STS 1388/1999, 7 de Octubre de 1999

El Juzgado de Instrucción núm. 30 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el núm. 1359/95 en el que la Sección Novena de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público dictó Sentencia el 30 de Octubre de 1.999, por la que condenó a los recurrentes como cooperadores necesarios y por ello criminalmente responsables del delito de alzamiento de bienes, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Gonzalo , a las penas de dos años cuatro meses y un día de prisión menor a Gonzalo y a un año de prisión menor a cada uno de los otros dos recurrentes, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar, como responsables civiles, conjunta y solidariamente en la cantidad de diez millones de pesetas, al Banco de Comercio.

En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"Que el acusado Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como administrador único de la empresa DIRECCION000 ., de la que poseía parte de las acciones, concertó en fecha 3 de enero de 1992 con el BANCO DE COMERCIO S.A. un póliza de préstamo por importe de

10.000.000 de pesetas, garantizando personalmente junto con otro socio, Adolfo , el pago de dicha deuda. Ante el incumplimiento de las cláusulas aceptadas por las partes se dclaró el vencimiento anticipado de la obligación presentando el BANCO DE COMERCIO demanda de juicio ejecutivo, despachándose ejecución por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Barcelona, procediéndose posteriormente al embargo de los bienes de la sociedad y de los dos socios que avalaron solidariamente con sus bienes la deuda, dictándose en fecha 13 de julio de 1992 diligencia de requerimiento de pago, embargo y citación de rematecontra Luis Andrés , puesto que los bienes del otro socio y de la sociedad resultaron insuficientes para cubrir la deuda, procediéndose a embargar el único bien de cierto valor que Luis Andrés poseía, un piso situado en la calle DIRECCION001 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , en la ciudad de Sabadell, embargo que no dio el fruto esperado pues se notificó en fecha 11 de julio de 1994 al BANCO DE COMERCIO que contra dicha finca pesaba anotación preventiva del procedimiento hipotecario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria interpuesto por Lucio . Entre la suscripción de la póliza de préstamo por este acusado en representación de DIRECCION000 con el BANCO DE COMERICO, el 3 de enero de 1992, y el embargo del piso aconteció lo siguiente: en fecha 14 de enero de 1992 los tres únicos accionistas de DIRECCION000 . venden todas las acciones de la sociedad al acusado Eugenio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, actuando éste particularmente, y siendo nombrado en la misma fecha administrador único de la citada sociedad. Dicha operación se llevó a cabo después de una solicitud de asesoramiento de Luis Andrés con miembros del "GABINETE DIRECCION002 " (gabinete en el que prestaban sus servicios Miguel Ángel , ya fallecido, Eugenio , Gonzalo y Ismael ), concretamente con Miguel Ángel Mateo, uno de los tres socios de la empresa DIRECCION003 ., de la que también era socio el citado Eugenio , sugiriendo el citado interlocutor la venta de la empresa para intentar salir de los graves problemas económicos por los que atravesaba. En fecha 9 de marzo de 1.992 Luis Andrés adjudicó en pago a dicha sociedad DIRECCION000 por la deuda contraída anteriormente por la misma con el BANCO DE COMERCIO el piso de su propiedad que ya se mencionó. En fecha 11 de marzo de 1.992 Eugenio , actuando como administrador de DIRECCION000 , hipotecó el piso cedido en garantía del pago de una deuda por importe de 10.000.000 de pesetas que se alegaba tenía DIRECCION000 con la sociedad DIRECCION003 ., sociedad que estuvo representada en este acto por el también acusado Ismael , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa. Siendo los tres socios fundadores de dicha sociedad DIRECCION003 . el mencionado y ya fallecido Miguel Ángel , el también acusado Gonzalo , mayor de edad y condenado ejecutoriamente en fecha 9 de noviembre de 1991 por un delito de abusos deshonestos a la pena de 1 año de prisión menor, actuando el mismo como administrador de la citada sociedad, así como el otro acusado Eugenio . En fecha 1 de diciembre de 1992 Eugenio , actuando en este caso como representante de DIRECCION003 , cedió la hipoteca antes citada a Lucio , después de una negociación que llevó a cabo con Eugenio y Gonzalo , quien inició, el citado Lucio , el procedimiento de ejecución inicialmente mencionado, adjudicándose la finda en subasta pública a Benjamín en fecha 6 de julio de 1996 por la cantidad de

5.000.0001 pesetas. Entre tanto, en fecha 26 de mayo de 1995, se dictó sentencia en el ámbito jurisdiccional civil por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de los de Barcelona, estimando la demanda presentada por el BANCO DE COMERCIO y declarándose la rescisión del contrato de adjudicación de la finca otorgado entre Luis Andrés y Eugenio , inscribiéndose dicha resolución en el Registro de la Propiedad y rescindiéndose la adjudicación así como cancelándose las inscripciones y anotaciones posteriores." (sic)

Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de Eugenio , Gonzalo y Ismael anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 7 de Enero de 1.998, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el día 29 de Enero de 1.998, el Procurador D.Rafael Delgado Delgado, en nombre y representación de Gonzalo , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, al entender el recurrente que se ha aplicado indebidamente, al haber dejado de tener vigencia, la agravante de reincidencia prevista y penada en el art.10.15 del antiguo CP. Segundo, con el mismo amparo procesal, "cuando dados los hechos que se consideran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal" y en el caso presente, ...., nos encontramos con que se ha infringido por aplicación indebida del art. 519 CP de 1.973. Tercero, al amparo del art.849.1º LECr, por aplicación indebida del art. 6 bis a) CP de 1973. Cuarto, al amparo procesal del art. 849.1º LECr, por aplicación indebida del art. 19 CP de 1.973. Quinto y sexto con el mismo amparo procesal del art. 849.2º LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Séptimo, al amparo del art. 849.2º LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Octavo, al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con referencia al art.24 CE. Noveno, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con referencia al art. 24 CE, al aplicarle el subtipo agravado del art. 519 CP de

1.973. Décimo, con el mismo amparo procesal que el anterior, al entender el recurrente que se ha vulnerado la presunción de inocencia de su patrocinado por no existir prueba inculpatoria alguna contra él.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 8 de Mayo de 1.998, la Procuradora Dña.Marta Martínez Tripiana, en nombre y representación de Eugenio , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes: Primero: "Se formula alamparo del art. 849.1 LECr por infracción de ley por aplicación indebida del Art. 519 del Código penal ya derogado". Segundo: "Se formula al amparo del Art. 849.2º por ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA, al no tomar en consideración el juzgador el contenido del documento obrante en autos al folio 259 vuelto, el cual acredita que todas las operaciones por las cuales se condena a mi patrocinado eran nulas de pleno derecho y no ocasionaron insolvencia punible alguna por existir un acreedor previo y preferente que se hizo con la propiedad de la finca en cuestión.".

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 8 de Octubre de 1.998 la Procuradora de los Tribunales Dña.Mª Teresa Marcos Moreno en nombre y representación de Ismael interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, "por infracción de ley en base al número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" por infracción de precepto penal sustantivo. Segundo, "infracción por la no aplicación del art. 24 de nuestra Constitución en relación con el art,. 5.4"

El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 23 de Febrero de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó los motivos 1º y 4º del recurso interpuesto por Gonzalo y se opuso a la admisión del resto de los motivos de los recurrentes.

Por Providencia de 15 de Julio de 1.999 se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 27 del pasado mes de Septiembre, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El segundo de los Motivos se formula por la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba. Su prioritario análisis viene impuesto por una adecuada sistemática casacional que, lógicamente, altera el orden en el que están planteados los dos apartados del Recurso.

Para acreditar la equivocación denunciada se señala el documento incorporado al folio 259 vuelto. Dicho documento acreditaría que el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona decretó la cancelación de las inscripciones registrales correspondientes a las adjudicaciones de finca en pago, a la hipoteca y la anotación preventiva de embargo, según el autor del Recurso, el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta el contenido de la referida decisión judicial.

Tal afirmación no es cierta y de ahí el fracaso de este intento revisorio, pues la realidad -constatable con la simple lectura del "factum"- evidencia la toma en consideración de dicho contenido documental. Dice así el último párrafo de la declaración de hechos probados:

"En fecha 11 de marzo de 1.992 Eugenio , actuando como administrador de DIRECCION000 , hipotecó el piso cedido en garantía del pago de una deuda por importe de 10.000.000 de pesetas que se alegaba tenía DIRECCION000 con la sociedad DIRECCION003 ., sociedad que estuvo representada en este acto por el también acusado Ismael , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa. Siendo los tres socios fundadores de dicha sociedad DIRECCION003 . el mencionado y ya fallecido Miguel Ángel , el también acusado Gonzalo , mayor de edad y condenado ejecutoriamente en fecha 9 de noviembre de 1991 por un delito de abusos deshonestos a la pena de 1 año de prisión menor, actuando el mismo como administrador de la citada sociedad, así como el otro acusado Eugenio . En fecha 1 de diciembre de 1992 Eugenio , actuando en este caso como representante de DIRECCION003 , cedió la hipoteca antes citada a Lucio , después de una negociación que llevó a cabo con Eugenio y Gonzalo , quien inició, el citado Lucio , el procedimiento de ejecución inicialmente mencionado, adjudicándose la finca en subasta pública a Benjamín en fecha 6 de julio de 1996 por la cantidad de 5.000.001 pesetas. Entre tanto, en fecha 26 de mayo de 1995, se dictó sentencia en el ámbito jurisdiccional civil por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de los de Barcelona, estimando la demanda presentada por el BANCO DE COMERCIO y declarándose la rescisión del contrato de adjudicación de la finca otorgado entre Luis Andrés y Eugenio , inscribiéndose dicha resolución en el Registro de la Propiedad y rescindiéndose la adjudicación así como cancelándose las inscripciones y anotaciones posteriores."

Pues bien, ante una valoración jurisdiccional que extrae, de tal determinación fáctica y en el seno de una ponderación global de todo el acervo probatorio y haciendo uso de las exclusivas facultades queconceden a los órganos judiciales de instancia los arts. 117-3 de la C.E. y 741 de la L.E.Cr., conclusiones discrepantes con sus intereses el promotor de la impugnación pretende hacer valer su interesado, fragmentado y parcial criterio interpretativo dotando de eficacia exculpatoria a un acto judicial que solo tiene un mero alcance rectificatorio de actuaciones contractuales antecedentes y de constatación registral de lo que enmienda y que, en contra del criterio recurrente, corrobora la realidad integral de una conducta defraudatoria merecedora de sanción penal y de cuya acreditación se da cumplida explicación en el fundamento jurídico primero de la recurrida.

Al no existir, pues, error en la valoración de la prueba sino mera discrepancia valorativa o interpretación subjetiva que trastoca la mala en buena fe y afirma la inexistencia de perjuicio patrimonial, no cabe sino ratificar la anticipada desestimación del Motivo.

Igual suerte ha de correr el apartado que como primero en el Recurso, se encauza a través del nº 1 del art. 849 de la citada Ley Procesal para denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 519 del C. Penal.

Se alega tal censura de infracción sustantiva en base a diversos argumentos que, se soportan -según el propio recurrente- en la dicción literal del precepto. Más, ante la inalterada realidad de un "factum" minuciosamente descriptivo y revelador de maniobras, conexiones, actividades paralelas, decisiones de interesado asesoramiento y transmisiones efectuadas por los condenados, pierden aquéllos toda virtualidad.

Así, ante la afirmación de que, al haberse declarado nulas las operaciones por el Juzgado de 1ª Instancia, no existe perjuicio, por haber vuelto la finca al patrimonio del deudor, basta decir -asumiendo el argumento contradictorio expuesto en sus alegaciones por el Ministerio Fiscal- que el hecho de que haya sido necesario un procedimiento judicial para reintegrarla al patrimonio revela que salió de éste mediante operaciones fraudulentas y una cosa en que se haya restituído al patrimonio del deudor por la acción entablada por el acreedor (110-1), cuestión que afectara a la responsabilidad civil y otra que no existan perjuicios (110-3) siendo indudables los gastos ocasionados al acreedor para anular tales operaciones e, incluso, el considerable retraso en la ejecución que también es evaluable económicamente.

Respecto al alegato de que existió un error invencible al desconocer el recurrente la existencia de la póliza de crédito garantizado, el autor del Recurso ostensiblemente falta al respeto debido a los hechos probados en cuanto a los actos efectuados por su patrocinado, entre los que destacan: compra de " DIRECCION000 " convirtiéndose en administrador único, constitución de hipoteca sobre el piso en favor de esa sociedad en garantía de una supuesta deuda inexistente y cesión posterior de la hipoteca a un tercero que la ejercíta. Dichas actuaciones carecen de sentido si se desconociera la existencia del crédito anterior ya que son operaciones encaminadas precisamente a convertir el piso en propiedad de un tercero poniéndolo a salvo del acreedor preferente. En definitiva, pues, la dialéctica abierta en torno al elemento intencional y en base a un error que -desde luego nunca sería invencible- no es de recibo al no estar aquél acreditado y quedar descartado a través de la más elemental lógica como la utilizada por el Tribunal de instancia al razonar sobre tal extremo y detallar las maquinaciones, componendas y funciones desempeñadas por el acusado Eugenio en todo el entramado defraudatorio.

Por otra parte, la afirmación de que dicho acusado no era comerciante se contradice con una incontestada realidad fáctica que no es otra que su actuación como integrante del Gabinete DIRECCION002

, que concibió la operación, como propietario y administrador único de la sociedad DIRECCION000 , socio fundador de DIRECCION003 utilizada como intermediaria, y representante habitual de empresas en crisis, todo lo cual priva a tan artificioso alegato de real sustento.

Por último, y respecto a la tesis exculpatoria referida a que el ahora recurrente siempre actuó amenazado de despido por Miguel Ángel , no podemos calificarla sino de fantasmagórica, una vez que consta acreditado que tal persona, fallecida, figura en el Gabinete DIRECCION002 , es consocio de DIRECCION003 e intervino en el diseño de las operaciones, sin que se describa en los hechos relación de subordinación alguna del recurrente.

Por todo ello, el Recurso se rechaza.

RECURSO DE Ismael

También en este caso se impone alterar el orden en que los Motivos han de ser examinados en tanto que el enumerado segundo que se ampara en el art. 5-4º de la L.O.P.J. y denuncia vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.Con argumentos genéricos referidos al alcance del mencionado principio y utilizando su invocación extensiva para cuestionar el resultado de la prueba practicada en el Plenario, el autor del Recurso insiste en la inexistencia de acreditación del conocimiento por parte de su patrocinado de las actividades desarrolladas en torno a las operaciones fraudulentas.

Tal alegato carece de sustento alguno dada la mecánica operativa descrita en el "factum" y acreditada mediante prueba indiscutida pues, como dice la combatida en relación con el ahora recurrente:

"También ha quedado acreditado que trabajaba en el Gabinete y en DIRECCION003 , siendo su función, como él reconoce, acudir a las notarías que se le indicaban para firmar como representante o administrador de la sociedad la compra de otras sociedades en crisis, concretamente en el caos de autos firmó en representación de DIRECCION003 la constitución de la hipoteca a su favor sobre el inmueble de DIRECCION000 , colaborando claramente con ello a la sustracción del bien al cobro de la deuda garantizada, simulándose con dicha actuación un crédito inexistente, puesto que ya se ha dicho que no se ha probado la existencia de deuda alguna que debiera garantizarse. No siendo en absoluto admisibles las explicaciones que han querido dar estos tres acusados referentes a que siempre actuaron obedeciendo ciegamente órdenes del ya fallecido Miguel Ángel y sin saber lo que realmente firmaba en cada caso, presentándose como unos meros instrumentos en sus manos, sin conciencia de lo que hacían, cuando ellos mismos admiten que firmaban en multitud de transacciones de este tipo ante Notario, que figuraban como administradores o representantes de muchas sociedades, y que se les entregaba una cantidad por cada una de las operaciones realizadas" (sic).

Por todo ello, el Motivo se rechaza.

A través del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. se denuncia en el primer Motivo aplicación indebida del art. 519 del C. Penal derogado.

El apartado recurrente tiene un confuso desarrollo, ya que se afirma que el acusado Ismael ha sido condenado como autor por cooperación necesaria y como cómplice, se alude a la disparidad de acusaciones, fiscal y particular, a la conformidad del art. 793 y al desconocimiento de las circunstancias de la operación. Todo ello en el seno de una mixtura argumental cuyo desbroce conduce a conclusiones contrarias a las pretendidas por quién recurre y deja al descubierto la banalidad y carencia de justificación de tan peculiar estructura casacional.

En los antecedentes consta (1º) la acusación del Fiscal como autores, (2º) la de la acusación particular como cómplices y (3º) la petición absolutoria de la defensa.

No hay referencia alguna a conformidad y en el fundamento jurídico primero, en su último inciso, se configura la actuación de los acusados condendados como colaboradores necesarios, concretamente respecto a este recurrente, al haber realizado actos imprescindibles integrados en el tipo delictivo tales como la firma en la notaría como representante de DIRECCION003 la constitución de la hipoteca a su favor, simulando la existencia de un crédito sin que existiera deuda alguna, actuación que permite luego transmitirla al tercero que finalmente la ejecuta.. Ante tales circunstancias hablar de aplicación indebida del precepto sustantivo enunciado solo es comprensible en el seno de una estrategia defensiva a ultranza, pero carece de sentido al igual que la referencia exculpatoria que desplaza todas las actuaciones hacia una dependencia laboral respecto a uno de los socios asesores del fallecido, dado que ésta -además de incongruente con la forma de actuar del recurrente- no ha resultado acreditada tal como ya hemos referido.

En su consecuencia, también este Motivo es desestimado.

RECURSO DE Gonzalo

Nuevamente la sistemática casacional exige variar la fórmula de análisis de los Motivos. Siendo prioritario el examen de aquéllos que -como el quinto, sexto y séptimo- se acogen a la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr.- y el de los que - como el octavo, noveno y décimo- censuran a través del cauce del art. 5-4º de la L.O.P.J., vulneración del Principio de Presunción de Inocencia.

Dado que uno de los Motivos que denuncian error de hecho en la apreciación de la prueba -concretamente el quinto- contiene idénticas referencias documentales y tesis esencialmente similares a los aducidos en el Recurso formalizado en nombre del Sr. Eugenio , al contenido del fundamento jurídico primero de esta resolución nos remitimos para justificar su rechazo y a fin de evitar innecesarias reiteraciones, sin que ello sea óbice para que, en relación con la inexistencia de perjuicios alegada,complementemos específicamente la respuesta jurisdiccional al analizar el Motivo cuarto de este Recurso que ahora se examina.

El sexto apartado recurrente -también denunciante de error de hecho y con cita del documento obrante al folio 211- se destina a acreditar que el condenado Gonzalo no tenia la cualidad de comerciante.

Es cierto que del mereciente documento -que la Sala de instancia no ignora- se desprende que el acusado Eugenio era el administrador formal de DIRECCION003 , más ello no es obstáculo para negar la cualidad de comerciante en tanto que como socio fundador de la entidad de asesoramiento citada participó en las negociaciones encauzadas y que dieron lugar a la cesión hipotecaria en favor del Sr. Lucio que inició el procedimiento de ejecución. Por tanto, si la realidad de sus reales funciones aparece acreditada por otras pruebas no cabe hablar de error documental sino de una formal presentación de cometidos que, valorados en su conjunto, además de privar de literosuficiencia al citado documento, descubren la evidencia objetiva de una cualidad -la de comerciante- concurrente en el acusado, por lo que el error denunciado -que es de hecho- no es apreciable, decisión desestimatoria que hacemos extensiva al noveno de los Motivos que -con amparo en el art. 5-4º de la L.O.P.J.- denuncia vulneración del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24-2º de la C.E. al entender que no ha quedado probada la cualidad de comerciante del condenado recurrente.

Desechado el error de hecho en la valoración probatoria y reafirmada dicha condición, la remisión expresa a los argumentos utilizados para rechazar el sexto Motivo -en pura correspondencia con la que hace el proponente en su exposición- se hace innecesaria cualquier otra consideración, dado que estimamos por lo dicho cumplidas las exigencias probatorias con virtualidad para destruir el Principio de Presunción de Inocencia invocado.

Tampoco merece acogida la censura de equivocación judicial en la apreciación de la prueba que se formula en el Motivo séptimo. En este caso porque el recurrente apoya su denuncia en la declaración de un coacusado absuelto con cita del acta del Juicio Oral en la que aquélla consta, ya que siendo ésta una prueba personal documentada carece de eficacia revisoria en vía casacional a virtud de una consolidada doctrina jurisprudencial que, por reiteradísima, hace innecesaria su reseña.

Por la vía del art. 5-4º de L.O.P.J. se formaliza en el octavo Motivo denuncia de vulneración del Principio de Presunción Inocencia del art. 24-2º de la C.E.

Dice el autor del Recurso que en el caso presente "nos encontramos con que se ha infringido el principio constitucional de presunción de inocencia al haber considerado probados, el Tribunal de instancia, unos hechos que exculpan totalmente al acusado". Tal afirmación se relaciona expresamente con el contenido del segundo de los Motivos para concluir que con la afirmación fáctica en aquél referida: "la rescisión del contrato de adjudicación de la finca otorgado entre Luis Andrés y Eugenio , por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de los de Barcelona", desaparecen los elementos constitutivos de infracción penal, tales como son, la ocultación de bienes y, por tanto, la intención de perjudicar a acreedores.

Insistiendo en referencias a la fundamentación jurídica de la combatida y a su relación con fragmentos de la primera premisa del silogismo judicial se descarta la existencia de prueba acreditativa del elemento subjetivo del injusto, asignando el Tribunal Provincial la fijación de los hechos excluyentes del elemento intencional que, por carecer de soporte probatorio, violentar la Presunción de Inocencia por propiciar una condena "por un delito totalmente inexistente".

El Motivo no merece acogida porque al amparo del socorrido Principio citado se predica ausencia de intención de defraudar en base de nuevo a la declaración judicial de nulidad citada, confundiendo las maquinaciones, descubiertas y anuladas con una actuación ya consumada, sin que en todo caso dicha situación tenga nada que ver con la intención, elemento subjetivo que fluye con naturalidad de una acreditación probatoria globalmente evaluada y no a través de la consideración fragmentaria y aislada de alguno de sus componentes.

El décimo y último de los Motivos también acude a la vía del art. 5-4º de la L.O.P.J. para reiterar nueva vulneración del referido Principio de Presunción de Inocencia al entender su autor que "salvo la manifestación errónea de ser mi mandante el administrador de DIRECCION000 ., existe prueba alguna inculpatoria contra mi patrocinado D. Gonzalo ".

"Al remitirse expresamente este Motivo y en su conjunto a los anteriores Motivos del Recurso", sepresenta como resumen final del alegato exculpatorio de su asistencia letrada aunque, en este caso, añadiendo como aderezo de su alegato el que al ver los manejos del Gabinete DIRECCION002 , denunció en el Juzgado de Guardia, habiéndose incoado diversos procedimientos.

Nada nuevo añade tal precisión, pues como dice el Fiscal impugnante del Recurso, tal comportamiento no recogido en la sentencia, carece de transcendencia por la vía de presunción de inocencia y únicamente prodría tenerla por la del art. 21-4 o 5 del C. Penal, no planteada en la instancia y sin constancia de dato alguno en relación con esta causa.

Por todo ello, este Motivo también se rechaza.

El primero de los apartados de este Recurso se formaliza a través del art. 849-1º de la

L.E.Cr. para denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 10-15º del C. Penal derogado.

El Motivo cuenta con el apoyo del Ministerio Público y debe ser acogido ya que la sentencia aplica la agravante de reincidencia con base a una condena anterior por estupro que no encaja en la redacción actual de dicha circunstancia, por lo que, tal como establecen las STS 259, 304 y 482 de 1.998, hay que entender derogado en tal caso el art. 10-15 del C.Penal, pues el nuevo texto considera que existe reincidencia, cuando al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza, eliminando la posibilidad de extender el concepto de reincidencia a los supuestos en los que existe una figura delictiva de igual o mayor entidad punitiva o una pluralidad delictiva.

Tal determinación estimatoria habrá de tener reflejo en la parte dispositiva de esta resolución adecuando la pena a imponer al acusado recurrente a la fijada para el resto de los condenados, es decir la de un año de Prisión.

ÚNDECIMO.- También por idéntica vía procesal que su antecedente, el segundo Motivo denuncia aplicación indebida del art. 519 del C. Penal.

Dado que el planteamiento recurrente sustancialmente es idéntico al formulando en la primera parte del primero de los Motivos formalizados en el Recurso del condenado Eugenio , al contenido de la respuesta jurisdiccional que se contiene en el fundamento jurídico segundo de esta Resolución habremos de estar para tener por cerrado el debate así fomalizado, evitando así innecesarias reiteraciones.

Tomando igualmente como base el art. 849-1º de la Ley Procesal tantas veces citada, se denuncia en el tercer Motivo, infracción, por inaplicación, del art. 6 bis a) del C. Penal.

Al igual que en los otros recursos, en suma, se discute el elemento intencional, en base a un error, que nunca sería invencible, no acreditado y descartable por medio de la más elemental interpretación racional de los hechos, en los términos que refleja el juzgador "a quo", se afirma un error basado en el desconocimiento del fin de las operaciones que ni aparece ni puede deducirse de los hechos probados y se recogen en el fundamento jurídico segundo de esta resolución al que nuevamente hemos de referirnos para no ser reiterativos en su exposición argumental. El Motivo, pues, se desestima.

Con idéntica base procesal, el cuarto Motivo destina su enunciado y desarrollo a denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 19 del C. Penal.

El soporte bancario sobre el que se asienta el alegato impugnativo que suscita el promotor del Recurso es que el fallo condena a indemnizar al Banco acreedor como perjudicado en 10 millones de pesetas apareciendo tal conclusión dispositiva como resultado del escueto, standarizado e inconcreto contenido de la combatida.

Con buen criterio, el Ministerio Fiscal tercia en la polémica abierta en términos que, por su razonabilidad y formula solutoria merecen acogida. Ello significa la estimación parcial de un Motivo que está destinado en definitiva a justificar la inexistencia de cualquier clase de perjuicio patrimonial, formulación ésta que tampoco puede presentarse como absolutamente inamovible.

Dada la cifra de 10.000.000 de pesetas citada en la combatida,éesta parece referirse al capital de la póliza de préstamo, olvidando que esa cuantía no deriva del alzamiento, sino que es preexistente y la base del mismo, no su consecuencia. De ahí que -como bien señala el Ministerio Público- "los perjuicios causados por el alzamiento, habrán de ser los derivados de no haber podido ejecutar en su momento losbienes alzados, en este caso el piso en cuestión, cuyo valor no consta en los hechos, salvo por referencia la precio en que se adjudicó en la subasta de 6-7-96, de 5.000.000 de ptas., por lo que, en principio, el perjuicio vendría determinado en la no posesión de ese capital por el acreedor , desde julio de 1994 -fecha en que se le impidió seguir adelante en la ejecución- hasta la fecha de la sentencia, y que sería el interés de ese capital, y a lo que habría que añadir los gastos hechos por el acreedor parar resolver los contratos declarados nulos en el Juzgado de 1ª Instancia.

Como nada de ello aparece acreditado en la sentencia, parece lo más ajustado a la ley, dejar la fijación concreta, con arreglo a dichas bases, para la ejecución de la sentencia (798-1 "de la L.E.Cr.) anulando sin embargo la indemnización establecida al no derivarse del delito condenado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley, por estimación de los motivos primero y cuarto del Recurso interpuesto por la representación del condenado Gonzalo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección novena) el 30 de octubre de 1997, desestimando el resto de los Motivos contenidos en dicho Recurso, en causa seguida contra el mismo y otros por Delito de Alzamiento de Bienes, en su virtud la anulamos y casamos por la dictada en el día de hoy, declarando de oficio las costas ocasionadas respecto a los dos Motivos estimados, condenándole al pago de las costas del resto de Motivos desestimados.

ASIMISMO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuestos por las representaciones de los condenados Eugenio y Ismael , contra la meritada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenándoles al pago de las costas ocasionadas por sus Recursos.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución, si procede, de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.

En las Diligencias Previas nº 1359/95 instruidas por el Juzgado Instrucción nº 30 de Barcelona y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha localidad (rollo 9470/97) por Delito de Alzamiento de bienes contra los acusados Eugenio , de 53 años de edad, hijo de Carlos Francisco y de Encarna , natural de Ceuta (Cádiz) y vencino de Barcelona, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad provisional por la presente causa; Gonzalo , de 43 años de edad, hijo de Juan Pablo y de Marcelina

, natural de Barcelona y vecino de Barcelona, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libretad provisional por la presente causa; y Ismael , de 61 años de edad, hijo de Juan Pablo y de Trinidad , natural de Barcelona, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad provisional y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 30 de octubre de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. arriba expresados y bajo la ponencia del Excmo. Sr.

D. Roberto García-Calvo Montiel hace constar lo siguiente: