STS 1728/1999, 5 de Abril de 2000

El Juzgado de Instrucción número 1 de Collado Villalba, instruyó Sumario con el número 3 de 1996, contra Jesús Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 16ª, con fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Condenamos a Jesús Manuel como autor responsable de un delito de AGRESION SEXUAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito DE LESIONES, igualmente definido, a la pena DE SEIS MESES DE PRISIÓN y al pago de las costas procesales.

Así mismo Jesús Manuel deberá indemnizar a Teresa por el primero de los delitos en DOS MILLONES de pesetas por los perjuicios causados y por el segundo en diez mil pesetas por cada uno de los noventa días que tardó en curar de sus lesiones, lo que hace un total de NOVECIENTAS MIL PESETAS, y en DOSCIENTAS MIL PESETAS por las secuelas.

Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a Derecho.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y por el acusado Jesús Manuel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., vulneración de la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., vulneración de la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., vulneración de la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., infracción de la presunción de inocencia, seguridad jurídica y principio de igualdad.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., infracción del art. 147 y 179, en relación con el 27, 28 y 29 CP., arts. 1253, 1252 y 1249 CC, art. 741 LECrim. y arts. 717, 24, 14 y 9.3 CE.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. infracción del art. 147 y 179 en relación con el art. 27, 28 y 29 CP., art. 1253, 1252 y 1249 CC, art. 741 y 717 LECrim., arts. 24, 14 y 9.3 CE.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., las mismas infracciones de los motivos 5º y 6º.

Igualmente encabezamiento.

Igual encabezamiento.

Igual encabezamiento.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., vulneración de la presunción de inocencia.

MOTIVOS DOCE, TRECE, CATORCE, QUINCE, DIECISEIS Y DIECISIETE.- Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. error en la apreciación de la prueba en relación con el art. 24 de la CE.

Al amparo del art. 850.1º de la LECrim., al haber causado indefensión.

Al amparo del art. 850.3º de la LECrim., por causar indefensión al acusado.

Al amparo del art. 851m., predeterminación del fallo.

Al amparo del art. 851.3º de la LECrim., no resolución de los puntos objeto de defensa.

Al amparo del art. 851.4º de la LECrim., al penar un delito mas grave del que haya sido objeto de acusación.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

El Ministerio Fiscal formuló el único motivo del recurso de casación, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida inaplicación de los arts. 16 y 62 del CP.

Estimó el Ministerio Público que, con apoyo en los hechos probados de la sentencia, debió haberse considerado intentado el delito de agresión sexual del art. 179 del CP. imputado a Jesús Manuel .

En el desarrollo del motivo el Ministerio Público critica el razonamiento de la sentencia recurrida expuesto en el Fundamento primero, en el que se estima que la penetración del acusado con sus dedos en la vagina de la ofendida, era equiparable a la introducción de objetos, prevista en el art. 179 del CP. de 1995. El Ministerio Público se apoya en una jurisprudencia de esta Sala, anterior a la entrada en vigor del nuevo Código, que cita, según la cual, objetos cuya introducción se consideraba agravante de la agresión sexual del art. 430 del antiguo Código Penal, son las cosas inanes, excluyéndose que pudieran asimilarse a los objetos, otras partes del propio cuerpo del agresor, que no fuera el pene, como dedos o lengua.

La representación de la acusadora particular impugnó el recurso del Fiscal, por entender que la penetración de Jesús Manuel con sus dedos en la vagina de Teresa estaba bien calificada en la sentencia como delito consumado de agresión sexual del art. 179 del CP. de 1995.

La representación del acusado, aun compartiendo la tesis del Fiscal de no considerar la introducción de lo dedos equiparable a la penetración con objetos, ni subsumible por tanto en el art. 179 del CP., impugnó el recurso del Ministerio Público por entender que no había pruebas del intento violento de penetración de Teresa por vía vaginal u oral.

El motivo debe ser estimado.

La introducción de objetos fue tipificada por la LO. 3/89 como elemento agravatorio específico de la agresión sexual del art. 430 del CP. La jurisprudencia de esta Sala, interpretando tal precepto, ha considerado que por objetos deben de estimarse cosas materiales, y no miembros del propio cuerpo del agresor, ni concretamente sus dedos (SS. 13.12.93, 14.2.94 y 128/99 de 5.3), siguiendo las directrices de la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/90. En la sentencia de 26.11.91, la penetración digital se consideraba comprendida en la agravación específica del segundo inciso del art. 430 del CP. de 1973, en su redacción de 1989, sí concurría un ánimo especialmente proyectado a la injuria o la humillación, por lo que la agravante jugaba no por el hecho de la introducción de un objeto, sino por el uso de medios degradantes o vejatorios.El Código Penal de 1995, en el art. 179, equipara la agresión sexual consistente en la introducción de objetos al acceso carnal y a la penetración bucal o anal.

En la redacción dada por la LO. 11/99 de 30.4, el art. 179, mantiene la equiparación concretando que la introducción de objetos tendrá que ser por vía vaginal o anal, y considerando que tales conductas integran violación.

Pues bien, no ha habido ningún pronunciamiento de esta Sala que modifique la doctrina jurisprudencial en relación a lo que debe estimarse como objeto, cuya introducción integra el tipo del art. 179 del CP. y por tanto no cabe entender constitutivos de objetos los miembros del cuerpo del agresor, y sus dedos. A esta conclusión conduce una interpretación gramatical de la palabra "objeto", que entre otros muchos sentidos significa "cosa", y la regla restrictiva de la aplicación de las leyes penales contenida en el apartado 1 del art. 4 del CP. de 1995.

Con arreglo a la doctrina expuesta, deben estimarse indebidamente inaplicados en el caso de autos los arts. 16 y 62 del CP. de 1995, en relación con el 179 del mismo Cuerpo Legal, puesto que la introducción de los dedos en la vagina no integra agresión sexual del citado art. 179, y las conductas descritas en la narración histórica, de intento de penetración vaginal y oral son constitutivas de dicho delito, pero en grado de tentativa, según lo dispuesto en los citados arts. 16 y 62 del repetido Cuerpo Legal.

Entrando en el examen del recurso de casación de Jesús Manuel por imponerlo así los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim., habrá que analizar en primer lugar los motivos 19, 20, 21, 22 y 23, basados en quebrantamiento de forma, y a continuación los demás motivos, fundados en infracción legal y de preceptos constitucionales.

En el motivo decimonoveno, al amparo del art. 850.1º de la LECrim., se denuncia la indebida denegación de pruebas pertinentes, y concretamente de la diligencia de reconstitución de hechos y de inspección ocular, y de la declaración testifical o pericial de la doctora María Antonieta . Entiende el recurrente que el rechazo de tales pruebas supuso también vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

En el desarrollo del motivo se pone de relieve que se cumplieron los requisitos que la jurisprudencia exige para que prospere el recurso basado en el quebrantamiento de forma del art. 850.1º de la LECrim., ya que, según el recurrente:

1. Las diligencias denegadas fueron propuestas en tiempo y forma. La inspección ocular fue solicitada por escrito de 24.7.96, al folio 89, y denegada al folio 151, por providencia de 16.10.91. La reconstrucción de los hechos se pidió el 22.2.97, al folio 396, el 9.4.97 al folio 434, el 23.7.97 al folio 454, el

   16.9.97 al folio 474, el 14.9.97 al folio 479, y el 26.1.98 al folio 495, y se ratificó la solicitud al comienzo de las sesiones del juicio oral, el 27 de octubre de 1998.

   En cuanto a la declaración o pericia de Dª María Antonieta se pidió también al inicio de la vista, porque hasta ese momento no se había descubierto la trama concebida por la denunciante que hacia necesaria la cita de dicha doctora.

2. Las pruebas pedidas por la defensa de Jesús Manuel fueron rechazadas.

   Se denegó la inspección ocular y la reconstrucción de los hechos, no habiéndose resuelto por la Audiencia algún recurso contra resolución denegatoria a la prueba. En el acto del juicio se inadmitió por no haberse pedido en el escrito de conclusiones provisionales.

   No se accedió a la testifical o pericial de la doctora María Antonieta en el acto del juicio.

3. Se estima en el motivo que el fallo de la sentencia hubiese sido distinto, y absolutorio, de haberse practicado las pruebas denegadas.

   c 1) En relación a la diligencia de reconstrucción de hechos, se estima que su practica en este momento resultaría inoperante, pero que de haberse verificado durante la tramitación del sumario, hubiera sido útil, al haber permitido la obtención de datos sobre aspectos periféricos esclarecedores de los hechos, mediante el descubrimiento de huellas, y el reflejo de las mismas y del lugar de autos a través de reportajes fotográficos.c 2) En relación al testimonio o pericia de Dª María Antonieta se estima que se hallaban justificados por el hecho de que los Médicos forenses en sus informes de alta, de los folios 452 y 453 de 28 y 29 de julio de 1997, se basaban en el de 3 de junio de 1996 emitido por la Dra. María Antonieta , y porque además en éste se recogían señales corporales -como la contusión con hematoma en mama derecha y las contusiones múltiples a nivel occipital- que no aparecen reflejados en los informes del Forense Pedro y del Hospital "El Escorial", de 1 de junio de 1996.

   El Fiscal impugnó el motivo, porque las pruebas denegadas no habían sido pedidas en el escrito de conclusiones provisionales del acusado, porque la reconstrucción de los hechos carecía de utilidad, cuando Jesús Manuel había reconocido el mantenimiento de un encuentro de tipo erótico con Teresa con el consentimiento de ella, y porque el letrado del acusado no dio explicación justificadora del testimonio-pericia de la Dra. María Antonieta , ni ante la negativa de la prueba formuló protesta, ni expuso las preguntas que pensaba dirigir a Dª María Antonieta .

   La denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva, el de utilizar los medios de prueba pertinentes. Las transcendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

   Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.86, 30.1.91, 29.4.92 entre otras), como el Tribunal Supremo (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6, 3 y 10 y

   25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6, 10.8.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96 y 14.4 y

   12.5.97 entre otras) han estudiado los requisitos para que la denegación de pruebas pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

   1. Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma.

      En tiempo estarán pedidas si se solicitaron en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 790 y 791 de la LECrim.) y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada Ley), y en el curso del juicio oral si se dan los supuestos del art. 729 y del art. 746.3º de la LECrim..

      En forma estarán pedidas las pruebas que se ajusten a las reglas procesales, exigiendo el art. 656 de la LECrim. que cuando se solicita prueba testifical y pericial se manifiestan los datos identificativos de testigos y peritos.

   2. ) Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria de la propuesta de prueba, que regula el art. 659 de la LECrim., ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieran pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento Abreviado, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la practica de prueba, al amparo del art. 729 o del 746 nº 3º de la LECrim.; siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

   3. ) Que se formule protesta por la parte proponente, lo que se establece en el pár. 4º del art. 659 de la Ley procesal penal; habiendo exigido esta Sala que se hagan constar las preguntas que fueran a formularse a los testigos.

   4. ) Que la prueba pedida y denegada resulte, desde la perspectiva del Tribunal casacional, útil, es decir, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos con transcendencia jurídica penal; habiéndose de ponderar la prueba de cargo producida en el juicio, para decidir la procedencia o improcedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona; y

   5. ) Que la práctica de la prueba sea posible y no se hayan agotado las diligencias para conseguir su realización efectiva.

      Con arreglo a la doctrina expuesta y según lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, el motivo debe desestimarse, puesto que la denegación de pruebas denunciadas por el recurrente no integró el quebrantamiento de forma anulador de la sentencia que contempla el art. 850.1º de la LECrim. por las siguientes razones:

      1. En cuanto a la inspección ocular y reconstrucción de los hechos.a) Porque no fue pedida la practica de tal prueba en el escrito de conclusiones provisionales del acusado.

2. Porque el mismo recurrente consideró ya inoperante la prueba; y

3. Porque tampoco hubiese sido de utilidad su practica durante el sumario, cuando el encuentro de Teresa y Jesús Manuel en Torrelodones se halla reconocido por el mismo acusado, y ya que de tal encuentro lógicamente no quedarían huellas que pudiesen descubrirse y constatarse en la diligencia de reconstrucción de hechos, que, por otra parte, podría haber sido psicológicamente traumatizante para la ofendida, al constituir un recordatorio de los hechos.

   2. En relación al testimonio o pericia de la Dra María Antonieta , su denegación no tenía efectos casacionales, por las siguientes razones:

1. Porque no se pidió en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales, cuando ya en la fecha de éste, 30 de junio de 1998, el letrado del acusado podía conocer que el informe de la Dra. María Antonieta había sido tenido en cuenta en el informe de alta médica de 28.7.97, en que se hace referencia al informe de 3 de junio de 1996 (que es el emitido por Dª María Antonieta ).

2. Porque no se formuló protesta en el acto del juicio contra la denegación de la prueba, ni se hicieron

   constar las preguntas que pensaran hacerse a Dª María Antonieta .

3. Porque el testimonio o la pericia de la mencionada Doctora no eran indispensables, puesto que los términos de su informe de 3 de junio de 1996, que se halla sin foliar entre los folios 299 y 300 del sumario, son prácticamente coincidentes con el del Médico forense de 1 de junio anterior, obrante al folio 2 y con el parte de la misma fecha del Hospital "El Escorial", que consta al folio 3 de la causa, con la única diferencia de que en el informe de la Doctora se alude a una contusión con hematoma en mama derecha, que no reflejan los otros documentos, y en aquél se mencionan contusiones múltiples a nivel occipital, mientras que en los otros se hace referencia a una contusión; y

4. Porque en el informe de alta médica de 28 de julio de 1997, se tuvieron en cuenta, aparte del de

   3.6.96, de la Dra. María Antonieta , otros antecedentes obrantes en autos, las manifestaciones de la lesionada y la exploración de la Forense D! María Inmaculada , según se expone en el indicado parte, obrante al folio 452 de la causa.

En el motivo vigésimo, al amparo del art. 850.3º de la LECrim., se denuncia la denegación por el Presidente a que un testigo conteste a las preguntas que se le dirijan, basándose prácticamente el motivo en que el rechazo de las pruebas a que se refiere el motivo decimonono, implicaba también la negativa a la contestación de preguntas relacionadas con tales pruebas.

El motivo debe ser desestimado por las mismas razones por las que se desestimó el anterior, y porque, según informó el fiscal, la vía del art. 851.3º de la LECrim. exigía la presencia de un testigo.

En el motivo vigésimo primero, al amparo del art. 851.1º de la LECrim. se denuncia la utilización de conceptos jurídicos predeterminadores del Fallo.

Las expresiones señaladas como originadoras del quebrantamiento son la fase contenida en el relato fáctico "arrancándole las bragas" y la inserta en la misma narración histórica "intentando penetrarla primero por vía oral y vía vaginal", relacionando esta última frase con la expuesta inmediatamente antes "llegando a introducir los dedos en la vagina". Considera el recurrente que la expresión "intentaba penetrarla primero por vía oral y vía vaginal, no revela con que instrumento o qué parte del cuerpo de Jesús Manuel se intentó la penetración.

El quebrantamiento de forma consistente en la consignación como hechos probados de conceptos jurídicos predeterminadores del Fallo exige, según la jurisprudencia, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, y anticipen la subsunción de los hechos en la norma penal (SS. 13.10.88, 26.1.89, 9.3.90, 3.2.93, 22.4.94, 11.7.95, 18.12.96, 20.5.97,

4.3.98 entre otras). La jurisprudencia ha rechazado una interpretación rígidamente formal de este motivo que prohiba la utilización de los mismos términos empleados, en el tipo penal, cuando el Legislador utiliza en la descripción del hecho punible un lenguaje natural (STS. 22.1.88).

No son impugnables por tanto los términos del relato fáctico, cuando, aunque reflejen los elementosde la norma penal aplicable, sean también los apropiados para describir la conducta o comportamiento

enjuiciado.

Con arreglo a esta doctrina el motivo debe ser desestimado.

La expresión "arrancándole las bragas" o "arrancarle las bragas" -que es la utilizada en la sentenciano es una expresión técnicamente jurídica, que adelante la aplicación de una norma penal. No es por tanto un concepto predeterminador del Fallo.

La expresión "intentando penetrarla primero por vía oral y vía vaginal", si bien, supone la utilización de términos usados en el tipo del art. 179 del CP. de 1995, en la redacción primitiva -como es el de "penetración bucal"- y en la norma del art. 16 del mismo Cuerpo Legal -como es la palabra intentando-, lo cierto es que la frase impugnada implica la descripción de un comportamiento sexual tendente a la realización de una felación y de un coito vaginal, mediante palabra y expresiones que son de uso común en sectores de cierto nivel cultural.

Aunque en el enunciado del motivo se denuncia el empleo de expresiones predeterminadores del fallo, en el desarrollo del mismo y en relación a la frase "intentando penetrarla primero por vía oral y vía vaginal", se censura en realidad la falta de claridad, por no haberse precisado en el relato con qué instrumento o parte del cuerpo intentó Jesús Manuel la penetración.

La jurisprudencia de esta Sala (SS. de 21.12.82, 15.2.85, 22.11.86, 31.10.92, 30.12.93, y 27.1.97 entre otras), ha estimado que la falta de claridad propiamente dicha existe cuando en los hechos probados se produce una incomprensión, por la ininteligibilidad de las frases utilizadas o por la omisión de datos fundamentales, lo que provoca una laguna o vacio en la descripción histórica de los hechos.

Con arreglo a esta doctrina, no cabe apreciar falta de claridad en la frase "intentando penetrarla primero por vía oral y vía vaginal", ya que del conjunto del relato se desprende que el Tribunal se está refiriendo al intento de introducir el pene en la boca y en la vagina de Teresa , puesto que no puede aludir al intento de meter los dedos en tales orificios, ya que inmediatamente antes se relata que Jesús Manuel había metido sus dedos en la vagina, e indudablemente no puede referirse la Audiencia a la introducción de algún objeto, puesto que en ningún punto de la narración histórica se establece que el acusado portara algún instrumento material.

En el motivo vigésimo segundo del recurso de casación de Jesús Manuel , al amparo del art. 851.3º de la LECrim., se denuncia que no se dio respuesta por el Tribunal sentenciador a diversas cuestiones planteadas por la defensa del acusado.

Concretamente, se señala la ausencia de pronunciamiento sobre las censuras al informe de la Dra. María Antonieta y a los informes de los Médicos Forenses Pedro y María Inmaculada formuladas por el Letrado del acusado en el escrito de conclusiones provisionales y en el acto de la vista, según se reflejan al folio 13 del acta del juicio, y en el informe oral del Abogado. También se critica la falta de contestación a la impugnación del informe de la psicóloga Dra. Rita . Se atribuyó en general a los peritos mencionados falta de legitimación y de capacitación profesional y se tacha de nulidad a los informes de los Médicos Forenses, emitidos los días 28 y 29 de julio, por no haberse ajustado a lo ordenado en el auto de revocación del sumario de 22 de julio anterior, y por haberse apoyado indebidamente en el informe de la Dra. María Antonieta de 3 de junio de 1996.

Estimó el recurrente que no se dio respuesta a las impugnaciones planteadas, al haberse limitado la Audiencia a manifestar que no se había desvirtuado la validez y el valor de las pericias cuestionadas.

El Ministerio fiscal estimó improcedente el motivo, por entender que la incongruencia omisiva significaba la falta de contestación a cuestiones planteadas en los escritos de conclusiones provisionales, no a las alegadas en los informes orales en el acto de la vista, habiéndose contestado por el Tribunal enjuiciador en la sentencia a las impugnaciones de los peritos articuladas en el escrito de conclusiones provisionales, en el sentido de considerar improcedentes las impugnaciones.

La jurisprudencia (SS. de 10.11 y 7.12.89, 20 y 29.1, 21.3, 25.5, 8.6, 24.10, 14.11, y 4.12.92, 17.3,

20.4, y 11.6.93, 21.3 y 28.3.94, y 31.5, 25.10, y 5.11.95, entre otras), entiende que el quebrantamiento de forma previsto en el nº 3º del art. 851 de la LECrim., incongruencia omisiva o fallo corto, implica también vulneración del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el apartado I del art. 24 de la CE., y así se ha reconocido por el TC. desde la sentencia 20/82.Según la doctrina de esta Sala, habrá quebrantamiento del nº 3º del art. 851 de la Ley Procesal Penal cuando concurran los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes -generalmente en los escritos de conclusiones- de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo; b) la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma; y c) Que no haya podido subsanarse la omisión de pronunciamiento en la misma casación, al resolverse otros motivos del recurrente.

Examinada la causa para comprobar los datos procesales relacionados con el motivo, se constata que en el escrito de conclusiones provisionales de Jesús Manuel se impugnó el informe de la psicóloga Dª Rita , que consta al folio 196, y el obrante al folio 452, de la Médico Forense Dra. María Inmaculada . En el acta del juicio, y en su página 13, consta la impugnación del informe de la Dra. María Antonieta y de los informes relativos a los Médicos Forenses, por no referirse a lo que es su especialidad. También se rechaza el de la psicóloga Doña. Rita , por su vinculación a la Asociación de Mujeres violadas.

Pues bien, la sentencia dio contestación a las impugnaciones formuladas, en el párrafo penúltimo del primer Fundamento de Derecho, al indicar que la pericial "lejos de ser desvirtuada por quien se limita a impugnarla, ha sido convenientemente ratificada y ampliada en el acto del juicio oral, por lo que ha de otorgársele plena validez". A continuación se refiere, entre otros a los informes de los forenses Pedro y María Inmaculada y de la psicóloga Rita . El examen del Fundamento primero y de la sentencia revela que el Tribunal no tuvo en cuenta, ni ponderó para nada el informe de la Dra. María Antonieta emitido el 3 de junio de 1996, no atribuyéndole por tanto valor probatorio.

En el motivo vigésimo tercero del recurso de casación de Jesús Manuel , al amparo del art. 851.4º de la LECrim., se denuncia el haberse penado un delito más grave del que fue objeto de la acusación.

Estima el recurrente que el Tribunal enjuiciador, al tipificar los hechos e imponer la pena, no tendría que haber rebasado los límites fijados en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, elevado a definitiva, y en el de calificación provisional de la acusación particular, en los que se imputaba a Jesús Manuel una penetración del art. 179 del CP. en grado de tentativa, habiendo vulnerado la Audiencia el art. 851.4º de la LECrim., al ajustarse a la modificación introducida por la acusación particular en trámite de conclusiones definitivas por vía oral, y atribuir al acusado el delito de penetración sexual en grado de consumación. Entiende el recurrente que la modificación de la calificación de los hechos y de la pena pedida introducida por la acusación particular en trámite de conclusiones definitivas no era válida, ni operativa, por no haberse formulado por escrito, y por no haber, por tanto, fijado una nueva redacción de los hechos, en lo que poder apoyar el cambio pedido en el grado de ejecución del delito de violación. Por ello el Tribunal tendría que haberse ajustado a los términos fácticos y valoraciones jurídicas correspondientes contenidas en los escritos de calificación provisional de las acusaciones.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que las conclusiones definitivas de la acusación particular quedaron perfectamente establecidas, y que la subsunción del Tribunal había sido acorde con dicha calificación jurídica, imponiendo además una pena inferior a la solicitada por dicha acusación.

El motivo debe desestimarse, puesto que la falta de consignación por escrito de la modificación de las conclusiones provisionales de la acusación particular supuso, un defecto procesal de carácter formal -con transgresión del párrafo segundo del art. 732 de la LECrim.- que no determinó la nulidad de las conclusiones definitivas, en cuanto éstas constaban recogidas por el Secretario Judicial en el acta, como ocurrió en el supuesto enjuiciado. Y partiendo de lo reseñado en el acta, resulta evidente que no se transgredió el art. 851.4º de la LECrim. en la sentencia, ya que fue condenado el acusado por el mismo delito objeto delas conclusiones definitivas de la acusación particular -un delito del art. 179 del CP. consumado- y se le impuso una pena de seis años de prisión, inferior a la de doce años pedida por la acusación particular.

Sí incurrió la sentencia, con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala, manifestada en las SS. de

13.11.86, 4.11.87, 6.5.90, 20.10.91, 2.11.92, 8.2.92 y 5.2.94 entre otras, en una vulneración del principio acusatorio, al basarse en extremos fácticos -la introducción de los dedos de Jesús Manuel en la vagina de Teresa - no insertos en los escritos de las acusaciones, ni en la modificación de las conclusiones recogidas en el acta, pero tal vulneración del principio quedó salvada y subsanada, mediante la estimación del recurso del Fiscal, que se refleja y razona en el Fundamento Primero de la presente sentencia, al llegarse a la conclusión de que los nuevos hechos tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, referentes a la introducción de los dedos en la vagina, no integran una penetración tipificada en el art. 179 del CP., en la modalidad de introducción de objetos, por lo que los hechos ponderados por este Tribunal de casación, y que en definitiva se reflejarán en la segunda sentencia, serán los referentes al intento de penetraciónvaginal y oral, sí recogida en los escritos de las acusaciones.

En el primer motivo del recurso de Jesús Manuel , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncian múltiples infracciones constitucionales y nulidades de actuaciones. Tal indebida acumulación y mezcla de impugnaciones debería haber determinado la inadmisión al amparo del art. 884 de la LECrim., en relación con el art. 874 de la misma Ley, según lo informado por el Fiscal en trámite de instrucción, pero por razones de tutela judicial efectiva, procederá abordar las tres principales vulneraciones constitucionales esgrimidas, en primer lugar, la del derecho a la presunción de inocencia, en segundo lugar, la del derecho a utilizar los medios probatorios adecuados para la defensa, y finalmente la del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

En el desarrollo de la primera impugnación, el recurrente hace una crítica de las pruebas en que se sustentaron las imputaciones fácticas contra el acusado y así estimó carentes de valor probatorio los testimonios de la víctima Teresa , por las contradicciones que en ellos se aprecian respecto a diversos aspectos de los hechos, y también niegan valor probatorio a las pericias médicas sobre las lesiones sufridas por Beatriz .

Concretamente, sobre las declaraciones de dicha ofendidad se señalan contradicciones en referencia a los siguientes puntos: a) al comienzo de la agresión sexual; b) en relación al número y localización de los golpes; c) en relación a si las bragas fueron rotas o arrancadas; c) en relación a las características de la agresión sexual, si consistió en introducción de los dedos o en intento de penetración vaginal u oral; d) en relación a la hora de los hechos; f) en relación al tiempo transcurrido desde que cesó el contacto entre acusado y denunciante hasta que ella acudió al Hospital; y g) sobre si llevaba o no Teresa el casco de motorista cuando se desplazó desde la discoteca "Más alla" a la "Ya está".

En cuanto a las pericias médicas sobre las lesiones, se tachan de nulidad a los informes sobre las altas médicas obrantes a los folios 452 y 453 del sumario, por no haberse ajustado a lo ordenado por la Audiencia en el auto de revocación de la conclusión de la causa de 15 de julio de 1997, y porque el dictamen de la Forense Dra. María Inmaculada del folio 452 se basa en el informe de Doña. María Antonieta de 1 de julio de 1996, que fue impugnado por la defensa. También se critica en el motivo la falta de constatación por la forense Dra. María Inmaculada de los datos de otros informes con los que contó y se pone de relieve la no apreciación por el Forense D. Pedro en el informe de 1 de junio de la contusión en la mama derecha que luego se refleja en los partes de alta de los folios 452 y 453. También se destacó por el recurrente la dualidad de informes del Hospital "El Escorial", al obrar en las actuaciones, dos de la misma fecha, 1 de junio de 1996, habiendo dado origen el obrante al folio 179, firmado por el Dr. Imanol , a un juicio de faltas, ante el Juzgado de Instrucción de El Escorial, del que no consta la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción nº 1 de Collado Villalba, por lo que se incidió en un indebido y prohibido "bis in idem".

El Fiscal impugnó las alegaciones del recurrente, referentes a la vulneración de la presunción de inocencia, por haberse basado el Tribunal sentenciador en el testimonio de la víctima, y no ser éste rechazable, al concurrir en él las notas que exige la jurisprudencia, de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación en lo sustancial, en las distintas declaraciones y verosimilitud y corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Como tales, señala el Ministerio Público, las propias declaraciones del procesado -en cuanto reconoció haber mantenido contactos sexuales con Teresa , con el consentimiento de ella-, y las declaraciones de Marcelina y del sargento de la Guardia Civil. Finalmente, defiende el Ministerio Público la validez de los informes periciales médicos emitidos en la causa y ratificados en el juicio y el valor probatorio del informe del Instituto Nacional de Toxicología respecto al dato del hallazgo de sangre en la braga de Teresa .

La representación de la acusación particular se opuso a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia con razones análogas a las utilizadas por el Ministerio Fiscal.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Convención de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 (art. 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 31 marzo y 19 julio de 1988, 19 de enero y 30 de junio de 1989, 14 de septiembre 1990, 15 noviembre y 4 de marzo de 1995, 20 de enero de 1992, 5 de enero de 1993, 30 de septiembre de 1994, 10 de marzo de 1993 y 2o3, 727, 754, 821 y 882 de 1996) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa delos hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.- .

Comprobada por el Tribunal de casación la existencia de un mínimo de actividad probatoria, lo que no entra dentro de sus funciones, es un reexamen o nueva valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal enjuiciador, por corresponder tal ponderación a éste, según lo dispuesto en el art. 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar:

1. Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) Si las pruebas se practicaron con observancias de las normas procesales y respeto de los derechos fundamentales; y d) Si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador contravienen o no las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Tanto la doctrina del TC. (STC. 201/89, 173/90, 229/91 entre otras) como de esta Sala (SS. 16 y

17.1.91, 20.4.97, 1350/98 de 11.11), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.

Se han señalado también por esta Sala (SS. de 5.4 y 5.6.92 y de 26.5.93, y de 15.4 y 23.10.96) las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba;

2) verosimilidad de las imputaciones vertidas; 3) corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones; y 4) persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones.

Al Tribunal enjuiciador, dentro de la función de valoración de la prueba que le atribuye el art. 741 de la LECrim., le corresponde ponderar y explicitar si se dan las condiciones para que pueda ser tenidas en cuenta las declaraciones de la víctima.

Con arreglo a esta doctrina y según lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, no cabe acoger el motivo primero, en el particular en que reprocha a la sentencia recurrida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado puesto que el Tribunal enjuiciador contó con prueba bastante para desvirtuar tal presunción, que se expone en el Fundamento primero de la resolución impugnada, y que ha consistido básicamente en las declaraciones de la víctima y en los informes periciales médicos.

No cabe imputar contradicciones importantes en los testimonios de la ofendida Teresa , puesto que el examen de sus declaraciones -la prestada ante la Guardia Civil, el 1 de junio de 1996, obrante al folio 8, las dos prestadas ante el Juzgado Instructor, el 17 del mismo mes, al folio 53, y el 22 de octubre del mismo año, al folio 172, la diligencia de careo del 16 de octubre de 1996, al folio 146, y la emitida en el acto del juiciorevelan una coincidencia y una persistencia en los datos fácticos esenciales facilitados por ella, así, en el relativo a los empujones que recibió y que la hicieron caer al suelo, en los golpes que le propició Jesús Manuel , en los tocamientos de que la hizo objeto, en la introducción de los dedos de él en la vagina de ella, y en los intentos de penetración vaginal y oral.

Tampoco cabe, como pretende el recurrente, considerar nulas las pericias de los forenses Dras. María Inmaculada y Pedro , con las que el Tribunal sentenciador dio por probadas las consecuencias de las lesiones sufridas por Teresa . Los informes de 28 y 29 de julio de 1997, obrantes a los folios 452 y 453 del sumario, no supusieron el incumplimiento de lo ordenado en el auto de revocación de la conclusión de la causa, ya que en ellos, según lo acordado en tal resolución, se informó sobre el tratamiento médico exigido por las lesiones sufridas por Teresa , y su duración. No procede considerar viciadas de nulidad a los informes de alta médica por el hecho de que los forenses hubiesen tenido en cuenta otros partes sanitarios, y concretamente el emitido el 3 de junio de 1996 por la Dra. María Antonieta , ni por el hecho de que no hubiesen consultado el contenido de tales partes con los que los expidieron. Tampoco es relevante el dato de la falta de apreciación de la contusión en la mama derecha en el informe de Monje de 1 de junio de 1996, ya que el mismo perito en el acto del juicio aclaró que las lesiones se ponen de manifiesto frecuentemente al día siguiente de haberse causado.En cuanto a la dualidad de informes del Hospital "El Escorial", la misma no fue relevante, ni determinó una duplicidad de procedimientos penales, ya que el Juzgado de Instrucción nº 2 de El Escorial , que inició la tramitación de un juicio de faltas, en virtud del parte de 1 de junio de 1996, firmado por Don. Imanol , obrante al folio 179, se inhibió a favor del Juzgado de Instrucción nº 1 de Collado Villalba, por auto de 7 de octubre de 1996, obrante al folio 187.

Las otras dos vulneraciones constitucionales denunciadas en el motivo primero del recurso de Jesús Manuel , la del derecho a utilizar los medios de prueba adecuados y la del derecho al Juez imparcial deben ser desestimados:

1. La vulneración del derecho, reconocido en el ap. 1 del art. 24 de la CE., a la utilización de los medios de prueba pertinentes, lo basa el recurrente en la denegación por parte del Juzgado Instructor y del Tribunal enjuiciador de la diligencia de inspección ocular y de la de reconstrucción de hechos y de la pericial -declaración de Dra. María Antonieta . El problema del alcance anulatorio del rechazo de tales medios de prueba ha sido examinado, en el Fundamento segundo de esta sentencia al abordar el motivo decimonono del recurso de Jesús Manuel , basado en el art. 850.1º de la LECrim., llegándose a la conclusión de que la inadmisión de las pruebas no vulneraba los derechos de defensa, ni originaba un vacio o déficit probatorio relevantes. Por las mismas razones que se rechazó el motivo decimonono, debe desestimarse la impugnación articulada en el motivo primero, basada en la vulneración del derecho fundamental a la prueba.

2. La vulneración del derecho a un Juez imparcial también denunciada en el motivo primero, lo funda el recurrente en que el Tribunal sentenciador careció de imparcialidad objetiva, por haberse pronunciado antes de dictar la sentencia sobre la posible intervención de Jesús Manuel en los hechos, al dictar resoluciones en relación con la medida de procesamiento y con la de privación provisional de libertad del mencionado encartado, y por haberse pronunciado también en vía de recurso sobre el tema de la utilidad y conveniencia de las diligencias de inspección ocular y de reconstrucción de hechos.

Entiende este Tribunal que no puede prosperar la denuncia de que fue vulnerado el derecho a un Juez imparcial, por las razones que seguidamente se exponen:

1. Porque supone el planteamiento de una cuestión nueva, no accesible a casación, según doctrina de esta Sala (SS. 2.2.9o, 16.5 y 16.10.91, 14.4 y 2.10.92, 246/93 de 8.2, 1992/94 de 10.11, 1254/95 de 8.2, 498/96 de 23.5 y 629/96 de 26.9).

2. Porque el recurrente no cumplió las prescripciones marcadas por la Ley para la denuncia de la vulneración del derecho al Juez imparcial, consistente en la formulación de la recusación contra el Magistrado o Magistrados sospechosos de parcialidad, puesto que la recusación no aparece planteada ni en el escrito de la defensa de Jesús Manuel , ni en el acta del juicio.

3. Porque esta Sala (SS. de 24.9.91, 27.12.94, 30.11.95, 1405/97 de 28.11, 149/99 de 17.3) y el Tribunal Constitucional (S. 585/92), han considerado que los autos resolutorios de los recursos contra resoluciones del Juez de Instrucción no integran actos instructorios, comprendidos a efectos de la recusación en el art. 219.10º de la LOPJ., o en el art. 54.12º de la LECrim. Según se expone en la sentencia del TC. 136/92 "es la investigación directa de los hechos, con una función inquisitiva dirigida frente a determinada persona, lo que puede provocar en el ánimo del Instructor prejuicios e impresiones respecto del acusado que influyan a la hora de sentenciar".

4. Porque el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial, inherente a la exigencia de un proceso con todas las garantías, que viene proclamado entre otros derechos fundamentales por el art. 24.2 de la CE., y así viene reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 4.11.58, y en el art. 14 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, no se vulnera por regla general por el hecho de que alguno o algunos de los Magistrados del Tribunal sentenciador, hayan conocido y resuelto antes de la iniciación del juicio, recursos de apelación contra autos de procesamiento en sentido confirmatorio, pues el Tribunal que decide sobre la alzada se limita a constatar, sobre la base del relato construido por el Juzgado Instructor, si son apreciables o no, los indicios racionales de criminalidad que ponderó el Juez "a quo". Este es el criterio predominante del Tribunal Constitucional, basado en el manifestado en las sentencias del TEDH. (STC. 145/88 de 12.7, 164/88 de 26.9, 11/89 de 24.1, 151/99 de

   8.7, 85/92 de 8.7, 170/93 de 27.5 y 98/97 de 20.5). El mismo criterio se ha seguido por esta Sala (STS. 1186/98 de 16.10 y 569/99 de 17.4), que en el auto de 8.2.93 (caso Tous) y en la sentencia de 8.11.93 establece una distinción entre los casos en que se resuelve el recurso de apelación contra el auto de procesamiento dictado por el Instructor, confirmándolo -en las que no cabe apreciar un prejuicio que hagapeligrar la imparcialidad objetiva a la hora de ver la causa-, y los supuestos en que la Audiencia dictó el procesamiento "ex novo", en los que la imparcialidad del Tribunal queda contaminada.

5. Porque la jurisprudencia de esta Sala ha considerado en general ("ad exemplum" se citan las sentencias de 24.1.97 y 69 &99 de 17.4), que la resolución de la audiencia que mantiene la situación de prisión provisional acordada por el instructor, bien desestimando un recurso de apelación, bien sencillamente denegando la reforma de dicha situación, no compromete la futura imparcialidad del Tribunal si la misma se fundamenta en la subsistencia de los indicios, en la gravedad del presunto delito imputado o en el peligro, de que se si pone en libertad al acusado, se sustraiga a la acción de la justicia.

6. Porque el examen y resolución de los recursos contra la denegación de la diligencia de inspección ocular y reconstitución de los hechos, no implicó para la Audiencia adelantar juicios sobre la culpabilidad de Jesús Manuel , que contaminaran la imparcialidad del Tribunal.

en el motivo segundo del recurso de Jesús Manuel , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

En el desarrollo del motivo se pone de relieve la indefensión ocasionada al recurrente, por no haberse accedido por el Tribunal a la pericia o testimonio de Doña. María Antonieta , y a la practica de la diligencia de inspección ocular y de reconstrucción y reconstitución de los hechos.

El motivo, en el que se formulan las mismas impugnaciones planteadas en el motivo decimonono y en el primero, debe ser desestimado por las mismas razones por las que se rechazan estos dos últimos, y que se exponen en el Fundamento segundo y en el octavo de la presente sentencia.

El motivo tercero del recurso de casación de Jesús Manuel se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se vuelve a denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

El motivo reitera la impugnación formulada en el motivo primero, y debe ser desestimado por las razones expuestas en el Fundamento séptimo, por las que se rechaza la denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia que se articuló en dicho motivo primero.

El motivo cuarto del recurso de casación de Jesús Manuel se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., en relación con los arts. 24.2, 14 y 9.3 de la CE., y en él se denunció la infracción del derecho a la presunción de inocencia, y por primera vez la quiebra del principio de seguridad jurídica y del de igualdad.

En el desarrollo del motivo se critica la falta de persistencia y de coherencia de las declaraciones de la denunciante, tenidas en cuenta como prueba básica desvirtuadora de la presunción de inocencia. Y también se denuncia en el motivo la falta de reflejo en los escritos de calificación provisional de las acusaciones del hecho en la penetración de Jesús Manuel con su mano en la vagina de Teresa .

La cuestión de las contradicciones en los diversos testimonios de la víctima fue planteada en el motivo primero y rechazada en el Fundamento séptimo en que se abordó el tema de la presunción de inocencia formulada en el motivo, por lo que esta Sala se remite a los argumentos dados en el precedente Fundamento Séptimo.

En cuanto a la cuestión de la posible vulneración del principio acusatorio, por la acogida en la narración histórica de la sentencia de extremos fácticos no insertos en los escritos de acusación, es un tema que ha sido abordado en la presente sentencia en sentido desestimatorio, en el Fundamento sexto de la misma, dando contestación al motivo vigesimotercero del recurso de casación de Jesús Manuel , por lo que este Tribunal se remite a los argumentos expuestos en dicho Fundamento sexto para desestimar las vulneraciones del principio acusatorio denunciadas en este motivo cuarto.

El motivo quinto del recurso de casación de Jesús Manuel se formula al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y en él se denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts. 167 y 179 del CP., en relación con los arts. 27, 28 y 29 del CP., y con los arts. 1249, 1252 y 1253 del C. Civil, y con el art. 741 y 717 de la LECrim., y con los arts. 24, 14 y 9.3 de la CE.

En el desarrollo del motivo se basa la indebida aplicación de los arts. 147, 179, 27, 28 y 29 del CP. en la falta de prueba de los hechos que se subsumieron en tales preceptos penales.La infracción de los demás preceptos del C. Civil, de la Constitución y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega por el recurrente, en consideración a pretendidas vulneraciones penales y constitucionales consumadas en la practica y ponderación de las pruebas demostrativas de los hechos imputados al acusado.

El motivo debe desestimarse, ya que el cauce procesal utilizado -infracción de ley del art. 849.1º de la LECrim.- exige un respeto absoluto al relato fáctico de la sentencia, conforme previene la regla 3ª del art. 884 de la LECrim., sin que quepa al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal Penal, proceder a una revisión de las pruebas practicadas y de su validez y constitucionalidad.

El motivo sexto del recurso de casación de Jesús Manuel , se formula por error de derecho, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y por infracción de los mismos preceptos citados en el motivo quinto.

En el desarrollo del motivo se procede a una revisión del "factum", con análisis de las declaraciones de la ofendida y de otras pruebas, y sin respeto de la narración histórica, por lo que el motivo debe ser desestimado por las mismas razones por las que se rechazaron los motivos quinto y sexto.

En el octavo motivo del recurso de casación de Jesús Manuel , se invocan los mismos preceptos amparadores y transgredidos que en los motivos quinto, sexto y séptimo y vuelve a alegarse la presunción de inocencia.

Se pone de relieve en el motivo la falta de persistencia en las declaraciones de la denunciante, y las distintas versiones dadas en unas y otras en relación a los hechos ocurridos entre ella y el acusado en la noche de autos, y también se pretende demostrar, mediante la revisión de las pruebas que los contactos físicos entre Jesús Manuel y Teresa se realizaron con consentimiento de ella.

El motivo supone una reiteración de la impugnación formulada en el motivo primero, mediante la alegación de la presunción de inocencia, que debe ser desestimado por las razones por las se rechazó tal impugnación, expuestas en el Fundamento séptimo de la presente sentencia.

En el motivo noveno del recurso de casación de Jesús Manuel se reitera la cita de los mismos preceptos amparadores y transgredidos que en los motivos quinto, sexto, séptimo y octavo, y continuándose con el análisis de la vulneración de la presunción de inocencia, se analiza pormenorizadamente la falta de prueba de algunos datos incriminatorios, como el de que Jesús Manuel le arrancase las bragas a Teresa , y se ponderan otras pruebas - como los testimonios de Rebeca , Estíbaliz , Ángela y Jose Pedro - demostrativos de datos desvirtuadores, a juicio de la defensa, de la tesis de la acusación. Se critica en el motivo algún elemento probatorio, como el testimonio del Sargento de la guardia civil, tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador, y se vuelve a censurar la falta de practica de la diligencia de inspección ocular.

En suma, supone el motivo que se examina un replanteamiento del tema de la vulneración de la presunción de inocencia, alegada en el motivo primero del recurso del acusado, y un indebido reexamen y nueva valoración de las pruebas practicadas, que no permite el cauce procesal utilizado, y que implica una transgresión del art. 741 de la LECrim.

Debe por tanto desestimarse el motivo por las razones por las que se rechazó la vulneración de la presunción de inocencia planteada en el motivo primero, que aparecen recogidas en el Fundamento séptimo de la presente sentencia.

En el motivo décimo del recurso de casación de Jesús Manuel se reitera la cita de los mismos preceptos amparadores y transgredidos que en los motivos quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno, y continuándose con el análisis de la vulneración de la presunción de inocencia, se cuestiona la prueba pericial practicada en el proceso, negándose aptitud, capacidad y legitimación a los Médicos forenses Pedro y María Inmaculada , por no tener títulos en las especialidades de ginecología, traumatologia y psicología que tuvieron que aplicar, y por haberse apoyado además en el informe de la Dra. María Antonieta de 3 de junio de 1996. En el mismo motivo se censura la pericia de la psicóloga Rita , por considerar que, al depender de la Asociación de Mujeres Violadas, carecía de imparcialidad, aparte de cuestionarse si poseía título profesional para desempeñar la pericia, y si en realidad había examinado y tratado a la ofendida Teresa o a una tal Beatriz , según consta en el informe obrante al folio 196 del sumario.Finalmente, se ponderan en el motivo las declaraciones de los testigos inicialmente señalados por la Acusación Particular, Constantino y Salvador , demostrativos de que Teresa se hallaba sola el día de autos en la discoteca "Más alla" de Collado Villalba

El motivo debe desestimarse.

No cabe negar la capacidad de los peritos Dres. Pedro y María Inmaculada para hacer los reconocimientos y emitir las pericias que practicaron en el proceso, ya que, por su cualidad de Médicos Forenses estaban perfectamente legitimados para verificar las pericias relacionadas con medicina legal que realizaron, para acreditar datos médicos referentes a los hechos delictivos investigados, pertenecientes al área de ginecología o de traumatologia, o a la esfera psíquica de la persona examinada.

Tampoco son atendibles las impugnaciones formuladas en el motivo referentes a la pericia de la psicóloga Dra. Rita , puesto que su dependencia de la "Federación de asistencia a mujeres violadas" no suponía una causa de recusación de las previstas en el art. 468 de la LECrim. y porque además, la impugnación formulada contra la psicóloga en el escrito de conclusiones provisionales y en el acto del juicio oral no se ajustó a los trámites de la recusación, según lo prevenido en el art. 723, en relación a los 468, 469 y 470 de la Ley Procesal Penal.

No procede en esta fase procesal de casación la impugnación de la aptitud profesional de Dª Rita para la practica de la pericia psicológica, cuando no consta que tal extremo se hubiese cuestionado en momento procesal anterior.

Finalmente no es atendible la crítica de la pericia, referente a la falta de seguridad de que Dª Rita hubiese asistido a la mujer presuntamente agredida, o a otra, por constar en el informe del folio 196 unos datos de nombre y apellidos que no se corresponden totalmente a los de Teresa . Debe entenderse razonablemente que tales dudas han quedado totalmente eliminadas, en la ratificación que de su informe sumarial hizo la psicóloga en el acto del juicio.

En cuanto a los testimonios de Constantino y de Salvador alegados en el motivo como datos corroboradores de la inocencia del acusado, este Tribunal de casación no puede entrar en la valoración de tales pruebas por corresponderle únicamente, según se señala en el Fundamento séptimo, ponderar si eran bastantes las pruebas de cargo tenidas en cuenta por el Tribunal enjuiciador para sustentar sus conclusiones condenatorias.

El motivo undécimo del recurso de casación de Jesús Manuel se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia nuevamente la vulneración de la presunción de inocencia, y se vuelven a reiterar críticas a los elementos probatorios tenidos en cuenta por la Audiencia para fundar las imputaciones delictivas contra Jesús Manuel .

Vuelven a criticarse en el motivo las declaraciones de la ofendida, tachándoselas de incoherentes y contradictorias y se reiteran también las censuras a las pruebas periciales médicas articuladas en motivos anteriores.

El motivo debe desestimarse por las mismas razones por las que se rechazaron otros anteriores -el séptimo y el decimoséptimo- en los que se plantearon idénticas cuestiones.

Los motivos duodécimo, y decimotercero, décimo cuarto, decimoquinto, decimosexto y decimoséptimo se formularon al amparo del art. 849.2º de la LECrim., y en ellos se denuncian errores en el "factum" de la sentencia acreditada por informes periciales, considerados como documentos.

Según doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88, 19.4.89,

20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 23.2.95, para que pueda prosperar la vía del art. 849.2º de la LECrim., es preciso: 1º) Que haya habido un error en la fijación del "factum" incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos; 2º) Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental; 3º) Que tales documentos acrediten el error, por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado, sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce como "litero-suficiencia"; 4º) Que el error alegado sea trascendente para la subsunción; y 5º) Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichas por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia.

Según una reciente doctrina jurisprudencial (SS. de 9 y 26.2, 21.5.92, 13.5 y 30.12.93, 4.3 y 22.4,23.11.96 y 22.2.98), los dictámenes periciales pueden ser estimados excepcionalmente como documentos, a los efectos del art. 849 de la LECrim., cuando siendo uno solo, o dos o más coincidentes, y no existiendo otras pruebas, las conclusiones fácticas se apartan de ellos o los recogen de forma mutilada o fragmentaria.

En el motivo duodécimo, aparte de relacionarse los siete documentos -todos ellos informes pericialesdemostrativos de los errores, y mencionarse los particulares de los mismos con relevancia desvirtuadora de la prueba incriminatoria se concreta el efecto rectificador de las conclusiones fácticas que se deriva de dos de ellos, concretamente del informe de la Dra. María Antonieta , obrante sin foliar entre los folios 299 y 200 del sumario, y del informe del Médico Forense D. Pedro , que consta al folio 2 de la causa. En relación al informe de Doña. María Antonieta se señala por el recurrente que en él se reflejan unas marcas o consecuencias corporales -hematoma y contusión en mama derecha y contusiones múltiples en zona occipital- que no se recogen en ningún otro informe médico, y se pone de relieve que el parte de 3 de junio de 1996 de la Dra. María Antonieta sirvió de base para los informes de alta médica de los folios 452 y 453, y se vuelven a reiterar en el motivo las críticas a la denegación de la ratificación del informe de la Dra. María Antonieta en el acto del juicio, y se niega por tanto validez y autenticidad a dicho informe.

El informe del Forense Pedro , que obra al folio 2, y que se emitió el día 1 de junio de 1996, revela según el recurrente, que solo se le causó a Teresa una contusión en zona occipital, que no se le apreció ningún hematoma en la mama derecha y que tampoco presentaba lesiones a nivel vulvar.

De tales informes llega el recurrente a la conclusión de que en la sentencia se incurrió en error al describir la agresión de Teresa .

El motivo debe ser desestimado.

El cauce casacional del art. 849.2º de la LECrim. no es el adecuado para impugnar un documento, y negarle todo valor probatorio, sino que a través de tal causa de casación se pretende que un determinado documento opere efectos probatorios desvirtuadores de las conclusiones fácticas. Por tanto, no era la vía del art. 849.2º de la LECrim., la adecuada para la impugnación del informe de la Dra. María Antonieta que se verifica en el motivo.

En cuanto al informe del Forense Dr. D. Pedro de 1 de junio de 1996, no puede atribuírsele una eficacia desvirtuadora de las conclusiones fácticas por las siguientes razones: a) por no ser completamente coincidente con otros informes médicos obrantes a las actuaciones, como los provenientes del Hospital El Escorial y del Dra. Imanol y el de la Dra. María Inmaculada ; y b) porque el mismo Dr. Pedro en el acto del juicio admitió la posibilidad de que algunos hematomas, como el de la mama, pudiera no verse el mismo día de los hechos y detectarse al día siguiente.

Según se anticipó en el Fundamento anterior, el motivo decimotercero del recurso de casación de Jesús Manuel se formuló al amparo del art. 849.2º de la LECrim., y en él se cita como documento demostrativo del error fáctico el informe médico del folio 3, que se halla emitido por el Hospital El Escorial a las 9,30 horas del día 1 de junio de 1996, en cuanto en el mismo solo se le aprecia a Teresa una contusión en región occipital, lo que se halla en contradicción con las declaraciones de dicha joven, en las que se relata que Jesús Manuel le propinó varios golpes en la cabeza.

El motivo debe desestimarse porque la modificación que podría operarse en el relato fáctico por la aceptación del extremo del informe del Hospital El Escorial, referente a que Teresa solo recibió un golpe en la zona occipital, no tendrá transcendencia para cambiar la tipificación de la conducta atribuida a Jesús Manuel , pues con apoyo en los demás extremos de la narración histórica, podría subsumirse tal comportamiento en el tipo de agresión sexual con intento de penetración prevista en el art. 179, en relación con el 16 del CP., y en el tipo de lesiones definidas en el art. 147 del mismo Cuerpo Legal.

En el motivo décimo cuarto del recurso de casación de Jesús Manuel , también al amparo del art. 849.2º de la LECrim. se denuncia error en la apreciación de la prueba demostrado por el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 77 y 78 del sumario, en cuanto el mismo revela que en la braga y el vestido de Teresa examinados no fue hallado esperma, ni líquido prostático, y si en cambio la encima fosfatasa ácida consecuente al flujo vaginal originado por la excitación sexual que tuvo en Teresa . Señala también el recurrente la falta de constancia en el indicado informe de que las prendas analizadas presentasen roturas o desgarros. Pone de relieve el motivo que, aunque en la braga se detectó sangre humana, no se identificó si la misma era de Jesús Manuel o de Teresa

El motivo debe desestimarse porque está claro que los extremos citados del informe del InstitutoNacional de toxicología emitido el 2 de julio de 1996, obrante a los folios 77 y 78, no se hallan en contradicción con ningún extremo del relato fáctico.

El motivo decimoquinto del recurso de casación de Jesús Manuel se formuló también al amparo del art. 849.2º de la LECrim., y en él se denuncia error en la apreciación de la prueba, acreditado por el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 134 a 137, fechado el 6 de septiembre de 1996, en el que se dictaminó la existencia de sangre humana en una mancha que tenía el vestido de Mª Teresa , sin que se hubiese determinado si la misma pertenecía a dicha perjudicada o al acusado.

El motivo debe ser desestimado, dado que las conclusiones del informe citado como documento no tienen ninguna virtualidad probatoria desvirtuadora de los extremos fácticos de la sentencia, con transcendencia en la alteración del Fallo.

El motivo decimosexto del recurso de casación de Jesús Manuel se formuló también al amparo del art. 849.2º de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba basada en el informe médico obrante al folio 179 de la causa, emitido el 1 de junio de 1996 por el Hospital El Escorial, en el que se aprecia Teresa una contusión occipital y mandibular de pronóstico leve. En virtud de tal informe se inició una actuación procesal por falta, sin que conste la acumulación, ni la inhibición a favor del Juzgado de Collado Villalba por lo que puede darse en el caso de autos un indebido "bis in idem". Pone de relieve en el motivo también el recurrente la irregularidad que supuso la emisión de dos partes médicos por el mismo Centro Hospitalario de El Escorial el mismo día 1 de junio y el distinto destino dado a uno y otro, puesto que uno de ellos el de folio 179 se remitió al Juzgado de Instrucción de guardia de El Escorial, para la tramitación del correspondiente juicio de faltas, mientras el otro, el del folio 3, se acompañó al atestado de la Guardia Civil de Collado Villalba, según consta en diligencia obrante al folio 15 del sumario.

El motivo debe desestimarse.

La cuestión de la duplicidad de informes procedentes del Hospital El Escorial no supone una irregularidad procesal relevante, ni determinó una dualidad de sanciones, ya que, según ya se razonó en el Fundamento octavo de la presente sentencia, el Juzgado de Instrucción número dos de El Escorial, que tramitaba el juicio de faltas en virtud del parte del folio 179, se inhibió a favor del jugado de Collado Villalba que instruía el procedimiento por la agresión sexual.

Por otra parte, el informe médico del folio 179, no tiene virtualidad casacional por su falta de coincidencia con otros obrantes en la causa.

El motivo decimoséptimo del recurso de casación de Jesús Manuel se formuló también al amparo del art. 849.2º de la LECrim., y en él se denuncia error en la apreciación de la prueba, acreditado por el informe de la psicóloga Dra. Rita , obrante al folio 196 del sumario. Según el recurrente, el documento demuestra que la mujer asistida por el síndrome de stress postraumático fuerte no era Teresa , sino Beatriz .

La cuestión fue planteada en el motivo décimo del recurso y se razonó la procedencia de su desestimación en el Fundamento decimoséptimo de la presente sentencia, por lo que procede remitirse a los argumentos dados en tal Fundamento para desestimar el motivo que ahora se examina.

El motivo décimo octavo del recurso de casación de Jesús Manuel se formuló al amparo del art. 849.2º de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba, en relación a la vulneración del principio constitucional recogido en el art. 24.2 de la CE., respecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho a un procedimiento justo con todas las garantías, sin causar indefensión.

En el desarrollo del motivo se denuncia la vulneración del derecho Constitucional a la presunción de inocencia, por haberse sustentado la condena al acusado en una prueba indiciaria que no reunía los requisitos exigidos por la jurisprudencia de que los indicios hayan sido múltiples, se encuentran absolutamente demostrados y exista una conexión lógica y clara entre los indicios acreditados y los hechos criminales inferidos de ellos.

El motivo debe desestimarse por las razones expuestas en anteriores Fundamentos, y especialmente en el séptimo, para demostrar que no hubo vulneración de la presunción de inocencia del acusado, y porque, además, las pruebas de cargo tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador han sido directas, noindiciarias.

III.

FALLO

Que, desestimando el recurso de casación, interpuesto por Jesús Manuel , contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 1998, por la Sección decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el sumario 3/96 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Collado Villalba, estimamos el recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, contra la misma sentencia; y en consecuencia casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas correspondientes al recurso del Fiscal, y con condena al acusado y penado en las costas devengadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo..

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Collado Villalba, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, y que fue seguida por delito de agresión sexual y lesiones, contra Jesús Manuel , nacido en Madrid, el 13.12.73, hijo de Carlos Miguel y de Paula , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 4 de junio de 1.996, hasta el ida 7 de julio de 1.997, que fue puesto en libertad previa prestación de fianza en cuantía de doscientas mil pesetas, salvo ulterior comprobación; la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:

Los hechos declarados probados son integrantes de un delito de agresiones sexuales con penetración, en grado de tentativa, previsto en el art. 179, en relación con el 16 del CP., y otro de lesiones consumadas del art. 147 del mismo Cuerpo Legal.

Procede la remisión a los fundamentos segundo, tercero y cuarto de la sentencia impugnada, en los temas de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, costas y responsabilidad civil.

De conformidad con lo establecido en el art. 62 del CP. de 1995, ponderando el peligro inherente al intento de violación y el grado de ejecución de la acción contra la libertad sexual perpetrado, procede imponer la pena inferior en un grado a la señalada por la Ley para el delito consumado, por lo que se debera oscilar entre tres y seis años de prisión.

Dentro de estos límites, al amparo de lo dispuesto en la regla 1ª del art. 66 del CP. ponderando las circunstancias personales del acusado -y entre ellas su falta de antecedentes- y la gravedad del hecho delictivo, procederá imponer la pena en su mitad inferior, estimándose proporcionada la de cuatro años de prisión.

III.