STS, 9 de Octubre de 1995

PonenteJOAQUIN MARTIN CANIVELL
Número de Recurso3637/1994
Fecha de Resolución 9 de Octubre de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Jose Luis , Jesús , Eduardo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª), en causa seguida contra los mismos por delito contra salud pública y contrabando, y en la que se acordó la remisión de las actuaciones a la Audiencia Nacional, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Dª Gloria RINCON MAYORAL.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de San Roque instruyó Procedimiento Abreviado nº 78/91, Previas 682/89, contra Jose Luis , Jesús , y Eduardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) que, con fecha 20 de Octubre de 1.994 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    U N I C O : "Que en el servicio de Vigilancia Aduanera se recibió aviso de la policía de Gibraltar informando que en la madrugada del día 1 de Junio de 1.988 se iba producir un alijo en la zona fronteriza de Levante (se suele llamar así a la zona de la playa de la Atunara de la Línea de la Concepción, situada al Este, y ese mismo lado del Peñón de Gibraltar que se une con dicha playa). Con tal motivo, una embarcación del Servicio de Vigilancia Aduanera estuvo navegando en alerta durante la noche y, de madrugada, detectó un eco de radar que correspondía a una embarcación que venía a alta velocidad con rumbo que parecía proceder de la costa de Marruecos, próxima a Ceuta, en dirección a la costa de Gibraltar o a la playa de la Atunara de la Línea de la Concepción. La lancha aduanera comenzó su seguimiento a prudente distancia para no hacer notar su presencia.

    También detectó en el radar otro eco que correspondía a otra embarcación, de menor porte que navegaba, muy próxima a la costa, en dirección considerada desde a la playa de la Atunara hacia Gibraltar.

    Resultó ser el pesquero de nombre " DIRECCION000 " de unos 4 m. de eslora.

    Las dos embarcaciones, con rumbos opuestos, se acercaban hasta llegar a encontrarse, lo que se detectó en el radar sobre las 5'45 horas. El encuentro de ambas tuvo lugar en las aguas que bañan el Peñon de Gibraltar, a unos 300 metros de tiera como máximo, y a distancia de entre 1000 y 1200 metros (de 0'5 a 0'6 millas) de Punta Europa, considerada en la dirección del pesquero. Es decir, viniendo desde la frontera de Línea de la Concepción, en un punto del mar situado aproximadamente a 1'2 Km. antes de llegar al extremo Sur del Peñón (que se llama Punta Europa) y a unos 300 metros de tierra.

    Considerando los funcionarios de aduanas que entre las dos embarcaciones se estaba transbordandoalguna sustancia prohibida decidieron intervenir, y al observar, mientras se acercaban, que la embarcación rápida salía a gran velocidad en dirección Sur, con intención aparente de doblar Punta Europa y refugiarse en Gibraltar (cuyo puerto está al otro lado del Peñón, en la bahía de Algeciras), fueron a interceptar al pesquero que se había puesto en marcha rumbo a tierra, alcanzándole a muy poca distancia de la orilla. Los tripulantes del pesquero, en número de tres, resultaron ser los acusados Jose Luis , Jesús , y Eduardo , quienes se tiraron al agua y no hicieron caso de las ordenes de los funcionarios de aduanas, que iluminaban el lugar con un potente foco conminándoles a detenerse y subir a bordo, sino que nadaban con avidez y alcanzaron la costa en muy poco tiempo, porque el lugar donde se echaron al mar estaba a menos de cien metros de la orilla, donde les esperaba la policía de Gibraltar que les detuvo al salir del agua.

    La lancha del Servicio de Vigilancia Aduanera tras apresar al " DIRECCION000 " con su carga, le trajo a remolque hasta su base de Algeciras donde se instruyó el atestado por presunto delito contra la salud pública y contrabando." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS:

    "Sin prejuzgar la cuestión de fondo y sin entrar a resolver sobre la acusación formulada contra Jose Luis , Jesús , y Eduardo , debemos declarar y declaramos la incompetencia de este Tribunal para el enjuiciamiento de los hechos objeto de la acusación y acordamos remitir las actuaciones a la Audiencia Nacional, a quién consideramos competente para su enjuiciamiento." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracciòn de Ley y quebrantamiento de forma, por los acusados Jose Luis , Jesús y Eduardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - La representación procesal de Jesús , Jose Luis y Eduardo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1.985, por violación de los derechos fundamentales recogidos en el artículo 9.1 y 9.3 en relación con el artículo 25 de nuestra Carta Magna en cuanto se refiere al principio de legalidad, seguridad jurídica, sujeción a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico, responsabilidad e interdicción de todos los poderes públicos; artículo 24.2 y 2 de la Constitución Española, en cuanto a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa, juez competente, garantías procesales, utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, indefensión y presunción de inocencia.

SEGUNDO Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el 27 de Septiembre de

1.995.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De los tres motivos del recurso que denuncian quebrantamiento de forma, el primero de ellos, numerado tercero entre los cinco motivos que en el recurso se utilizan, alega, al amparo del artículo 850,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y que era pertinente.

Se refieren los recurrentes a la práctica de una comisión rogatoria que constituye, en su opinión, una prueba esencial para la decisión del procedimiento y que tenía la finalidad de aclarar si ante la corte de Gibraltar se sigue procedimiento penal contra ellos en virtud de los mismos hechos que los de la presente causa. Tal prueba fué propuesta por la defensa de los recurrentes en su escrito de defensa, habiendo sidoacordada su práctica por el Juez de Instrucción, pero luego fué denegada por la Audiencia, en auto de Septiembre de 1.994, en que resolvió sobre las pruebas propuestas.

Tras reproducción de la solicitud de esa prueba al inicio de la vista del juicio oral y, al producirse nueva denegación, se hizo constar por los recurrentes protesta que se recogió en el acta del juicio.

Esta Sala, al unísono con la doctrina del Tribunal Constitucional, ha señalado repetidamente que el derecho a la prueba no es un derecho incondicional, ilimitado y absoluto, sino que está sometido a la exigencia de que su alcance se module según pautas de pertinencia y necesidad, que se patentizan a su vez por la concurrencia de dos circunstancias: de un lado, que se produzca, si no se realiza, una real y efectiva indefensión y, de otro, que se argumente al formularse el motivo de impugnación cual pudo ser la trascendencia de la omisión de prueba, de tal modo que el fallo hubiera podido ser otro si se hubiera practicado la prueba no realizada (sentencias de 13 de Abril de 1.993 y 4 de Mayo de 1.995).

En este caso los recurrentes pretendían probar la pendencia ante un tribunal gibraltareño de un procedimiento penal en su contra, pero no encontrarse en alguna de las situaciones que excluirían la competencia de los tribunales españoles para conocer de hechos previstos en nuestras leyes penales, de conformidad con la expresión del artículo 23.2 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial: haber sido absueltos, indultados o penados en el extranjero y, en este último caso, haber cumplido condena. En ninguna de estas tres posibles situaciones han afirmado los recurrentes encontrarse, sino que se han limitado a decir que por los mismos hechos se sigue un procedimiento penal ante tribunales de Gibraltar, con lo que, aun habiéndose practicado la prueba que pretendían obtener mediante la comisión rogatoria a las autoridades judiciales extranjeras, y que por otra parte fué intentada obtener dos veces sin resultado, los hechos no habrían dejado de ser perseguibles y enjuiciables ante los tribunales penales españoles de acuerdo con el precepto antes citado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en su caso del número 4, f) del mismo artículo 23 de la misma Ley Orgánica que atribuye a los tribunales penales españoles la competencia para conocer de delitos de tráfico de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes aún cometidos fuera del territorio nacional. La práctica, pues, de la prueba pretendida y no practicada ni era necesaria ni pertinente, pues no se ha producido a los recurrentes indefensión ni hubiera podido ser distinto el contenido de la sentencia si la prueba pretendida se hubiera practicado.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El siguiente motivo por quebrantamiento de forma, con base en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia incongruencia en recoger unos hechos probados suficientes para dictar un fallo condenatorio y sin embargo afirmar el tribunal sentenciador que, no prejuzga la cuestión de fondo y no extiende su sentencia a resolverla.

El vicio formal aquí denunciado, atendiendo al fundamento que para él se alega del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habrá de recaer necesariamente sobre aspectos internos de la expresión del relato fáctico, bien porque falte claridad en la descripción de los hechos, porque sea oscura, confusa, imprecisa, ambigua o ininteligible determinando con ello un vacío o laguna en los condicionantes de hecho de la calificación penal que se les asigne, (entre muchas, sentencia de 9 de Junio de 1.993), bien porque entre los mismos supuestos fácticos exista una contradicción interna esencial, de carácter gramatical y no conceptual, insubsanable y que determine una antítesis que impida la coexistencia de los términos opuestos (sentencias de 20 de Abril de 1.993, 23 de Mayo de 1.994, 18 de Febrero y 25 de Mayo de 1.995), bien porque en el supuesto fáctico se hayan deslizado conceptos jurídicos de los utilizados para definir o dar nombre al tipo penal aplicado, anticipando irrazonablemente elementos de la subsunción que corresponde realizar lógica y cronológicamente después, en los fundamentos jurídicos de la sentencia (sentencias de 19 de Abril, y 17 de Julio de 1.993, 3 de Febrero, 14 de Marzo y 13 de Octubre de 1.994). Pero tal vicio de forma no es aplicable cuando lo que se denuncia es una supuesta incongruencia entre lo que se dice en el fallo de la sentencia de no prejuzgar la cuestión de fondo y lo que, antes, se recoge en los hechos probados.

El motivo ha de ser, pues, desestimado.

TERCERO

El último de los motivos por quebrantamiento de forma del recurso se utiliza para denunciar, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia en la sentencia de incongruencia omisiva. Los recurrentes afirman que no se resuelve en la sentencia sobre su petición de archivo y sobreseimiento de la causa por entenderse ser la jurisdicción inglesa la competente para conocer de los hechos, ni tampoco sobre la prueba admitida y no practicada.El segundo aspecto que afirman los recurrentes omitido en la sentencia es cuestión ya planteada en el motivo por quebrantamiento de forma que ha sido objeto de consideración en el primer fundamento jurídico de esta resolución. Pero, además, no reune tal cuestión de prueba los requisitos para constituir una incongruencia omisiva por no referirse a la falta de motivación sobre cuestiones jurídicas, y no meramente fácticas, oportunamente planteadas por las partes en sus conclusiones definitivas (sentencias de 28 de Marzo, 21 y 31 de Octubre de 1.994, y 20 de Enero de 1.995). Tampoco fué cuestión planteada en el escrito de calificación de los recurrentes la competencia de los tribunales británicos para conocer de los hechos y, cuando lo fué, al inicio de la vista oral, le fué dada por el tribunal inmediata respuesta en aplicación de lo que previene el número 2 del artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando que continuaba el conocimiento de la causa, refiriéndose al artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye a la jurisdicción penal española el conocimiento de las causas por delitos cometidos en territorio español.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Por violación de derechos fundamentales se introduce el motivo inicial del recurso, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar violaciones de los artículos

9.1, 9.3 en relación con el 25 de la Constitución en cuanto se refieren a los principios de legalidad, seguridad jurídica, sujección a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, responsabilidad e interdicción de los poderes públicos (sic) y violaciones también del artículo 24.1 y 2 de la Constitución en cuanto se refiere a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa, juez competente, garantías procesales, utilización de medios de prueba pertinentes para la defensa, indefensión y presunción de inocencia. Tan extenso catálogo de violaciones constitucionales denunciadas se reduce, tras una relación histórica de las vicisitudes del procedimiento con especial referencia a que por los mismos hechos se sigue en Gibraltar un proceso penal en el que han declarado como testigos los funcionarios españoles que intervinieron inicialmente en la detencción del hecho, y un insistir en la improcedencia de la no práctica de la prueba a que se refiere el primer motivo por quebrantamiento de forma a razonar que, comoquiera que se ha acreditado la litispendencia de otro proceso entre los tribunales gibraltareños se han violado las garantías constitucionales de tutela judicial efectiva y al juez predeterminado por la Ley, así como a la interdicción del principio "non bis in idem" que se ha de entender acogido en el principio de legalidad.

El principio de tutela judicial efectiva garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución (sentencia de esta Sala de 31 de Marzo de 1.993) y cubre además toda una serie de aspectos relacionados como son la garantía de acceso al procedimiento y a utilización de recursos, (sentencias del Tribunal Constitucional 98/1.995 entre las más recientes) la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión (sentencia del Tribunal Constitucional 111/1.995) y a una motivación suficiente de las resoluciones judiciales (sentencia del Tribunal Constitucional 122/1.995). Pues bien, en el presente caso los recurrentes no han carecido de esa efectiva tutela judicial obteniendo una resolución del tribunal de instancia en que correctamente se razona porqué se estima incompetente para el conocimiento de la causa, tras conocer unos aspectos del caso y después de haber sido en su momento resuelta una cuestión de competencia con la Audiencia Nacional, y dándoles incluso la posibilidad de interponer el presente recurso de casación al haber adoptado el tribunal de instancia su resolución sobre su competencia en forma de sentencia.

No puede tampoco admitirse infringido el derecho al juez predeterminado por la Ley porque, aun sin haberse aclarado quién haya de serlo en definitiva, la resolución recurrida expresa las razones para estimar no serlo y sí, en razón de la ocurrencia en lugar no situado en territorio español, y que ha de corresponder a la Audiencia Nacional según los artículos 23 y 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero no pudiendo serlo ni en uno ni en otro caso un tribunal de Gibraltar.

En fín, el principio "non bis in idem", que aunque no recogido expresamente en la Constitución, la jurisprudencia viene incluyendo en el de legalidad, éste sí expresamente recogido en el artículo 25 de la Constitución, y que puede ser de aplicación en el caso de repetida sanción de un delito en sentencia de un tribunal extranjero (sentencia de esta Sala de 16 de Febrero de 1.993) como permite y cuya posibilidad toma en consideración el artículo 23.2, c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, exige, sin embargo, para ser aplicado, la existencia previa de una sentencia penal firme y ejecutoria conteniendo un pronunciamiento absolutorio o, caso de condena, que esta hubiere sido cumplida o esté en curso de ejecución. En este caso los recurrentes no han alegado ni intentado siquiera probar que por el Tribunal de Gibraltar se haya dictado sentencia absolutoria o condenatoria que se hubiera cumplido al menos en parte, por lo cual no hay posibilidad alguna de conculcación en este caso del principio "non bis in idem".

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.QUINTO.- El motivo restante del recurso, por infracción de Ley, con base en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, señalando como documentos acreditativos de la equivocación del juzgador un oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera de Algeciras, refiriendo que los acusados han estado detenidos en Gibraltar por los mismos hechos, el mapa del lugar de ocurrencia de los hechos obrante en autos y el informe de la Sección Cartográfica del Ministerio de Defensa explicativo de que los límites jurisdiccionales no constan en las cartas geográficas por referirse a zonas en litigio.

Bien sabido es que para el éxito de la denominada "estrecha" vía casacional del error de hecho se precisa comprobar la existencia de error en la relación fáctica en la que se han incluido supuestos inexactos, que tenga trascendencia en la resolución judicial, y que el error se patentice y ponga de manifiesto por medio de prueba que tenga verdadera naturaleza de documental, que se hayan incorporado a los autos y cuya resultancia probatoria no esté desvirtuada por la de otros medios de prueba que haya preferido acoger el juzgador (sentencias de 20 de Febrero y 12 de Marzo de 1.992). Pero en este caso el criterio del Tribunal no se ha formado más que en pequeña medida sobre la base de prueba documental, ni en el caso de la apuntada para acreditar error del juzgador se apartó este de su contenido, que admitió y completó con prueba testifical realizada en el juicio sobre el lugar donde los hechos ocurrieron y con el propio conocimiento por el Tribunal de la extensión y situación de fronteras sobre los lugares a los que se extiende el territorio gibraltareño.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Jesús , Jose Luis y Eduardo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha veinte de Octubre de mil novecientos noventa y cuatro en causa contra los mismos, seguida por delitos contra la salud pública y contrabando, con expresa condena a los recurrentes a las costas ocasionadas en el recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oprotunos y con devolución a la misma de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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