STS 1009/2005, 21 de Julio de 2005

PonenteSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
ECLIES:TS:2005:5092
Número de Recurso1829/2004
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución1009/2005
Fecha de Resolución21 de Julio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil cinco.

En el Recurso de Casación que, ante Nos pende, interpuesto por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional y por Quebrantamiento de Forma por la Acusación Particular Germán , contra la Sentencia nº 397/2004 de fecha 17/05/2004, dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, en la causa Rollo nº 51/2003, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 35/2001 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Figueres , seguida contra Serafin y otros, por delito de torturas y lesiones, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del Primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; han sido también partes el Ministerio Fiscal y las partes recurridas: Luis Pedro , representado por el Procurador Sr. D. Carlos Martín Aznar; Constantino , representado por el procurador Sr. D. Antonio Francisco García Díaz; Mariano , Luis Andrés , Claudio y Julián , representados por la Procuradora Sra. Dña Alicia Alvarez Plaza, Alberto , Guillermo y Tomás , representados por la Procuradora Sra. Dña Rocío Martín Echagüe; Generalitat de Catalunya, Agustín , Gonzalo , Jose Luis , representados por el Procurador Sr. D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellas; y Alvaro , representado por el Procurador Sr. D. Antonio García Martínez.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Figueres siguió el Procedimiento Abreviado nº 35/2001 seguido por delito de torturas y lesiones contra los acusados Alvaro y otros más, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que, en la causa Rollo de Sala nº 51/2003, dictó la Sentencia nº 396/2004 de fecha 17/05/2004 , que contiene los siguientes hechos probados:

    "Hechos Probados. Primero.-Se declara probado que, sobre las 10 horas del día 3 de agosto de 1998, Luis Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de los Mosos de Esquadra nº NUM000 , y Tomás mayor d edad y sin antecedentes penales, agente en prácticas de los Mossos de Esquadra nº NUM001 , ambos adscritos a la Comisaría de los Mossos de Esquadra de la localidad de Roses, se encontraban prestando servicio de seguridad ciudadana a bordo del vehículo con distintivo Badía 30 por la localidad de San Pere Pescador cuando advirtieron que el vehículo Seat Fura matrícula JE-....-E , conducido por el ciudadano marroquí Germán , circulaba en dirección contraria, por lo que procedieron a dar el alto al vehículo para identificar a su conductor al objeto de efectuarle la correspondiente denuncia. Molesto Germán porque el habían parado, se negó a mostrar la documentación y adoptó una actitud despectiva hacia los agentes, quienes decidieron cachearle a fin de descartar que pudiera portar algúninstrumento peligroso, lo que impidió Germán que llevara a cabo el agente Luis Pedro cogiéndole por el cuello hasta hacerle caer al suelo, procedimiento entonces amigos agentes a al tratar de reducir a Germán quien se oponía violentamente a ello, con ayuda de una tercera persona, agente de la policía local, que se e hallaba en el lugar, siendo necesario para ello el uso de la fuerza por parte d los agentes contra el SR. Germán ante la oposición violenta del mismo, a quien tuvieron que inmovilizar en el suelo, apoyando el agente Tomás sus rodillas en el tórax de aquél.-Una vez reducido Germán se le comunicó su detención, se le informó verbalmente de sus derechos como detenido y se procedió a su traslado a la Comisaría de Rosese por Claudio , mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de los mossos de Esquedra nº NUM002 , y el también agente de los Mossos de Esquadra nº NUM003 , Francisco , que habían acudido a lugar atendiendo a al solicitud de refuerzos formulada por sus compañeros.-Segundo.- Sobre las 11 horas de ese mismo día 3 de agosto de 1998, se produjo la llegada del detenido Germán a la Comisaría de Roses, hallándose prestando servicio en la recepción Mariano , mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de los Mosos de Esquedra en practicas nº NUM004 , siendo encerrado en la celda número uno, lugar a que acudía por dos veces, lo que fue necesario al encontrarse medio adormilado el detenido y no prestar ninguna atención a lo que se ele dijo en el primera ocasión, el agente Luis Pedro para efectuarle una nueva información por escrito de sus derechos como detenido y preguntarle si deseaba acogerse a alguno, consiguiendo finalmente el gente en la segunda ocasión cumplimentar la diligencia, aunque Germán se negó a firmarla, en la que se hizo constar que había solicitado ser reconocido por un médico, reconocimiento que no le manifestó el agente al cabo de los Mosos De Esquadra nº NUM005 , Serafin , mayor de edad y sin antecedentes es penales, quien se encontraba al frente de la Oficina de Tensión al Ciudadano y estaba encargado de cumplimentar los derechos de los detenidos, que debiera realizarse con urgencia por no considerarlo así en ese momento, l que hizo que, existiendo la recomendación, a través de una nota interna, de llevar a los detenidos al ambulatoria de Roses para los reconocimiento médicos de 8 a9 de la mañana y de 20 a 21 horas de la noche, cuando el cabo finalizó su turno a las 14 horas Germán no hubiera sido médicamente reconocido, no siéndolo hasta la mañana del día siguiente cuando el cabo Serafin al iniciar su servicio aproximadamente a las 6 dela mañana vio que todavía no se había efectuado.-La patrulla de los Mossos de Esquadra compuesta por los agentes nº NUM006 , Guillermo , mayor d edad y sin antecedentes peanles, y nº NUM007 , Luz , fue la que efectuó el traslado del detenido al centro de asistencia primera de Roses y de ahí al Hospital de Figueres, en condena se le diagnosticó, además de una erosión en el hombro derecho y un hematoma periorbitario izquierdo, la fractura de tres costillas, lo que le provocó un neumotórax que requirió que le fuera colocado un catéter intercostal, lesiones que no consta en qué momento concreto le fueron producidas al detenido y de las que tardó en curar cincuenta días no quedándole secuela alguna.-Tercero.-En hora no determinada pero aproximadamente comprendida entre las 6 y las 6,30 horas dela mañana del día 4 de agosto de 1998, mientras el agente en practicas Tomás encontraba efectuando el servicio de custodia de los calabozos, un grupo indeterminado de agentes de los Mososos de Esquadra entraron de forma sorpresiva e inopinada en el desecho den el que en contra Tomás , cogiendo encima d la mesa las llaves de los calabozos y penetraron en la zona de las celdas tras cerrar lpuerta de acceso a la misma.Una vez dentro abrieron la celda en que se encontraba Germán y le profiereron insultos tales como "hijo de puta" y "moro de mierda", le dirigieron expresiones intimatorias como "te vamos matar" y ejercieron contra el mismo actos de violencia física que no ha quedado probado que excretan de meros zarandeos o empujones, llevando a cabo esa actuación en represalia pro la actuación agresiva que Germán llevó a cabo contra el agente delos Mosos de Esquadra Luis Pedro el día anterior, verificado lo cual, transcurridos apenas tres minutos, volvieron a dejar la llave en el despacho del agente Torrent, quien con costa que supera lo que estaban realizando sus compañeros y que, en consecuencia, estuviera conforme acon su actuación y consciente y deliberadamente no tratara de impedirla.-No ha quedado acreditado que Claudio , Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, agentes de los Mosoos de Esquadra nº NUM008 , Luis Andrés , mayor de de y sin antecedentes penales, agente de los Mossos de Esquadra NUM009 , Julián , mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de los Mossos de Esquadra nº NUM010 , Guillermo , mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de los mossos de Esquadra nº NUM006 , y Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de los Mossos de Esquadra nº NUM006 , formarán parte del grupo de agentes que entraron en la celda de Germán y llevaran a cabo la actuación antes descrita.-Cuarto.- Los incidentes ocurridos en la celda de Germán pudieron ser oídos, aunque no con absoluta nitidez, a través del interfono que conectaba la zona de acceso a las celdas con la recepción, sin que hay quedado acreditado que concreto agente encargado del servicio de recepción se encontraba allí en ese preciso momento, y en consecuencia, que Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de los Mossos de Esquadra nº NUM011 , y Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de los Mossos de Esquedra nº NUM012 hubieran oído el incidente, y no hubieran procedido a intentar evitarlo o a denunciarlo.- Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de los Mossos de Esquedra nº NUM013 , no ha quedado probado tampoco que pudiera haber oído el incidente al haber iniciado su servicio en la recepción sobre las 11 horas al hacer turno partido".2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Fallamos: 1.- Que absolvemos a Serafin y a Alvaro de los delitos de que venían acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular por haber estirado la acusación provisionalmente formalidad contra ellos; y 2.-Que absolvemos a Alberto , Luis Andrés , Claudio , Julián , Tomás , Luis Pedro , Guillermo , Constantino , Agustín Rafael , Jose Luis y Mariano de todos los delitos por los que han sido acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarándose de oficio las costas causadas.-3.- Que absolvemos a la Generalitat de Catalyunya de la responsabilidad civil subsidiaria que le era demandada.-Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial den el plazo de cinco días partir de la última notificación.-Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación en el Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

  2. Notificada la Sentencia en legal forma a las partes personadas, se preparó por la Acusación Particular Germán Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional y por Quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.

  3. El Recurso de Casación interpuesto por la Acusación Particular Germán por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional y por Quebrantamiento de Forma se basa en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de ley, en núm. 3 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que la sentencia que se impugna, con la valoración de la prueba de acuerdo con los documentos que constan en las actuaciones y que confirmen el error en la valoración.-II.-A Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º por no aplicación del art. 174.1º, en relación al artículo 28 del Código Penal .-B) Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º, por no aplicación del art. 176 del Código Penal , en relación con el artículo 28 del Código Penal .-C) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., al no haberse aplicado el art. 175 del Código Penal, en relación al art. 28 del Código Penal .

  1. Instruidas las partes del Recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal estimó necesaria celebración de la vista oral para su resolución y se opuso a la admisión de los tres motivos aducidos, impugnándolos en su caso; las partes recurridas impugnaron el recurso; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  2. Hecho el señalamiento para la Vista, ésta tuvo lugar el día 14/07/2005, en el cual acto el Letrado recurrente Sr. D. Sebastián Salellas Magret, en defensa de Germán , mantuvo su recurso e informó; asistieron los letrados recurridos: Sr. D. Arturo García Hernández, en defensa de Luis Pedro , impugnó el recurso e informó; Sr. D. Eugenio , en defensa de Constantino , al no afectarle el recurso de su patrocinado, se limitó a adherirse a la opinión de sus compañeros; Sr. D. Carlos Montguilod, en defensa de Mariano , Luis Andrés , Claudio y Julián , impugnó el recurso e informó; e letrado Sr. D. Javier Selva Prieto, en defensa de Alberto y Guillermo , impugnó el recurso e informó; el letrado Sr. D. Manuel Mir Tomás, en defensa de Tomás , impugnó el recusado de informó, Sr. D. José-Luis Florensa, en defensa de la Generalitat de Catalunya Jose Luis , Rafael y Francisco , impugnó el recurso e informó; el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos que conforman el recurso e informó.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. En el primero de sus motivos, el recurrente aduce el de casación previsto en el número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (aunque mencione el número 3º), por error en la apreciación de la prueba.

    Cita como documento unas diligencias informativas abiertas por la División de Asuntos Internos de la Generalitat de Catalunya, con un informe del sotsinspector de aquella división. Mas el examen de ese informe pone de relieve que su meollo consiste en diversas declaraciones de testigos o de imputados. Y, si las declaraciones prestadas durante el proceso, cuales las que también son citadas, de Germán , de los imputados y del testigo Lázaro , a pesar de que hayan de estar documentadas a efectos de constancia, no pueden ser consideradas como documentos en el ámbito del art. 849.2º LECr . -véanse sentencias del 05/06/2000 y 24/09/2001 -, no hay razón para entender que ha de aplicarse distinto criterio a las prestadas dentro de un atestado de investigación policial -véanse las sentencias de 08/05/2000 y de 11/02/2004 -.

    Conviene ya, y además, tomar en cuenta que, respecto a las declaraciones prestadas antes y en eljuicio y respecto a los restantes medios probatorios documentados, la sentencia contiene una detallada motivación de la valoración que sobre ellas lleva a cabo.

  2. También cita el recurrente ciertas grabaciones de comunicaciones internas entre los mossos, para sostener, al final del motivo, que han de ser modificados los hechos probados en el sentido de incorporar a ellos que los mossos Claudio , Alberto ) y Luis Andrés fueron los "autores materiales de los hechos", "y llevaron a término la acción descrita en el hecho probado tercero de la sentencia"; pero, de los informes a que se refiere el recurso, en ninguna de las conversaciones intervienen aquellos acusados y, si bien se hace mención en ellas a Alberto , lo que se comenta es que no entra en la conversación porque no está.

  3. Asimismo invoca el recurrente un informe de los Mossos sobre funcionamiento de la Comisaría, en el que, dice el recurso, destaca el croquis sobre distribución de los calabozos, zonas de vigilancia y cámaras de video-vigilancia; y el libro de custodia de los detenidos, donde, expone el recurrente, no consta incidencia en el detenido Germán a partir de las 14,50 del día 03/08/1998. Y sostiene el impugnante que la sentencia no los ha tenido en cuenta. Mas no aparece que en esos informes conste elemento alguno que, en su literalidad o en una inferencia próxima, aparezca contradicho en el factum, u olvidado por el relato judicial siendo relevante; con lo que faltan requisitos, de los exigidos por la doctrina jurisprudencial -véanse sentencias de 29/03/2004 y 05/06/2003, TS -, para poder estimar la causa de casación que se invoca.

  4. El segundo motivo de casación, al amparo del número 1º del art. 849 LECr ., concierne a la no aplicación a los acusados Claudio , Alberto y Luis Andrés del art. 174.1º del Código Penal (CP) en relación con su art. 28 .

    Para ello el recurrente parte de la modificación del factum por estimación del anterior motivo en cuanto a aquellos tres acusados. Mas ya hemos dejado sentado que esa estimación no es jurídicamente posible.

  5. El siguiente motivo del recurso, también deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., está referido a Tomás y denuncia la no aplicación a ese acusado del art. 176 C.P. en relación con su art. 28 .

    Es delimitado el recurso en que Tomás , como guardián de los calabozos, tenía la obligación, según el Protocolo de la Comisaría sobre los detenidos, de velar por la integridad de Germán , "ostentaba la función de garante" respecto a que el detenido no fuera torturado y, en cambio, permitió la entrada de los agentes torturadores en la celda de Germán .

    No queda claro si el recurrente pone en relación el art. 176 CP con el 174 o con el 175 . La Audiencia califica la conducta de los varios agentes que entraron en la celda del detenido Germán como constitutiva del delito de torturas no graves previsto en el art. 174.

    De haber permitido Tomás la acción de los torturadores y dada su condición de garante con fuente normativa, su conducta omisiva sería incluible en el art. 11 C.P . de no hallarse específicamente tipificaba en el art. 176 C.P . Pero el factum, tras narrar como los mossos torturadores entraron de forma sorpresiva e inopinada en el despacho en que se encontraba Tomás , cogieron de encima de la mesa las llaves de los calabozos y penetraron en la zona de las celdas y cerraron la puerta de acceso a ella, añade que no consta que Tomás "supiera lo que estaban realizando sus compañeros y que, en consecuencia, estuvieran conforme con su actuación y consciente y deliberadamente no tratar de impedirla". Ello no implica que Tomás no impidiera lo que debiera y pudiera impedir.

    En el fundamento jurídico noveno, la sentencia explica detalladamente porqué llega aquella conclusión respecto a Tomás , agente en prácticas y sin experiencia. Sin que en la explicación se encuentre quebrantamiento alguno de pauta ínsita en la experiencia general, de norma de la Lógica o de principio o regla de otra Ciencia.

    Procedió en consecuencia la absolución de Tomás .

  6. El último motivo, asimismo deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., concierne a Luis Pedro , por no habérsele aplicado el art. 175 CP en relación con el 28 .

    Sostiene el recurrente que la Audiencia no sólo debió analizar la conducta de Luis Pedro en cuanto al delito del art. 174 C.P . como hizo en el fundamento jurídico décimo, y con el cual análisis aparece mostrarse conforme el impugnante, sino también en cuanto al delito del art. 175 C.P .Basa el recurrente tal consideración en la conducta de Luis Pedro que describe el hecho segundo de la sentencia más arriba transcrito.

    Pero en ese hecho, aparte de no estar comprendidas las finalidades que prevé el art. 174, no se relata conducta alguna atribuible a Luis Pedro que encerrara el atentado contra la integridad moral que exige el tipo residual definido en el art. 175 CP . Luis Pedro hizo constar en la diligencia oportuna que Germán solicitaba ser reconocido por un médico; ciertamente que no comunicó al cabo encargado de cumplimentar los derechos de los detenidos la urgencia del reconocimiento, lo que demoró el que se llevara a cabo, pero no puede aseverase que esa demora tuvieran consecuencia conocida para Germán , ya que el factum relata que no consta en qué momento fueron producidas las lesiones (de las que no resultó secuela alguna).

    Ante las circunstancias del hecho que son narradas en el factum no cabe afirmar que, en el muy particular caso, se dieran los componentes que exige el tipo: a) claro e inequívoco sentido vejatorio, b) padecimiento corporal o síquico derivado de la conducta del agente, c) que ese comportamiento sea degradante e incida en la dignidad de la persona, véase la sentencia del 16/04/2003 .

    No hay razón suficiente para revocar la absolución de Luis Pedro respecto al delito del art. 175 C.P .

  7. Con arreglo al art. 901 LECr . las costas del recurso han de ser impuestas al recurrente.

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto Germán contra la sentencia dictada, el 17/05/2004, por la Audiencia Provincial de Girona, Sección Tercera , en causa seguida por torturas. Y se imponen al recurrente la costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar José-Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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