SAP Guipúzcoa 86/2005, 6 de Mayo de 2005
| Ponente | IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI |
| ECLI | ES:APSS:2005:580 |
| Número de Recurso | 1015/2005 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 86/2005 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 86/05
ILMOS. SRES.
Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
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IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN , a seis de mayo de dos mil cinco
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado nº 103/04 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia-San Sebastián , seguido por un delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA del que figuran como acusados Ildefonso , nacido el día 25 de febrero de 1980 en Donostia-San Sebastián (Gipuzkoa), hijo de Jacinto y de Mª Teresa, y con D.N.I. nº NUM000 ,representado por el Procurador D. Santiago Tames Alonso y defendido por el Letrado D. Ruben Mugica Heras, Cornelio , nacido el día 6 de julio de 1972 en Donostia-San Sebastián (Gipuzkoa) hijo de Francisco y de Rosario y con D.N.I. Nº NUM001 , representado por la Procuradora Dª Begoña Alvarez Lopez y defendido por el Letrado D. Ramon Ruiz de Arcaute, y contra Catalina , nacida el día 7 de enero de 1971 en Oiartzun (Gipuzkoa), hija de Jose Angel y de Mª Teresa, y con D.N.I. nº NUM002 , representado por la Procuradora Dª Estibaliz Agote Aizpurua y defendida por el Letrado D. Santiago Gaytan de Ayala Sarralde; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Vicente Martí.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, solicitó la condena de losacusados Ildefonso , Catalina y Cornelio como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, en el caso de la acusada Catalina ,a la pena, para cada uno de ellos, de nueve años de prisión, accesorias legales, multa de
Las Defensas de Ildefonso , Catalina y Cornelio solicitaron, en sus escritos de calificación provisional, la absolución de los acusados. Con carácter subsidiario, la defensa de Ildefonso pidió la aplicación de la atenuante pergeñada en el artículo 21.2 CP .
Tras el debate probatorio en las sesiones del juicio oral, que tuvieron lugar los días 27 y 28 de abril de 2005, las partes elevaron a definitivos sus escritos de calificación provisional. Con carácter complementario la defensa de Ildefonso , a pesar de no plantearlo como cuestion previa en el trámite de audiencia preliminar, solicitó la nulidad de los autos de intervención telefónica y entrada y registro en la vivienda y la parcela de garaje, en lo afectante a su defendido, por violación de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 CE ) y la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE ).
Siendo ponente de esta resolución el Ilmo magistrado D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
HECHOS PROBADOS
En el año 2003 los acusados Cornelio y Ildefonso se asociaron para proceder a la distribución de cocaína y haschis por la comarca de Oiartzun, Irún y San Sebastián. Para obtener el fin pergeñado de consuno, Ildefonso depositó el haschis y la cocaína que adquirieron en el domicilio que compartía, como lugar de residencia, con la acusada Catalina , en la vivienda NUM003 NUM004 de la CALLE000 número NUM005 de Oiartzun, y en la parcela de garaje que utilizaba con asiduidad, propiedad de la madre de su amigo Jose Miguel , ubicado en la CALLE001 nº NUM005 de Oiartzun. Tras ello, tanto Ildefonso como Cornelio concertaron múltiples transacciones con consumidores empleando, Ildefonso , los teléfonos móviles Motorola nº NUM006 y Nokia nº NUM007 , y Cornelio , el teléfono movil Nokia NUM008 . También utilizaron el vehículo BMW matrícula .... RZ , propiedad de Cornelio , para materializar en la vía pública alguna de las transacciones convenidas telefónicamente, acudir a la parcela de garaje en que se encontraba depositada parte de la cocaína que distribuían o poner en común el rendimiento económico derivado de los actos de distribución ejecutados.
El día 17 de diciembre de 2003, sobre las 21,00 horas, Ildefonso entregó a Germán , en la vivienda sita en la CALLE000 , 0,55 gramos de cocaína con una riqueza del 71,7%, a cambio de 30 euros. Al salir a la vía pública ambas personas fueron detenidas por agentes de la Ertzaintza.
El día 18 de diciembre de 2003, con la cobertura de sendos autos de entrada y registro emitidos por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia-San Sebastián y la asistencia como fedataria pública de la Secretaría Judicial, se ocuparon los siguientes efectos:
-; en la vivienda NUM003 , sita en la CALLE000 número NUM005 de Oiartzun: una bolsita de plástico conteniendo 67,61 gramos de cocaína con una riqueza del 73%; una bolsa de plástico con ocho tabletas de haschis, con un peso total de 1.948,51 gramos; una bolsa de plástico que contenía ocho tabletas de haschis, con un peso total de 2000,11 gramos, una bolsa de plástico con restos de polvo blanco; una libreta de Caja Madrid a nombre de D. Cornelio , con un saldo de 1027,50 euros, una báscula electrónica Microtech, un teléfono móvil Nokia, una tarjeta de teléfono móvil de la empresa Vodafone con número de serie NUM009 , una cuchara y un cuchillo con restos de polvo blanco, un recibo a nombre de Cornelio por importe de 73 euros; una CPV, marca Philpis, modelo CarW 5.200, un monitor marca Philps modelo 107 E, un teclado marca Qtronix nº 3902A6 22, diecinueve CDs de marca Fujifilm Beng Latinum.
-; en la parcela de garaje sito en CALLE001 nº NUM005 de Oiartzun: 698,30 gramos de cocaína con una riqueza del 73%.
El mismo día, con la cobertura ofrecida por el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián y la asistencia como fedataria pública de la Secretaría Judicial, se ocupó, en la vivienda sita en la CALLE002 de Irún, domicilio de Cornelio , una papelina de 0,35 gramos de cocaína con una riqueza del 70,5% y un cuchillo impregnado de haschis.
En poder de Ildefonso se ocupó 60 euros y de Cornelio la cantidad de 41,60 euros. Este dinero, así como el depositado en la libreta de ahorro de Caja Madrid de Cornelio que se encontró en el domicilio de Ildefonso , procedía de la distribución del haschís y la cocaína.
El valor económico del haschis y la cocaína depositada en el domicilio y en la parcela de garaje ubicados en el término municipal de Oiartzun asciende a 127.940,88 euros.
D. Ildefonso inició, el 14 de marzo del año 2005, el programa terapeútico- educativo Proyecto Hombre para deshabituarse del consumo abusivo de cocaína y haschis.
Planteamiento del debate en esta instancia
El Ministerio Fiscal promueve una pretensión penal frente a los tres acusados, estimando que han protagonizado actos de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.
La defensa de Ildefonso solicita la absolución. Entiende que los autos de intervención telefónica y de entrada y registro que ofrecen fuentes de prueba que afectan a su defendido son nulos de pleno derecho, razón por la cual los hechos atribuidos por el Ministerio Fiscal a su defendido carecen de la necesaria corroboración probatoria.
La defensa de Cornelio se opone a la pretensión penal entablada frente a él. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desmembrar el contenido jurídico predicable del derecho a la presunción de inocencia. El mismo discurso probatorio mantiene la defensa de Catalina .
Planteados en estos términos el debate procede deslindar:
a.- si los medios de prueba utilizados por el Ministerio Fiscal para sustentar los hechos que atribuye a Ildefonso fueron obtenidos con vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 CE ) e inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE );
b.- si la proposición de hechos ofrecida por el Ministerio Fiscal ha sido corroborada por un discurso probatorio dotado de la significación jurídica precisa para quebrar el manto protector del derecho a la presunción de inocencia;
c.- si, de estimarse corroborados los hechos atribuidos por el Ministerio Fiscal a la esfera de pertenencia jurídica de los acusados, los mismos encuentran acomodo típico en la figura delictiva pergeñada en el artículo 368 del Código Penal .
Validez de las pruebas
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La Defensa de Ildefonso plantea, en el ámbito de sus conclusiones definitivas, la nulidad de los autos de intervención de los teléfonos utilizados por su defendido, así como de los autos de entrada y registro de la vivienda y garaje en los que se encontró la sustancia estupefaciente, aduciendo que carecen de motivación. Alega que los autos de intervención telefónica avalan una investigacion prospectiva; menta que los autos de entrada y registro se fundan en el conocimiento derivado de las conversaciones telefónicas, siendo así que el soporte, en la que se recogen las grabaciones de las mentadas conversaciones, fue entregada al Juzgado de Instrucción dos días después de la emisión de los autos que autorizaban la limitación del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
La resolución de las mentadas cuestiones precisa una delimitación previa del marco diseñado por la jurisprudencia para pergeñar el modo de obtención de fuentes de prueba de la comisión de un ilícito penal mediante la limitación de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 CE ) y el derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE ).
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El examen de las cuestiones planteadas va a realizarse a la luz, preferentemente, de la doctrina confeccionada por el Tribunal Constitucional, dado el carácter...
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