resulta que tan solo cabe corroborar la indemnización acordada en favor de la perjudicada por sus lesiones, días de incapacidad, perjuicio estético y secuelas físicas y psíquicas que la sentencia recurrida fija, rechazando que sea su cuantía superior por falta de prueba de la necesidad de alcanzar la cuantía reclamada por la acusación particular, y, excluir también la cantidad de tres millones para la misma lesionada conjuntamente con su marido por fallecimiento de su hija que se deriva de un delito de aborto que ya antes en esta sentencia se ha declarado inexistente. Y en cuanto a las cantidades que para ellos mismos reclaman los padres de la lesionada no pueden señalarse por gastos que no han sido objeto de prueba por parte de quienes los reclaman, ni morales cuando no han sido los directamente afectados por el delito, sino su hija, y que no han sido objeto de mención alguna, que permitiera la afirmación de su existencia, en el relato de hechos de lasentencia.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo que en este recurso se introduce en último lugar, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretende se estimen infringidos los artículos 109 y 12, 124 y concordantes del Código Penal hoy vigente, en relación con los 241 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y también vulnerado el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución porque no se han ofrecido en la sentencia motivación explicativa de la exclusión en la condena de las de la acusación particular. Recuerda la recurrente que el sumario se siguió sobre todo gracias a su estímulo procesal y que la sentencia inicia sus razonamientos jurídicos afirmando que los hechos son constitutivos de una imprudencia grave de que le acusan el fiscal y la parte acusadora.

El Código Penal de 1.995, en su artículo 124 establece que las costas incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos solo perseguibles a instancia de parte. Tal aseveración determina que, en caso de procederse por delitos no perseguibles solo a instancia de parte, la inclusión de las costas de la acusación particular no sea siempre preceptiva y se haya de seguir atendiendo a los criterios que al respecto tiene fijado la jurisprudencia. La derogación en la Ley Orgánica de 1.998, del anterior artículo 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de reconducir a la aplicación en el procedimiento abreviado, como es el presente, de las normas ya establecidas, jurisprudencialmente, para el procedimiento ordinario, que es la inclusión en general de tales costas atendiendo a los criterios de su relevancia para el proceso y de homogeneidad con las formuladas por el Ministerio Fiscal (sentencia de 29 de Julio de 1.998). Sí es cierto que la actuación y diligencia de la parte acusadora particular fué relevante para el éxito del sumario y ulteriormente del caso. En cambio esta parte formuló acusación por un delito de homicidio culposo completamente incompatible con la de aborto por imprudencia del fiscal. Ahora bien, como ni una ni otra pueden ser acogidas al no haber existido ni aborto ni homicidio, se puede admitir que, en cuanto al único delito que se cometió, el de lesiones por imprudencia grave, sí hubo un criterio homogéneo en ambas partes acusadoras y, en consecuencia, procede acoger el presente motivo solo respecto a la mitad de las costas causadas en la instancia en tanto que se deben declarar de oficio la otra mitad de dichas costas.

III.

FALLO

F A L L A M O S :

que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Carlos Manuel y por la acusación particular contra sentencia dictada en veintiocho de Abril de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección cuarta, en causa por delito de imprudencia seguida contra el condenado Carlos Manuel , acogiéndo para ello los motivos tercero, por infracción de Ley, del recurso del primero y el cuarto, también por infracción de Ley, de la segunda. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas causadas por los recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Valencia y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma ciudad, Sección 4ª, por delito de imprudencia, contra el acusado Carlos Manuel de 51 años de edad, hijo de Víctor y María del Pilar , natural de Sullana (Perú) y vecino de Valencia, por cuya Audiencia Provincial se dictó, el veintiocho de Abril de mil novecientos noventa y ocho, sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, que hace constar lo que sigue.

1. ANTECEDENTES U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Igualmente se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso con excepción de toda referencia en el segundo a la existencia de un delito de aborto que se rechazan y sustituyen por lo dicho en la precedente sentencia de casación para estmar procede la absolución del acusado Carlos Manuel por el delito de aborto por imprudencia, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en la instancia.

Por lo ya expresado en la precedente sentencia de casación, procede absolver al mismo dicho acusado del pago de la cantidad de tres millones de pesetas como indemnización por el fallecimiento de la hija de la lesionada Consuelo y de su marido Carlos José .

Asímismo, procede declarar incluida en la condena en costas la mitad de las determinadas por la acusación particular en la instancia.

III.

FALLO