STS, 30 de Octubre de 1992

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso4832/1990
Fecha de Resolución30 de Octubre de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Marcelino y Rogelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que les condenó por delitos de contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. González Diez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Algeciras instruyó sumario con el número 21/89, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que, con fecha 15 de mayo de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "que en la madrugada del día 10 de febrero de 1.989, en un punto no concretado de la costa sur española, arribó una patera que procedía de Tanger con dos bultos que contenian haschis y que la transportaba el acusado Juan Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, y un marroquí no identificado, quien le manifestó que dos personas vendrían a recoger la droga, en un coche Ford-Escort, y al observar que aparecía el Ford-Escort, matrícula WI-....-I , propiedad de María Luisa y bajarse del mismo el acusado Marcelino , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, a quién conoció por su defecto físico, estando el mismo sin meterse en el automovil durante cinco minutos, se aproximó el acusado Juan Francisco hacia e turismo que era conducido por el otro acusado Rogelio , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, dirigiéndose el acusado Juan Francisco hacia el lugar donde estaban los bultos que se encontraban a tres metros, transportandola hasta el coche donde fué ayudado por el acusado Guadalupe e introducirla en el espacio existente entre los asientos delanteros y traseros del coche, dirigiéndose dirección de Algeciras para dirigirse hacia el campo de balompié de la Línea de la Concepción, donde los acusados de nacionalidad española, sabedores de que transportaban droga procedía de Tánger, debían entregar la misma a las cuatro horas a unos súbditos marroquies a cambio de dinero, hecho que no pudieron llevar a cabo por que fueron detenidos a las 3,15 horas del día 10 de febrero de 1.989, en el Km 101, de la carretera Nacional 340 cuando se encontraban en el turismo mancionado, ocupando la Guardia Civil 228 pastillas de haschis que arrojaron un peso de 56.748 gramos de haschís, que tiene un valor de pesetas 17.024.400".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Juan Francisco , Rogelio y Marcelino , como autores ya definidos contra la salud pública , y de contrabando, a las penas a cada uno de ellos de NUEVE AÑOS de PRISION MAYOR y multa de 75 MILLONES DE PESETAS, sin arresto substitutorio en caso de insolvencia, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, siendole de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditara en ejecución de sentencia.- Dése eldestino legal a la substancia intervenida y firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por Marcelino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley al amapro del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución, que proclama el principio de presunción de inocencia. Segundo.-Por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución, que proclama el principio de presunción de inocencia.- Tercero.- al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber aplicado indebidamente el artículo 1. 1, 4º y 3º, circunstancia primera, de la Ley 7/1982.

    El recurso interpuesto por Rogelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución, que proclama el principio de presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba que se derivan de documentos y que no están desvirtuados por otras pruebas.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 22 de octubre de 1992.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primero y en el segundo de los motivos del recurso interpuesto por Marcelino , formalizados al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución, que proclama el principio de presunción de inocencia tanto respecto al delito contra la salud pública como en relación al delito de contrabando.

Argumenta el recurrente que no ha concurrido el mínimo de actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuar tal principio constitucional.

El principio de libre valoración de la prueba que corresponde efectuar a los Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución y artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se complementa con la idea esencial de que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse en auténticos acto de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a todo el que se le imputa un hecho delictivo. Y constituye una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente. La publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo.

El principio de presunción de inocencia extiende su alcance tanto a la propia existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados. Tanto una cosa como otra debe quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que el principio de presunción de inocencia ha quedado enervado y el Tribunal de instancia debe explicitar los medios probatorios por los que ha alcanzado su convicción sobre la producción de los hechos y la intervención de los acusados en su realización.

En el supuesto objeto de este recurso, el Tribunal de instancia recoge la existencia de prueba de cargo, tanto directa como indiciaria, con la que ha contado para acreditar la intervención del recurrente en los hechos que se les imputan. Ciertamente en el acto del juicio oral depuso testimonio uno de los funcionarios de policía que detuvo el vehículo en el que iba el recurrente sentando junto al conductor y en cuyo interior se ocuparon 56.748 gramos de hachis.

Extremos que no son negados por el recurrente quien afirma en su descargo que desconocía la naturaleza de los que se transportaba. Tal desconocimiento, por el contrario, no se infiere de la declaración prestada por el coacusado Juan Francisco quien afirma y reitera que eran dos los españoles que le estaríanesperando en la playa cuando llegase con la patera en la que se transportaba la sustancia estupefaciente procedente de Tánger y que podría identificarlos porque uno de ellos tenía un defecto en una pierna que le producía cojera y que estarían en un vehículo marca Ford Escort y es precisamente el recurrente el que sufre de tal defecto en una de sus piernas, quien iba acompañado en el vehículo, de la marca citada, por su cuñado, el otro acusado Rogelio que era quien conducía. Y asimismo añadió el acusado Juan Francisco que los españoles, es decir el ahora recurrente y su cuñado, le tendrían que dar dinero para regresar a Marruecos.

Es criterio del Tribunal Constitucional y de esta Sala el reconocer como pruebas de cargo las declaraciones de los encausados, así se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional 137/88, de 7 de julio, en la que se afirma que "las declaraciones de los coencausados por su participación en los mismos hechos no está prohibida por la Ley procesal, y no cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones, basadas en un conocimiento extraprocesal de tales hechos. En concreto, este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que la valoración de dichas declaraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia (AATC 479/1986, de 4 de junio; 293/87, de 11 de marzo; 343/1987, de 18 de marzo, entre otros). La circunstancia de la coparticipación en el declarante es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca, que es, en todo caso, función exclusiva de los órganos de dicha jurisdicción en los término que derivan del propio artículo 117.3 de la Constitución". La sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 1989 expresa, respecto al valor de las declaraciones de los coencausados que "no vulneran la presunción de inocencia, aunque el Tribunal penal ha de ponderar la credibilidad de dichas afirmaciones, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quién imputa, y la posible presencia de móviles de auto-exculpación (sentencias de esta Sala de 5 de abril y 11 de octubre de 1988, 18 de febrero y 14 de abril de 1989).

Consecuentemente el Tribunal sentenciador pudo apreciar y apreció como prueba de cargo las declaraciones de los coacusados". Nada hace pensar que la declaración de Juan Francisco se haya prestado por móviles turbios, de perjudiciar a los otros acusados o de auto-exculparse, por lo que el Tribunal de instancia ha procedido correctamente al darle crédito y valorarla como prueba legítima de cargo.

Por todo lo expuesto, es perfectamente lógico, en modo alguno arbitrario y acorde con los principios de la experiencia que el Tribunal de instancia alcanzase la convicción de que el recurrente era conocedor de que lo que se transportaba era sustancia estupefaciente y que se había concertado con su cuñado y unos súbditos marroquies para introducir tan importante suma de hachis en España para su posterior tráfico. Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida y más que suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia invocado por el recurrente, por lo que los motivos primero y segundo deben ser desestimados.

SEGUNDO

En el tercer motivo del recurso interpuesto por el recurrente Marcelino , formalizado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 1. 1, 4º y 3º, circunstancia primera, de la Ley 7/1982, de contrabando.

En el relato histórico de la sentencia impugnada queda claramente expuesto que el recurrente junto a su cuñado fueron a recoger la sustancia estupefaciente que había llegado a la playa procedente de Marruecos, y que había existido un concierto previo en virtud del cual el súbdito marroquí, igualmente acusado, se encargaba de transportar el hachis y los españoles de recogerla y hacerse cargo de ella así como pagarle el viaje de regreso a Marruecos.

Tiene declarado esta Sala que el delito de contrabando no constituye uno de los denominados de propia mano (Cfr. sentencias de 27 de febrero de 1989 11 de abril de 1990) y que su autor no es necesario que sea la persona que ha introducido la mercancía y en tal figura delictiva incardinan aquellas conductas de quienes en connivencia, acuerdo o relación directa con los introductores, realizan operaciones de auxilio, recogida o distribución, las cuales resultan imprescindibles, como se expresa en la sentencia de 11 de junio de 1991, para llevar a buen fin la operación de introducción de la droga. Así la sentencia de 14 de febrero de 1992 aprecia el delito de contrabando entre todos aquellos entre los que media un concierto de voluntades y un reparto de papeles, unos se encargan de traer la mercancía y otros de esperarla. Y en la sentencia de 17 de junio de 1991, en un supuesto parecido al que no ocupa, apareció el delito de contrabando en aquellos acusados que se encargaron de buscar el alijo en la playa.

Conforma a la doctrina jurisprudencial que se deja expresada el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente los artículos de la Ley de contrabando que se invocan por el recurrente, por lo que no puede prosperar este motivo que forzosamente debe respetar el relato fáctico de la sentencia impugnada al habersido esgrimido por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

En el primer motivo del recurso formalizado por el recurrente Rogelio , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, que proclama el principio de presunción de inocencia. Este motivo debe correr la misma suerte de desestimación que el segundo de los motivos de otro recurrente, dándose por reproducidos los razonamiento expresados al examinar dicho motivo. Es precismanete el recurrente, como reconoce en su declaración, quien se entrevista en Gibraltar con súbditos marroquies para concertar la operación correspondiéndole como cometido recoger la sustancia estupefaciente llegada de Tánger, y llevársela en el vehículo que conducía.

CUARTO

El recurrente Rogelio , en el segundo y último de los motivos de su recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca error en la apreciación de la prueba, al no haberse aplicado una atenuante, que no especifica, y que ello se deriva del documento que obra al folio 63 de las diligencias. En el escrito de conclusiones definitivas corrige el de conclusiones provisionales en el sentido de que la circunstancia que invoca es la 10ª del artículo 9 en relación con la 1ª del mismo precepto, por lo que debemos ceñirnos a esa circunstancia modificativa.

Es correcta la alusión que se hace en el motivo a la doctrina de esta Sala sobre los dictámenes periciales como prueba documental, a los efectos del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ciertamente es reiterada jurisprudencia de esta Sala, que los dictámenes periciales no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, en cuento se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, y excepcionalmente se ha considerado prueba documental cuando la pericial es única y se ha incorporado fragmentariamente o la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por el perito. No es correcta, por el contrario, la afirmación que hace el recurrente de que nos encontremos ante uno de esos supuestos excepcionales. Eso no sucede en el caso que nos ocupa ya que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impuganada, que amplía con valor fáctico los hechos que se incluyen en el relato histórico, se recoge el informe reseñado en el motivo, emitido en el mes de septiembre de 1989, más de siete meses después de ocurridos los hechos, y en el que se alude a que el acusado ha sido toxicómano en los años 1985 y 1986 y que su imputabilidad estaba disminuida, y que es un psicópata abúlico, razonando con acierto el Tribunal sentenciador, para rechazar la atenuante que se postula, que nada se dice sobre su situación cuando intervino en los hechos que se enjuician, siendo de destacar que no es el único informe unido a la causa, ya que junto al acta del juicio oral aparece incorporado otro informe emitido por el mismo médico, aportado por la defensa del recurrente, en el que se termina afirmando que la vida del acusado entra en cauces normales en todos los aspectos.

Es doctrina de esta Sala que no basta ser drogodependiente para apreciar, sin más, una disminución de la imputabilidad e igualmente se viene afirmando que la psicopatía será irrelevante cuando se trate, exclusivamente, de una alteración de carácter (Cfr. sentencia de 24 de enero de 1991).

Dados los término en que se desarrolla el motivo, figuras delictivas a las que se refiere y la doctrina que se deja expresada procede, igualmente, desestimar este motivo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Marcelino y Rogelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 15 de mayo de 1990, en causa seguida por delitos contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitio, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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