STS, 3 de Febrero de 1999
| Ponente | GUSTAVO LESCURE MARTIN |
| Número de Recurso | 7538/1992 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación que con el número 7.538 de 1.992 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid, representada y asistida por Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la Sentencia dictada con fecha 26 de marzo de 1.992, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso número 786/90, sobre plazo de ejecución de obras en la Estación de Chamartín; no habiéndose personado la parte apelada.
La Sentencia apelada contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de INTERNACIONAL DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.A. (INCOSA), contra la resolución de la Consejería de Política Territorial de la Comunidad de Madrid de 15 de septiembre de 1.989, en la que se concede una prórroga para la terminación de las obras del "nuevo vestíbulo intercambiador en la Estación de Chamartín" con aplicación de medidas penalizadoras por retraso imputable al contratista, debemos anular y anulamos la referida resolución en lo que se refiere a la penalización que en ella se acuerda, por no ser conforme a Derecho en este punto, debiendo reintegrar la Administración a la demandante la cantidad de 1.650.000 pesetas que indebidamente le ha retenido por tal concepto, con sus correspondientes intereses, sin imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes."
Notificada la anterior Sentencia, por la representación de la Comunidad de Madrid se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Sala y personada la representación de la parte apelante, se le dio traslado para trámite de alegaciones, que evacuó por medio de escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente a su derecho, suplicó a la Sala dicte Sentencia por la que, con estimación del presente recurso de apelación, se revoque la apelada, confirmando el acto administrativo impugnado.
No habiéndose personado la parte apelada y conclusas, por tanto, las actuaciones, se señaló para deliberación y fallo de la apelación el día 19 de enero de 1.999, en cuya fecha tuvo lugar su celebración.
Son de interés para la resolución de la presente apelación los siguientes antecedentes:1º.- Por la Comunidad de Madrid fueron adjudicadas a la Sociedad INCOSA las obras de un nuevo vestíbulo intercambiador en la Estación de Chamartin, efectuándose el replanteo el día 12 de abril de 1.989, por lo que el plazo de ejecución de las obras, fijado en tres meses, terminaba el día 12 de julio de 1.989,
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- Con fecha 11 de julio de 1.989, la empresa contratista solicitó una prórroga de un mes y medio aduciendo las lluvias que habían impedido el normal desarrollo de los trabajos y la ejecución por otra empresa de una serie de obras para RENFE sobre el mismo vestíbulo intercambiador, siéndole concedida dicha prórroga por resolución de 2 de agosto de 1.989 que la consideró producida por causas no imputables al contratista.
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- El 25 de agosto de 1.989, dos días antes de la expiración de la prórroga concedida, la dirección facultativa de la Administración, a la vista de la situación de las obras, propuso la concesión de oficio de una nueva prórroga de dos meses, hasta el 27 de octubre de 1.989, si bien con la imposición de las penalidades previstas por entender que el retraso era imputable al contratista. Esta segunda prórroga es concedida por resolución de la Consejería de Política Territorial de 27 de agosto de 1.989, con la penalización correspondiente. Frente a dicha resolución interpuso la empresa recurso de reposición que fue desestimado por silencio administrativo. Contra dichos actos administrativos promovió INCOSA recurso contenciosoadministrativo que fue estimado por la Sentencia ahora apelada.
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- Con posterioridad a la resolución impugnada y por resoluciones de 26 de octubre y 24 de noviembre de 1.989 y 24 de enero de 1.990, se concedieron también de oficio sucesivas prórrogas, expirando la última de ellas el día 27 de febrero de 1.990, con aplicación de las correspondientes penalidades que ascendieron a un total de 1.650.000 pesetas, que fueron retenidas a la empresa contratista.
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- Por último, debe señalarse que con fecha 23 de octubre de 1.989 se anotó en el libro de órdenes la correspondiente a la instalación por INCOSA de una taquilla en el vestíbulo de la Estación, que no estaba prevista en el proyecto originario. La instalación de dicha taquilla, junto con otras unidades de obra no contempladas en el proyecto inicial, así como determinados excesos de medición, dieron lugar a un proyecto modificado por importe de 7.218.035 pesetas, aprobado el 6 de julio de 1.990, con un plazo de ejecución de dos meses, cuya realización se encomendó a la misma empresa adjudicataria.
La Sentencia apelada estima el recurso, anulando la resolución impugnada en lo que se refiere a la penalización que en ella se acuerda y ordenando a la Administración que reintegre a la demandante la cantidad de 1.650.000 pesetas, que indebidamente le ha retenido por tal concepto, todo ello por considerar que la Administración "mantuvo un comportamiento vacilante y contradictorio", por cuanto "tras considerar imputable al contratista el retraso en la ejecución de la obra aplicándole por ello una penalización de 10.000 pesetas/día al amparo de lo dispuesto en los artículos 137 y 138 del Reglamento General de Contratación, la Administración adjudicó a la misma empresa supuestamente incumplidora la ejecución de la ampliación del proyecto con un presupuesto adicional de 7.218.035 pesetas", sucediendo además, continúa diciendo la Sentencia recurrida, "que las razones dadas por INCOSA en su recurso de reposición para justificar que el retraso no le era imputable, a las cuales no prestó atención la Administración puesto que dejó sin resolver aquel recurso, son en lo sustancial las invocadas luego por la propia Administración para aprobar la modificación del proyecto originario." En definitiva, concluye la Sala de instancia, "lo acaecido con posterioridad ha venido a demostrar que los argumentos dados por la demandante en el recurso de reposición eran estimables. Y si se consideraba que aquellas razones explicaban sólo en parte el retraso, así debió indicarlo la Administración haciendo la oportuna delimitación de responsabilidades. Como quiera que se limitó a guardar silencio en el recurso de reposición y, por otra parte, a adoptar iniciativas ulteriores que confirman lo alegado por el recurrente, debemos concluir que el presente recurso debe ser estimado."
Habiendo estimado el recurso la Sentencia apelada por entender, según ha quedado expuesto, que el retraso en la ejecución del proyecto originario no era imputable al contratista ya que obedeció a la realización de unidades de obra no previstas en dicho proyecto (como alegó la demandante en el recurso de oposición) y que fueron incluidas posteriormente en el proyecto reformado, el éxito de la apelación exigiría lógicamente la demostración de que las obras previstas en el proyecto reformado se ejecutaron una vez concluidas las del proyecto inicial, lo que la parte apelante no ha acreditado, toda vez que se limita a insistir en que, según su criterio, el retraso en la ejecución de las obras es imputable a la empresa contratista, aludiendo en este sentido a la visita efectuada a la obra por la dirección facultativa el día 10 de noviembre de 1.989, en la que se advirtió la sola presencia de dos operarios, pero no formula razonamiento alguno tendente a desvirtuar los fundamentos de la Sentencia impugnada que, por otra parte, resultan corroborados con la lectura del proyecto modificado, toda vez que la descripción de las obras a queel mismo se contrae, esto es, "la impermeabilización de la acera existente sobre el vestíbulo", las "pequeñas obras necesarias surgidas durante el desarrollo de la obra principal como los desvíos de saneamiento, zanjas de canalización, etc.", y los excesos de medición debidos "fundamentalmente a los espesores de los muros de hormigón armado que estaba prevista su demolición, a la demasía de tierras excavadas producidas por desprendimientos de las mismas, así como las continuas lluvias que obligaron a bajar la cota de excavación", pone de manifiesto que se trata de obras que se llevaron a cabo durante la ejecución de las comprendidas en el proyecto inicial; y en cuanto a la instalación en el vestíbulo de una taquilla exenta, que también figura en el proyecto reformado, consta en las actuaciones, como se ha señalado en el Fundamento de Derecho Primero. 5º, que la realización de tal partida se ordenó el 23 de octubre de 1.989, cuando no había finalizado todavía la prórroga concedida por la resolución impugnada. No puede entenderse, pues, que concurran razones para revocar el fallo recurrido.
Por último, invoca la parte apelante la aplicación al caso de lo dispuesto en el artículo 140.3 del Reglamento General de Contratación, por cuanto, señala, salvo la primera prórroga, todas las demás fueron otorgadas de oficio, lo que, a su entender, supone la renuncia del contratista a su derecho y la facultad de la Administración de conceder la prórroga que considere conveniente, con imposición, si procediere, de las penalidades correspondientes, a no ser que estime más aconsejable la resolución del contrato.
Tampoco es aceptable este razonamiento, pues aparte de que constituye una cuestión nueva, introducida por primera vez en la litis en el escrito de alegaciones y, por consiguiente, de improcedente examen en la segunda instancia, la supuesta renuncia del contratista al derecho a solicitar prórroga del plazo de ejecución de las obras, decae desde el momento en que en el escrito de interposición del recurso de reposición solicitó una nueva ampliación del plazo, alegando las razones por las que estimaba que el retraso no le era imputable y señalando el tiempo de su duración.
Por lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecien motivos para una especial declaración sobre las costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto en el nombre de la Comunidad de Madrid contra la Sentencia dictada el 26 de marzo de 1.992 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso 786/90; sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Gustavo Lescure Martín, Magistrado de esta Sala, de todo lo cual, yo, el Secretario, certifico.
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