SAP Las Palmas 115/2014, 16 de Mayo de 2014
| Ponente | MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT |
| ECLI | ES:APGC:2014:1278 |
| Número de Recurso | 95/2013 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIA DELITO |
| Número de Resolución | 115/2014 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
Por todo lo cual, esgrime el apelante que el acusado no fue nunca residente fiscal en España, sino en Alemania, por lo que no fue ni ha sido nunca sujeto pasivo del IRPF, con lo cual no estaba obligado a presentar declaración de IRPF ni ha dejado de ingresar en la Hacienda Pública cuota tributaria alguna por este concepto, con lo que concluye que no se ha producido delito contra la Hacienda Pública por el IRPF 2005.
Y, tampoco ha cometido delito alguno en relación con el impuesto sobre sociedades del ejercicio 2005, porque prescindiendo de las consideraciones sobre el carácter patrimonial de la sociedad y la no residencia fiscal en España del acusado, estima que es aplicable la excusa absolutoria prevista por el artículo 305-4 CP, la cual es expresamente rechazada por la sentencia condenatoria, alegando que la regularización no es extemporánea porque se presentó 4 meses y 13 días antes del inicio de las actuaciones de comprobación por parte de la AEAT, iniciadas el 31/8/2007; y, además, afirma que la regularización fue del pago íntegro de la deuda debatida, alegando que discrepa de la sentencia y sostiene que la RIC del 2005 fue debidamente dotada, cumpliendo los requisitos formales y materiales establecidos al respecto por la normativa aplicable.
Y, añade que de todas formas, por lo que se refiere específicamente a la dotación de RIC, no concurre el dolo por parte del obligado tributario, al haberse el mismo apoyado en una interpretación más que razonable de la norma.
Por último, insiste el apelante en que aun admitiendo a efectos dialécticos que HOBIMACHE SA es una sociedad de régimen general (no patrimonial) y que el acusado era residente fiscal en España tampoco cabría entender cometido el delito en relación con el IRPF ante la existencia del préstamo de la sociedad al acusado, lo cual está perfectamente acreditado por la contabilidad de la sociedad, con lo que no estamos ante un reparto encubierto de dividendos ni ante una utilidad percibida por el socio en los términos previsto en el artículo 23-1 a) 4º de la Ley reguladora del IRPF.
Frente a lo afirmado por la sentencia alega el apelante que el hecho de que no presentara el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en relación con la operación de préstamo no desvirtúa en modo alguno su existencia, sin perjuicio del derecho que pueda asistir a la Administración Tributaria autonómica para girar la liquidación tributaria que en relación con dicho impuesto estime pertinente.
Y, con independencia de lo anterior denuncia el apelante la incorrecta calificación en la sentencia de las cantidades dispuestas por el acusado y mantiene que en su caso las cantidades percibidas lo serían como dividendo y no como utilidad derivada de su condición de socio, alegando que la operación de endoso de los talones constituye sin duda una operación vinculada entre la sociedad y el acusado, dado que este ostentaba el 100% del capital de aquella.
Y, finalmente en quinto lugar, el motivo de no fundamentar adecuadamente la individualización de la pena, imponiendo una pena superior al mínimo legal.
Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa su desestimación en base a que valoración de la prueba no es ilógica o arbitraria y la fundamentación jurídica es ajustada a lo actuado y evaluado en el juicio oral, alegando que "el delito por el que se condena al apelante (ambos son delitos fiscales pero por distinto concepto impositivo; IRPF e IS como administrador único de Hobimasche S.A.) tiene sólo dos requisitos, uno objetivo y otro subjetivo, con independencia de que al utilizarse las denominadas "normas penales en blanco" en su redacción haya que integrarlos con remisión al derecho administrativo tributario.
Por el recurrente se vuelve plantear en esta instancia lo que ya se intentó en la vista, que no es otra cosa, que llevar el hecho al terreno estrictamente administrativo-tributario, desconociendo el penal, para ahí, en esa sede buscar dentro de la prolija normativa argumentos e interpretaciones que siempre serán posibles (con mayor o menor fortuna) dada su propia naturaleza (hablamos del siempre complejo ordenamiento tributario) y que constituyen los cimientos a partir de los cuales inmediatamente permiten sostener que, dado que en el derecho administrativo existen dudas sobre la calificación, naturaleza e interpretación de los hechos, jamás, en el derecho penal, y alegando básica y principalmente la falta del elemento subjetivo, en este caso -como casi siempre- el ánimo de defraudar doloso, y su consiguiente apoyatura en el principio de mínima intervención del derecho penal, se va a poder dictar una sentencia condenatoria.
Entiende por el contrario que, conforme a lo expuesto, los círculos implicados en el delito fiscal, "normas penales" por un lado y "normas tributarias" por otro, no son en ningún caso y como pretende el recurrente, idénticos y sí son, en cambio y como afirmamos, sólo secantes (cuando no tangenciales).
Lo único que ha pretendido el Ministerio Fiscal (y entendemos que también la Abogacía del Estado) y que ha sido recogido en la sentencia apelada, es demostrar que el delito fiscal (en este caso dos delitos) ha quedado integrado, es decir, que los citados requisitos se han dado demostrado más allá de toda duda razonable.
Partiendo de la base de que el cumplimiento, a estos efectos penales, del citado requisito objetivo, básicamente no ingresar a la AEAT (lo que supone el quebranto al deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos) por cada concepto impositivo lo que correspondía en ese ejercicio con el mínimo de 120.000 #, es claro -las declaraciones tributarias y los consiguientes informes en el expediente de la AEAT en las actuaciones así lo demuestran- y, prácticamente no se discute el mismo (en algún aspecto sólo la cantidad) todo gira al mencionado elemento subjetivo, que como bien dice el recurrente, no se agota en el mero hecho de no ingresar -terreno de la mera infracción administrativa- sino que hace falta que tal conducta omisiva sea defraudatoria.
Es, precisamente esta voluntad del condenado, la que ha quedado patente en el procedimiento administrativo y, por supuesto en el penal, pues todas y cada una de las explicaciones y/o argucias utilizadas (asesores fiscales mediante) para salvar cada concreta obligación fiscal (tanto formales como materiales) sólo sirven, respectivamente, para evitar el supuesto de hecho concreto y, al no guardar relación alguna con la utilizada a continuación ante el siguiente supuesto fiscal complementario al que le conduce la norma fiscal por la evasión del anterior, se desvela, necesariamente y de forma patente y global, la verdadera intención defraudatoria que ha gobernado al acusado en estos hechos.
Es decir, que encontrar la solución jurídica (unas más inverosímiles que otras) por separado a cada una de las distintas obligaciones fiscales a cumplir por el condenado, sin que entre ellas guarden conexión alguna y que, "casualmente", le llevan a no ingresar al fisco lo que la ley le obliga, pues podría encontrar satisfacción en el derecho administrativo en algunos casos y, como decimos, para cada supuesto concreto, pero, en ningún caso, para, en esta jurisdicción penal, desacreditar que la única intención es la de no pagar voluntariamente lo que se debe y a lo que la ley obliga.
Así, entre otras muchas explicaciones y respecto al concepto impositivo de IRPF 2005, se trata de demostrar en el plenario que el condenado siempre ha sido residente en Alemania y nunca en nuestro país, por lo que no nunca debería tributar en España.
Sin embargo, en ninguno de los 12 requerimientos que le hizo la AEAT (constan en el expediente administrativo adjunto a la causa; también todos los impedimentos y conductas renuentes a cumplir con lo que legítimamente se le pedía) explicó o aportó certificado de empadronamiento o documento probatorio similar alguno.
Tampoco se tributó por tal hecho en Alemania, ni tampoco figuró, solicitó o tributó por IRPNR en nuestro país, como supuesta persona "no residente".
Sin embargo, sí constan declaraciones de ejercicios anteriores por este y por el concepto de IS en nuestro país así como posteriores sin que se haya alegado ni demostrado tal condición.
Tampoco, e incluso aplicando el convenio internacional para evitar la doble imposición (la ley española es supletoria a estos efectos, pero da igualmente, los mismos criterios de puntos de conexión), por cualquiera de los dos conceptos tributarios, ha conseguido demostrar un patrimonio superior al que posee en nuestro país. De la misma manera también consta en la causa su cotización ininterrumpida en España como autónomo desde bastantes años antes al ejercicio 2005.
A continuación se alegó que la renta que constituyó dicho hecho imponible fue dada en préstamo a algunas de sus sociedades y que por tanto no tenía aquella condición y no debía tributar. Sin embargo, tampoco se consigue demostrar tal naturaleza pues no hay soporte documental, ni abono de intereses, ni devolución de la totalidad del principal al prestamista a día de hoy. Sí consta en el expediente, en cambio, que al actuario recibió diversas versiones del obligado tributario sobre tal naturaleza siendo la del préstamo sólo una de ellas; y aparte, movimientos con dicho montante y con cargo a la misma cuenta bancaria de inversiones en distintos productos financieros que le otorgaron una plusvalía adicional (tampoco tributada).
El Ministerio Fiscal no entró, porque no era la sede, en la enésima discusión sobre si tal cantidad, entonces, debería haber tributado como dividendo (faltaba, principalmente, el acuerdo de los socios) o como "utilidad" que señala la ley (es el cajón desastre utilizada por la ley cuando no se puede demostrar algunas de las opciones...
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El concepto de regularización
...cabría la posibilidad de que regularizara válidamente el obligado tributario. Así lo entendió la AP de Las Palmas en su sentencia 115/2014, de 16 de mayo, en la que consideró que, al haberse intentado la regularización antes del acuerdo de ampliación de las actuaciones inspectoras, pudiera ......