STS 273/2000, 29 de Febrero de 2000

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso1316/1999
Número de Resolución273/2000
Fecha de Resolución29 de Febrero de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la Acusación particular, Maribel , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió al procesado Juan Francisco de los delitos de homicidio consumado y homicidio frustrado por los que venía siendo procesado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha Acusación particular, como parte recurrente, representada por la Procuradora Sra. Fernández Fernández y el procesado, como parte recurrida, por la Procuradora Sra. Álvarez del Valle Lavesque.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid instruyó sumario con el número 4/95 contra el procesado Juan Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 1 de febrero de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Hacia finales de marzo o principios de abril de 1995 surgió un incidente en el que se vio implicado Pedro , hijo del procesado Juan Francisco quien resultó agredido al salir en defensa de la hermana menor de su novia que estaba siendo golpeada por varios individuos, entre los que se hallaban al parecer varios miembros de la familia Octavio Maribel .

    A raíz de dicho incidente surgieron otros en los que se amedrentaba a la familia del procesado por el telefonillo del portal llegando incluso el día 29 de junio de 1995 a subir a su domicilio en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 piso 6º A de esta Capital entre las cero horas y la una de la madrugada y a golpear violentamente la puerta de la vivienda hasta desencuadrar el marco de la misma profiriendo frases como "os vamos a matar".

    Todo lo cual generó un pánico en la familia Juan Francisco Pedro que los llevó a solicitar y obtener en ocasión de la boda de su hija Aurora que tuvo lugar el día 1 de julio de 1995 la correspondiente protección policial para así poder gozar de cierta tranquilidad.

    Al día siguiente 2 de julio 1995, sobre las 16 horas se produjo un nuevo incidente al ser abordado el hijo menor Roberto en la calle por un miembro de la familia Maribel Octavio logrando refugiarse en un Bar desde donde recabó la ayuda de su familia.

    En este contexto, esa misma tarde del día 2 de julio y con ocasión de la boda de Aurora con Domingo se efectuó una celebración en el domicilio del procesado a la que asistieron la familia de la contrayente, asícomo los padres de Domingo .

    Sobre las 23.55 horas abandonaron la vivienda Aurora y su esposo, los padres de éste y el hermano de aquélla, Miguel Ángel y su esposa. Al legar al portal los alertó la presencia de un individuo joven que aprovechó que la puerta se abría al salir una persona para acceder a su interior y una vez dentro al observar que había gente en el portal salió nuevamente a la calle, por lo que Aurora y Domingo cogieron el ascensor para subir de nuevo al piso 6º A y alertar a la familia del procesado y al llegar al rellano de la escalera Domingo llamó a la puerta preguntando su suegro Juan Francisco de 55 años de edad ¿ quién es? respondiéndole " Juan Francisco soy yo" y en ese momento fueron atacados él y su esposa Aurora por Agustín de 59 años y su hijo Octavio de 37 años de edad, que se hallaban escondidos en la escalera y sin mediar palabra comenzaron a golpearlos, Octavio a Domingo y Agustín a Aurora en distintas partes del cuerpo con un bastón de madera reforzado en la parte de la punta con un casquillo de hierro y un bate de béisbol que respectivamente portaban, hechos éstos por los que se ha seguido el juicio oral 461/95 en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en el que ha recaído sentencia firme condenatoria para Octavio como autor de un delito de lesiones a la pena de 2 años de prisión.

    A la llamada de Domingo el procesado se asomó por la mirilla y vio a su hija chorreando sangre por la cabeza y ante esa situación se dirigió al armario de su dormitorio de donde cogió la escopeta de caza de cañones superpuestos marca Laurona calibre 12 con núm. de serie NUM001 de la que poseía la correspondiente licencia y guía de pertenencia y que había cargado días atrás con dos cartuchos debido al pánico generado por los incidentes sufridos y con ello en su poder salió al rellano de la escalera conminando a los agresores que se hallaban de frente para que depusieran su actitud y se marcharan y lejos de cesar en la misma el que portaba el bastón Agustín , que era el que se hallaba más próximo al procesado le levantó dirigiéndole hacia él en clara actitud de ataque al tiempo que Octavio también le hizo frente, abalanzándose hacia él con una navaja que esgrimió en la mano, por lo que el procesado a una distancia máxima de unos tres o tres metros y medio efectuó sendos disparos muy seguidos, el primero de ellos alcanzó a Agustín entrando por la cara anterior del hemitórax derecho y con salida por la axila derecha, afectando al pulmón, causándole la muerte por hemorragia aguda lo que aconteció poco después a pesar de la asistencia médica recibida en el lugar. El segundo disparo alcanzó a Octavio causándole heridas en mano y glúteo izquierdo con estallido del ala ilíaca resultando afectado el aparato digestivo con perforación del intestino delgado y que caso de haberse producido alguna complicación en el intestino podrían haberle producido la muerte. Heridas que tardaron en curar 350 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales estando hospitalizado desde el 13 de junio al 7 de agosto y del 4 al 19 de octubre de 1995 siendo necesarias las siguientes intervenciones: amputación del 4º dedo de la mano izquierda, laparotomía e intervención quirúrgica para desgarro de sigma y reparación del yeyuno, quedándole las siguientes secuelas: cicatriz de laparatomía media, supra e infraumbilical de 21-22 centímetros, amputación del 4º dedo mano izquierda, dificultades para la flexoextensión del tercer y quinto dedo mano izquierda, cicatriz en glúteo izquierdo con pérdida de sustancia, marcada cojera por pérdida ósea donde quedan alojados perdigones con importantes molestias al caminar, gran incapacidad de la capacidad prensil de la mano izquierda.

    A continuación Octavio agarró a su padre y fueron los dos andando hacia el fondo del pasillo donde Agustín falleció.

    Juan Francisco carece de antecedentes penales y después de lo sucedido llamó a la policía poniéndose de nuevo a su disposición y haciéndole entrega de la escopeta de caza utilizada.

    En el rellano del piso 6º se intervino el bastón, el bate de béisbol, una navaja con sangre y otra cerrada con cachas de madera con la punta rota que se hallaba en el interior del bolsillo del pantalón de Octavio ".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "F A L L A M O S: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Juan Francisco de los delitos de homicidio consumado y homicidio frustrado al apreciar en ambos la concurrencia de eximente de legítima defensa, ello con declaración de oficio de las costas derivadas de este procedimiento.

    No ha lugar a la deducción de testimonio por un presunto delito de alzamiento de bienes, solicitado por la acusación particular, contra el procesado y su esposa.

    Firme esta resolución déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas.Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra ella puede interponerse ante la Sala II del Tribunal Supremo recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que se preparará ante esta Sección y en el término de 5 días contados desde la última notificación de la presente".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la Acusación particular, Maribel , que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de la recurrente basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECr. por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 8.4 CP., texto refundido de 1973.

SEGUNDO

Amparado en lo establecido en el art. 849.1 LECr. por infracción de Ley y doctrina legal, por inaplicación del art. 406.1 CP., texto refundido de 1973.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de Ley y doctrina legal, por aplicación indebida del art. 8.4 CP., texto refundido de 1973.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 17 de febrero de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso se basa en la infracción del art. 8.4 CP. 1973 en relación al hecho del que fue víctima Octavio . Se sostiene por el recurrente que a apreciación de la legítima defensa requiere que el autor haya obrado con ánimo defensivo en una auténtica situación de legítima defensa. La "ausencia (del propósito defensivo) determina, concluye el argumento, un > en la causa". Esta tesis se apoya en primer lugar en la negación de la agresión ilegítima, sobre la base de la comprobación de que el ofendido fue herido por un disparo desde atrás, por lo que "es imposible mantener que en el momento de recibir el mismo estuviera provocando una situación de peligro real o inminente". A ello se agrega la falta de necesidad de la defensa, que también se deduce de las mismas circunstancias. También se cuestiona la necesidad racional de la defensa con apoyo en similares consideraciones, es decir, en que el ofendido estaba huyendo en el momento de recibir el disparo desde atrás.

El motivo debe ser desestimado.

  1. En realidad, el recurrente cuestiona el razonamiento de la Audiencia en el que ésta, basándose en una cuestión de hecho, sostuvo que la apreciación de la agresión ilegítima por parte de Octavio no encontraba ningún obstáculo en la circunstancia de que el disparo que lo afectó tenga su orificio de entrada en el glúteo de aquél. El Tribunal consideró, en este sentido "que la situación de agresión ilegítima persiste a la vista de la rapidez con la que se sucedieron los disparos y la inmediatez de sendos disparos". Es decir, que la Audiencia, que contó con un informe balístico y con los informes clínicos referentes a la herida sufrida por Octavio (ver tomo 2, ambos con incorrecta foliatura) y pudo reconstruir lo ocurrido oyendo las declaraciones de las personas que tomaron parte en los hechos, llegó a la conclusión que no le era posible afirmar que el mencionado estaba huyendo del lugar o había ya concluido la agresión. Este juicio sobre los hechos no es contrario a las máximas de la experiencia, que son las que aquí podrían entrar en consideración, dadas las características del juicio cuestionado, pues es evidente que el agresor puede haber hecho un movimiento instintivo, al oír el ruido de los disparos, para eludir la defensa del acusado. Consecuentemente, este juicio no es impugnable en casación y, por lo tanto, el Tribunal a quo estaba obligado a aplicar el principio in dubio pro reo, es decir, estaba obligado a admitir la hipótesis más favorable al acusado.

    Dicho lo anterior resulta claro que el motivo se apoya en una cuestión de hecho y que su materia es ajena al objeto del recurso (art. 884, LECr.).

  2. Inalterados los hechos probados, no ofrece dudas que el ánimo defensivo del autor ha concurrido en este caso. En efecto, el ánimo de defensa se debe apreciar cuando el agredido antijurídicamente responde la agresión con conocimiento de la existencia de la misma. Si el recurrente hubiera huido del lugarantes del comienzo de la acción defensiva, tendría razón la representación del recurrente cuando niega este ánimo, pues Octavio ya habría cesado la agresión. Pero, como hemos visto, los hechos no ocurrieron así, pues el Tribunal a quo estimó que un mero giro del cuerpo para eludir la defensa no excluía la actualidad de la misma y esta conclusión también es correcta desde el punto de vista de la aplicación del art. 8.4º CP. 1973.

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso está íntimamente ligado al primero. La recurrente sostiene que el acusado obró con alevosía y que, consecuentemente, se debió aplicar el art. 406, CP. 1973. Para ello se funda en la "aparición sorpresiva del procesado con un arma de fuego".

El motivo debe ser desestimado.

  1. Si la muerte producida resulta justificada, como se vio, por aplicación del art. 8.4º CP., la discusión en torno a si se trató de un homicidio o de un asesinato carece de relevancia, toda vez que la causa de justificación alcanzaría a ambos por igual.

  2. De cualquier manera, no se puede sostener que el acusado, al obrar en la legítima defensa de los terceros agredidos actuaba con el elemento subjetivo propio de la alevosía. Inclusive aunque hubiera existido un error evitable sobre la existencia de la agresión, no se daría el elemento subjetivo de la alevosía, pues éste se excluye cuando se obra con propósito defensivo. En efecto, la finalidad de defensa excluye el aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima y la actitud de menosprecio de la misma que son elementos esenciales de la alevosía.

TERCERO

En el último motivo del recurso de la acusación particular se impugna la aplicación de la causa de justificación del art. 8.4º CP. 1973 en relación a la muerte de Agustín . Considera la recurrente que, en todo caso, al respecto concurrió sólo una legítima defensa incompleta (art. 9, CP. 1973). La argumentación se centra en la falta de necesidad de la defensa, pues se entiende que "el hecho de utilizar una escopeta para repeler una agresión efectuada con un bastón de madera, resulta a todas luces desproporcional, puesto que un arma de fuego, todo el mundo lo sabe, y máxime el procesado por su condición de cazador, a esa distancia, las heridas que provoca son mortales".

El motivo debe ser desestimado.

  1. La Acusación particular incurre en el error de considerar que la "necesidad racional del medio" debe ser entendida a partir de la proporcionalidad entre la lesión que el medio puede causar y la lesión que se quiere evitar. Este punto de vista proviene de una falsa identificación de la legítima defensa con una subespecie del estado de necesidad, que es ajena al derecho vigente, en el que la distinción entre una y otra causa de justificación es clara. La defensa será justificada, por lo tanto, no sobre la base de la proporcionalidad, sino en función de su necesidad. El legislador excluye la antijuricidad de las defensas necesarias para evitar un daño antijurídico y en la doctrina, una extendida opinión -no carente de contradictores- sólo tiene en cuenta la proporcionalidad, cuando el daño sufrido por el agresor de un bien jurídico de poca importancia, debe sufrir consecuencias manifiestamente superiores en gravedad. En estos casos se hace referencia a los llamados límites éticos de la legítima defensa, que en esta causa evidentemente no han sido traspasados.

  2. En el presente caso la necesidad del medio es racional, dado que dicho medio era imprescindible para impedir la continuación de la agresión emprendida, a su vez, con medios cuya contundencia podía ocasionar la muerte de los agredidos. Téngase presente que uno de los agresores portaba un bate de béisbol y otro una navaja y un bastón reforzado en la punta con un casquillo de hierro. Ante la violencia del ataque, que esta Sala ha podido comprobar en las fotografías de las lesiones causadas que obran en las actuaciones haciendo uso de las facultades que le acuerda el art. 899 LECr., y la contundencia de los medios de los que disponían los agresores, la necesidad de recurrir a un medio que incapacitara a éstos en forma inmediata resulta impuesta por el peligro vital corrido por los agredidos.

En consecuencia, dada la situación creada por los agresores, es evidente que desde la perspectiva ex-ante que debe ser tenida en cuenta para el juicio sobre la necesidad, el acusado no tenía otras posibilidades de acción igualmente eficaces que le hubiera sido exigible considerar. En efecto, en el cálculo de la necesidad que debe realizar el autor se debe considerar también hasta qué punto le es exigible, por ejemplo, dirigir el disparo a una zona menos vulnerable que otra del cuerpo del agresor. A tales efectos no se debe considerar la posibilidad en abstracto, que por regla siempre existirá, sino la urgencia de la reacción que la situación creada por el agresor impone. En el presente caso resulta claro, por lo tanto, cuanto hemos dicho: la urgencia que la agresión imponía a la reacción defensiva impedía exigir al acusado un cálculo máspreciso de la dirección del disparo.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la Acusación particular, Maribel , contra sentencia dictada el día 1 de febrero de 1999 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el procesado Juan Francisco , al que se absolvió de los delitos de homicidio consumado y de homicidio frustrado por los que era procesado.

Condenamos a la parte recurrente, Maribel , al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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