STS 1041/1998, 16 de Septiembre de 1998

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso72/1998
Número de Resolución1041/1998
Fecha de Resolución16 de Septiembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por Infracción de la Ley interpuesto por la representación de Esteban , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que le condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.. Dª Matilde Marín Pérez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado nº 28/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha siete de noviembre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1.- El 28 de octubre de 1996 D. Esteban cogió de un expositor en el hipermercado Pryca, sito en la Avda. de Andalucía de Sevilla, una máquina de video juegos y otros efectos de electrónica, imagen y sonido, por un valor total de 64.000 ptas., los ocultó bajo el chándal y se dirigió hacia la salida sin compra con el propósito de marcharse sin pagarlos.- 2.- En dicho lugar fue interceptado por la vigilante de seguridad Dª. Ana , quien le había visto cogerlo y al verse sorprendido intentó marcharse corriendo, lo que fue impedido físicamente con la vigilante, lo que dio lugar a un forcejeo con ella en el cual Dª. Ana resultó con lesiones que curaron a los tres días, con una sola asistencia médica. -3.- En este forcejeo la vigilante impidió que se marchara con lo que había cogido y recuperó los objetos que llevaba. - 4.- D. Esteban nació el 19 de abril de 1979.-5.- El acusado presenta un trastorno orgánico de personalidad secundario a un traumatismo craneoencefálico sufrido con ocasión de un accidente de tráfico, a consecuencia del cual experimenta una dificultad para controlar sus impulsos. No existe constancia, sin embargo, de la intensidad del impulso que pudiera haber tenido en el momento de ver los objetos expuestos.-"(sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a DON Esteban , como autor de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, con las circunstancias eximentes de minoría de edad y de trastorno psíquico, y de una falta de lesiones, a la pena, por el delito, de SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y por la falta de UN MES MULTA, a razón de DOSCIENTAS PESETAS dirarias, por lo que le imponemos la multa de SEIS MIL PESETAS, que habrá de satisfacer de una sola vez dentro de los cinco días siguientes al requerimiento que se le haga para ello, con una responsabilidad personal subsidiaria de QUINCE DÍAS en caso de impago.- Le condenamos igualmentea que indemnice a DOMA Ana en la cantidad de NUEVE MIL PESETAS, y al pago de las costas del juicio, si se hubieran producido. -Aprobamos el auto de insolvencia dictado por el instructor y declaramos abonable para el cumplimiento de las penas impuestas la privación de libertad sufrida por esta causa.-"(sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación del condenado Esteban , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Se fundamenta en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sala de Instancia ha infringido por indebida aplicación de los art. 237 y 242, , ambos del Código Penal al considerar los hechos constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación, en lugar de hurto.

SEGUNDO

Se fundamenta en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la Sala de Instancia ha infringido por no aplicación el art. 68, en relación con el art. 21, número 1º, ambos del Código Penal, al no imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de septiembre de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Dos son los motivos de recurso esgrimidos por el recurrente y ambos con fundamento en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por el primero se denuncia la indebida aplicación de los artículos 237 y 242- 1º del Código Penal y por el segundo se denuncia la indebida no aplicación del art. 68 del vigente Código en relación con el art. 21-1º del mismo texto. Ambos serán objeto de estudio separado en los fundamentos que siguen.

Segundo

Estudio del primer motivo

La sentencia de instancia narra en el factum el apoderamiento por el recurrente en el hipermercado Pryca de una máquina de videojuegos y otros efectos que cogió del expositor correspondiente, ocultándolos en el interior del chándal con el propósito de marcharse sin pagarlos, dirigiéndose al lugar indicado como salida sin compra, en cuyo momento fue interceptado por una vigilante de seguridad quien apercibida de la sustracción le impidió que se marchara, produciéndose un forcejeo de resultas del cual la vigilante quedó lesionada.

Tales hechos, no cuestionados han sido calificados por la Audiencia como constitutivos de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa. Contra esa calificación se alza el recurrente por estimar que en los hechos no concurrió violencia ni intimidación, el recurrente cogió directamente del expositor los efectos y la actuación de la vigilante de seguridad es algo posterior al delito cometido por lo que este debería calificarse como de hurto y no como de robo con intimidación.

La acción nuclear del robo y hurto es la misma: se trata de una sustracción de cosas muebles ajenas con ánimo de enriquecimiento. La línea diferencial se encuentra en el modus operandi del infractor. En el robo con violencia -dejando aparte el robo con fuerza- existe un control y vigilancia personal por el propietario sobre sus bienes y que el infractor debe vencer, de lo que se deriva un desapoderamiento violento. En el hurto la acción es de aprehensión de lo que está a a la mano sin existencia de vigilancia dispuesta por el propietario por lo que el infractor no debe vencer ninguna resistencia de aquel, que de existir, convertiría el hecho en robo con violencia.

Desde este esquema diferenciador de ambos delitos, debe analizarse la acción enjuiciada por la Audiencia, toda vez que el recurso parte del riguroso respeto a los hechos declarados por todos que, por ello, son intangibles para la Sala.Es práctica habitual en los grandes almacenes que los objetos destinados a su adquisición por los posibles consumidores se encuentren en una zona acotada a la que se accede libremente, pero cuya salida tiene una clara línea divisoria representada bien por la línea de cajas donde se efectúan los pagos correspondientes a los productos adquiridos, o bien por donde puedan salir aquellos clientes que no han adquirido ningún producto. En ambos casos, se trata de puntos controlados, bien por los/las empleados de las cajas registradoras, o bien por el encargado de que nadie traspase la salida sin compra llevándose productos no declarados y no abonados en la línea de cajas.

En este escenario, los clientes que se encuentran dentro de esa zona acotada, toman directamente los productos de los expositores donde se encuentran. El problema puesto a consideración de la Sala es el de la calificación jurídica que merezca la acción de la persona que coge determinados productos, los oculta bajo las ropas y con la enderezada pretensión de no abonarlos se dirige a la salida sin compra en donde es interceptada por el agente de seguridad.

La Sala de instancia estima que en tal situación el forcejeo y lesiones causadas al agente para impedir que salga del recinto acotado no es un acto posterior al apoderamiento y desconectado de él, sino que forma parte del mismo. Tal argumentación se comparte plenamente.

Es cierto que la mera descripción del delito de robo con intimidación contenida en el actual artículo 237 no contiene las expresiones "con motivo u ocasión" o "fuese acompañado" que se incluían en el derogado Código Penal en su artículo 501, y es igualmente cierto que tales expresiones venían a facilitar una conexión entre el robo y las lesiones.

La redacción actual es una consecuencia de la acentuación del principio de culpabilidad- art. 5º- de la que resulta incompatible todo riesgo de objetivación con eliminación de los delitos complejos, pero todo ello no debe hacernos perder de vista que el delito de robo con violencia sigue vertebrándose a través de un apoderamiento de cosas muebles ajenas venciendo la resistencia física de la víctima que se opone al desapoderamiento.

A la luz de esta reflexión nuclear del robo con violencia, debe afirmarse que el cliente que coge de un expositor un producto, y lejos de pasar por caja, se dirige fuera de la zona acotada de seguridad y control donde se encuentran los objetos destinados a la venta, y sin traspasarla, es descubierto, resistiéndose a la negativa del vigilante, comete un delito de robo con violencia y no de hurto porque en una interpretación sociológica a la luz de la realidad social del tiempo en que la norma es aplicada -art. 3º del Código Civil- en referencia explícita a los usos mercantiles y técnicas de venta que hoy son cada vez más amplias y homogéneas sobre todo en las grandes superficies, el hecho de que el usuario coja directa y personalmente los objetos de los expositores no equivale a la acción de tomar cosas muebles en el sentido del delito de hurto cuando el espacio donde se efectúe la aprehensión está delimitado y dispone de medidas de seguridad dispuestas por el titular, porque todo adquirente debe pasar por ese punto de control haya o no adquirido productos. Por tanto si dentro de ese espacio intenta salir sin abonarlo -como es el caso de autos-y es descubierto produciéndose en ese momento las violencias en el agente de seguridad, las mismas están en íntima y directa conexión con el acto de desapoderamiento aunque no sean rigurosamente coetáneas a la aprehensión del objeto ya que en todo caso se han producido en el marco de la ejecución típica y dentro del escenario donde no están presentes las precauciones del dueño para evitar las sustracciones, concretadas en la presencia del agente de seguridad en el punto destinado a la salida de los consumidores sin compra.

No se está en una violencia posterior y desconectada a la sustracción, como pudiera ser si el hecho se descubre cuando el actor ya ha abandonado el local o rebasado la zona destinada a las compras -en tal sentido Sentencia de 10 de Marzo de 1998-., sino de una violencia que surge dentro del ámbito espacial en el que se ejerce la tutela dominical, por lo que el hecho debe calificarse de robo.

El motivo debe desestimarse.

Tercero

Estudio del segundo motivo

En los hechos probados de la sentencia de instancia se recoge la existencia de un trastorno de personalidad secundario a un traumatismo craneoencefálico a consecuencia del cual experimenta una dificultad para controlar sus impulsos. Tal situación es valorada como una eximente incompleta de conformidad con el artículo 21-1º, dándole, a efectos penológicos, un valor meramente atenuatorio sin rebajar la pena de grado, y esta decisión es la que el recurrente estima no ajustada a derecho por estimar que la aplicación del artículo 68 del vigente Código Penal impone a los tribunales, no obstante la dicciónliteral del propio texto penal "... podrán", la obligatoriedad de rebajar la pena en un grado y potestativamente en dos.

El propio Ministerio Fiscal en su informe de 5 de Mayo apoya la tesis del recurrente.

El tema del recurso se refiere a las relaciones entre el vigente art. 68 y el art. 21 del Código Penal, o dicho de otra manera, si en caso de aplicación de eximente incompleta, la dicción literal del art. 68 "... podrán imponer..." ha supuesto una modificación de la jurisprudencia existente en relación al art. 66 del anterior Código que contenía una dicción imperativa "se aplicará...".

El tema ya ha sido estudiado por la Sala e incluso fue objeto de la Consulta 1/97 de 19 de Febrero de la Fiscalía General del Estado; la citada Consulta y alguna sentencia de esta Sala -5 de Mayo de 1997, Recurso 1357/96-, se inclinan por la existencia de un cambio normativo que exige a una nueva interpretación jurisprudencial en el sentido de admitir la existencia de eximente incompleta sin rebajar la pena de grado, de suerte que el arbitrio judicial podría actualmente desembocar en una triple solución: a) no bajar de grado, b) bajar un grado y c) bajar 2 grados.

Frente a esta posición, se ha abierto camino otra postura representada por la sentencia de 10 de Junio de 1997 -Recurso 696/96, que de manera clara sostiene que la dicción en el actual art. 68 de "podrán imponer" frente a la del anterior art. 65 "se aplicará", no puede equivaler a un cambio de interpretación jurisprudencial. Antes bien, debe mantenerse la doctrina de la obligatoriedad de rebajar la pena en un grado, o potestativamente en dos siempre que se aprecie una eximente incompleta.

En favor de tal interpretación se alegan razones dogmáticas derivadas del hecho de que las eximentes incompletas disminuyen el valor del injusto o de la culpabilidad, basada en la presencia de elementos esenciales que fundamentan los cauces de justificación o de exculpación y razones sistemáticas porque la facultad potestativa de la aminoración de pena desdibuja la diferencia existente con las atenuantes ordinarias y analógicas del art. 21-6º y deja sin explicación el porqué de la regulación autónoma de las eximentes incompletas.

Todavía puede darse un argumento histórico en relación al antiguo artículo 61-5 del derogado Código, en el que también se empleaba la fórmula "podrán imponer". Dicha dicción fue interpretada según la constante y más reciente doctrina de la Sala como una aminoración de la pena obligatoria en un grado y potestativamente en dos - sentencias de 14 de Junio de 1994, 31 de Enero de 1995 y 12 de Diciembre de 1996-. Nótese que la dicción del antiguo artículo 61-5 es idéntica a la de su equivalente normativo en el vigente Código 66-4º y que para este caso, también se ha mantenido constante la doctrina jurisprudencial de aminoración penal obligatoria en un grado y potestativamente en dos -sentencia de 10 de Junio y 17 de Noviembre de 1997 y 16 de Enero de 1998-. Pues bien, desde la interpretación jurisprudencial del actual art. 66-4º solo cabe interpretar el art. 68 en la misma clave de vinculante atenuación pues de otro modo se podría alegar al absurdo de que para los atenuantes cualificados sería preceptiva la aminoración en un grado y sin embargo tal efecto pudiera no alcanzarse a través de la eximente incompleta, que dogmáticamente es más importante, lo que desembocaría en una situación absurda.

En la medida en que la sentencia recurrida ha valorado como eximente incompleta el traumatismo craneoencefálico -con rechazo implícito de la posibilidad de la simple atenuante- es obvio que, por lo razonado, venía exigida a rebajar la pena en un grado al menos, de acuerdo con la doctrina expuesta y con el informe del Ministerio Fiscal, y al no haberlo hecho procede la estimación del recurso.

El motivo debe ser estimado.

Procede revocar la sentencia en cuanto a la pena impuesta al recurrente debiéndose acordar pena inferior en un grado a la impuesta en la sentencia recurrida que lo ha sido de 6 meses, y con aplicación de lo prevenido en el art. 71-2º imponer pena de arresto de fin de semana de acuerdo al módulo previsto en el art. 88. Procede la imposición al recurrente de una teórica pena de tres meses de prisión -pena inferior en un grado a la pena tipo contemplada en el art. 237-, tras la rebaja de un grado por ser delito en grado de tentativa y otro por minoría relativa de edad-, y siendo el mínimo de la pena privativa de libertad, de seis meses -art. 71-2º- deben sustituirse las inferiores de conformidad a lo dispuesto en los artículos 88 y siguientes, procediendo en definitiva la imposición de 24 arrestos de fin de semana, a razón de dos fines de semana de arresto por semana de prisión sustituida. En consecuencia casamos la sentencia de la Audiencia en este sentido e imponemos al recurrente la pena de 24 arrestos de fin de semana.

La nueva pena, trae como consecuencia la desaparición de penas accesorias, ya que estas porimperativo de los arts. 55 y 56 sólo acompañan a la pena de prisión, por lo que procede también la eliminación de la pena de inhabilitación que le fue impuesta.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por Esteban contra la sentencia dictada el día 7 de Noviembre de 1997 por la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida contra el mismo por estimación del segundo de los motivos alegados; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas de este proceso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla, Procedimiento Abreviado nº 28/97, contra Esteban , nacido en Sevilla el 19 de abril de 1979, hijo de Juan Alberto y María Antonieta , soltero, estudiante, con domicilio en Sevilla, calle DIRECCION000 NUM000 , 2º Dcha, con DNI NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado privado de ella los días 28 y 29 de octubre de 1996, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sec. 1ª), con fecha 7 de Noviembre de 1997, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, se hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Único.- Por las razones expuestas en el fundamento tercero de la sentencia casacional, que en lo necesario se da por reproducido en la presente resolución, procede rebajar en un grado la pena impuesta al recurrente e imponerle la pena de 24 arrestos de fin de semana por el delito de robo, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

III.

FALLO

Que dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada, debemos imponerle a Esteban por el delito de robo la exclusiva pena de 24 arrestos de fin de semana.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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