STS 579/2014, 16 de Julio de 2014

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional, por infracción del art 18.2 CE , derecho a la inviolabilidad del domicilio .

Tercero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

Cuarto- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y de los arts 368 , 566.1 y 564.1.1 y 2 CP .

Quinto.- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba , que demuestra la equivocación del juzgador.

Sexto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por violación de precepto constitucional y del art 24. 2 CE , en su vertiente derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y falta de aplicación del art 21.6º CP .

Séptimo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por violación de precepto constitucional, y del deber de motivación de las sentencias .

(2) D. Francisco .

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia .

Segundo. - Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional, por infracción del art 18.2 CE , derecho a la inviolabilidad del domicilio

Tercero.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y de los arts 368.2 y 370.3º CP .

Cuarto.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , por haberse inaplicado indebidamente el art 29 CP .

(3) D. Sabino .

Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art. 368 CP .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia , art 24 CE .

(4) D. Octavio y D. Leoncio .

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

Tercero.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art. 579 LECr .

Cuarto.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art. 368 , 370.3 º y 564.1.1º CP .

Quinto.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art. 29 , 63 y 368. CP

Sexto.- Al amparo del art 849.1 LECr . por infracción de ley , por falta de aplicación del art 21.6º CP .

(5) D. Inocencio

Al amparo del art 849.1 LECr . por infracción de ley , por aplicación indebida de los arts 368 , 370.3º CP y al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 852 LECr por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE , y del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

Segundo.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art 851.1 LECr , por contradicción de los hechos que se estiman probados.

Cuarto.- Al amparo del art 849.1 LECr . por infracción de ley , por aplicación indebida del art 29 CP , y falta de aplicación del art 21.6º CP .

(6) D. Emilio .

Al amparo del art 849.1 LECr . por infracción de ley , por aplicación indebida del art 28.1 , 368 y 370.3 , 564, 1 º y 2º CP , y falta de aplicación del art 21.6º CP .

Segundo.- Al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 852 LECr por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE , y del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE . del derecho a la tutela judicial efectiva, y del derecho de defensa.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 24 de Abril de 2014 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 23 de Junio de 2014 se declararon los recursos admitidos y conclusos, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 9 de Julio de 2014 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Se alega que no ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, puesto que la condena solo se sustenta en el conocimiento que los recurrentes tenían de D. Sabino y en el hallazgo de la embarcación en las proximidades de una finca propiedad de D. Jose Luis .

   Y se señala que el indicio que señala la sentencia es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los recurrentes.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

3. En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ; 18-12-2008, nº 907/2008 ).

   La motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación , afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio (Cfr. STS. 6-10-2011, nº 995/2011 ; 30-9-2011, nº 1010/2011 )

   Como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

   1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

   2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

   El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 ), han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación . La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

   En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

   Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.

   Ante este tipo de alegaciones , se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

4. No es cierto que no existan pruebas o que sean las únicas que mencionan los recurrentes En efecto, nos encontramos aquí con una argumentación explícita contenida en la sentencia de instancia. En el Fundamento de Derecho Cuarto, se ponen de manifiesto las pruebas directas e indiciarias en que se basó la sala sentenciadora para concluir la existencia de un grupo organizado -con distribución de funciones- para introducir en España de común acuerdo la importante cantidad de hachís que fue ocupada. Se narra cómo a partir de las conversaciones telefónicas intervenidas se averigua la relación de Sabino con los aquí recurrentes para desembarcar, almacenar y ocultar en su finca la sustancia estupefaciente. Se recogen en la sentencia pasajes reveladores de las conversaciones telefónicas en las que se habla de droga, de la recepción de la misma y de la labor de vigilancia y protección con armas que los recurrentes llevan a cabo, así como de su reacción a la intervención policial.

   La sentencia de instancia precisa exactamente que: "Las conversaciones mantenidas por Jose Luis con su hijo, y con un desconocido en las cuales hablan de la droga "que dejan el coche allá en la caseta, ah, ah, hay droga ya", "esta todo despejado, estoy mirando que no haya nadie por aquí por los arrozales", y con su hijo le pregunta " Sabino en su sitio", así como con Francisco en las cuales habla con Luis Alberto hijo, y "para decirle a Sabino que abra, vale" y Francisco contesta que "vale". Sabino llama a Luis Alberto y le dice "voy a dar mi ronda" y Luis Alberto contesta "ahora va Francisco ", "cuatro ojos ven más que dos". En otras hablan de la escopeta "Cuanto estábamos todos en la puerta .. , Francisco , tú y el otro por detrás con la escopeta".

   Y sobre las armas las pruebas son igualmente claras: las armas fueron intervenidas (lo que implica su existencia real) practicándose pruebas periciales sobre su correcto funcionamiento, y D. Jose Luis ha reconocido ser propietario de las mismas.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional, por infracción del art 18.2 CE , derecho a la inviolabilidad del domicilio.

1 . Los recurrentes alegan vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio por la entrada y registro en la finca " DIRECCION000 ". Toda la fundamentación del motivo se apoya en la consideración de que la entrada y registro fue acordada en base al resultado de intervenciones telefónicas que vulneran derechos fundamentales consagrados en la constitución.

Y los recurrentes señalan que en sala se impugnó la entrada y registro practicada en la finca, por la no presencia del propietario, que se encontraba ya detenido en la causa, y reconocen que la sentencia recurrida no estimó la impugnación, dado que las casetas no gozaban de la protección constitucional reclamada.

2. Dado que los recurrentes invocan el derecho al secreto de las comunicaciones en el siguiente motivo, por lo que el estudio de la adecuación a la constitución de las intervenciones debe deferirse a ese lugar.

Con independencia de lo anterior, no cabe apreciar vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio. En primer lugar porque en la finca no existe domicilio alguno: allí no vive nadie; en segundo lugar porque se dictó resolución judicial autorizando la entrada y registro; y, finalmente, porque el poseedor de la finca era su arrendatario, D. Francisco , que es quien en todo caso debería estar presente cuando se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro, y además lo estaba, como consta en el acta de entrada y registro.

En efecto, la sentencia de instancia ha tenido en cuenta que el auto (fº 528 y ss) de 31-1 de 2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella, acordando la entrada y registro en la finca DIRECCION000 de Deltebre, Riur Mar, Tarragona, y encomendando la diligencia al juzgado de Instrucción nº 1 de Tortosa, partió del dato fáctico de que "la propiedad pertenecía a Jose Luis , quien a su vez, y en calidad de arrendamiento se la tenía cedida al también detenido Francisco , a fin de averiguar si pudieran encontrarse objetos o indicios que pudieran servir para el esclarecimiento de un presunto delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas ,entre otros."Y la diligencia de entrada y registro, llevada a cabo en 31-1-2008, por la comisión judicial del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tortosa (fº 555 y ss ), estando presente el arrendatario Francisco , describe los hallazgos, que reseña, de armas, gasolina, embarcaciones, y furgoneta , así como las casetas y cobertizos existentes en la finca.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , se funda en violación de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

1. Se alega que las intervenciones telefónicas a los ahora recurrentes son deducidas porque simplemente se encontraron un día con el otro imputado Don. Sabino , durante toda la investigación, no existiendo conversación telefónica alguna entre ellos y el investigado.Y que, en definitiva se acordaron las intervenciones sin existir indicios suficientes de comisión del delito investigado y con falta de motivación de los autos que las decretaron. Así, sin señalar cuál o cuáles son los autos que se impugnan, los recurrentes afirman insuficiencia de indicios para acordar la medida restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. Invocan jurisprudencia y doctrina constitucional sobre la materia conforme a la cual no bastan meras sospechas subjetivas sino que son necesarios indicios apreciables por terceros que, en el comienzo de la investigación, supongan más que sospechas aunque no lleguen a indicios racionales sobre la comisión del delito y la participación de los investigados. Y concretamente se afirma que la intervención de los teléfonos de los recurrentes se debió a meras sospechas.

2. Recordaremos con la STS-II 160/2013, de 26 de febrero, recurso 899/2012 , la doctrina sobre los requisitos para acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas: "Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi )"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento ( SSTC 49/1999, de 4 de abril , 299/2000, de 11 de diciembre , 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre .

   Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre ; 126/2000, de 16 de mayo , y 299/2000, de 11 de diciembre ) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva"."

   En cuanto al control de esas escuchas, leemos en la STS-II 694/2013, de 10 de julio, recurso 2063/2012 , Fundamento de Derecho Tercero, que "No puede equipararse control judicial con audición y trascripción previa de todas las grabaciones, conocimiento puntual de todas y recepción inmediata de las cintas originales. Control judicial no significa inmediata trascripción en sede judicial de las escuchas. (...) Para acordar la prórroga de unas escuchas no se impone la audición de las ya efectuadas: basta con que el Instructor haya podido valorar con examen del informe policial los resultados de las practicadas hasta ese momento. Es suficiente con que el Instructor conozca las vicisitudes de las intervenciones en sus datos esenciales y no en todos y cada uno de sus pormenores. Está siempre abierta su capacidad de exigir nuevas explicaciones o concreciones si las considera necesarias (vid. STC 82/2002, de 22 de abril o 205/2.005, de 13 de Julio )."

3. La falta de concreción de las resoluciones judiciales que se dice impugnar, obliga a valorar el iter de las mismas hasta la intervención de las comunicaciones telefónicas de los teléfonos de los recurrentes.

   El primer auto sobre intervención de comunicaciones telefónicas en esta causa es el dictado el 28 de septiembre de 2007 (folios 10-13 de la causa), en que, como se hace constar en el primer párrafo de los hechos probados, se acuerda la intervención grabación y escucha durante un mes de los teléfonos móviles de D. Joaquín y de D. Eulalio , en base a la solicitud efectuada por la UDYCO-Costa del Sol el mismo día 28 de septiembre de 2007 (folios 1-7 de la causa). En esta solicitud se recogen las noticias recibidas " de distintas fuentes anónimas de probada solvencia y fiabilidad " sobre la dedicación de ambos al tráfico de drogas en gran y pequeña escala en el complejo de ocio Funny Beach . Las noticias han sido contrastadas mediante la exhibición de la fotografía D. Eulalio a conocidos toxicómanos que lo han reconocido como suministrador de cocaína de gran calidad, identificando también a D. Joaquín . También se ha efectuado vigilancias en el bar-chiringuito de Funny Beach , del que se encarga D. Eulalio , observando la concurrencia, junto con clientes normales, de otros clientes que permanecen breves instantes en el local y luego se van, y que además son conocidos como pequeños traficantes o consumidores de drogas de la zona de Marbella. También se han efectuado seguimientos, apreciando que ambos sospechosos mantenían numerosas medidas de seguridad en sus desplazamientos, medidas que se detallan en el oficio de solicitud de la misma forma que se identifica a los agentes que han llevado a cabo los seguimientos (folios 3 y 4). Se añaden otras circunstancias investigadas por los agentes como la propiedad por parte de D. Eulalio de cinco vehículos de alta gama y el uso por parte de los dos mencionados de varios teléfonos móviles. Las circunstancias mencionadas suelen concurrir en los delitos de tráfico de drogas y cumplen sobradamente las exigencias de la jurisprudencia para ser consideradas como indicios objetivos, apreciables por terceros y que constituyen más que sospechas subjetivas. Estas circunstancias han sido recogidas sucintamente en el auto en que se autorizaron las intervenciones telefónicas, que cumple con todas las exigencias doctrinales y jurisprudenciales.

   El día 9 de octubre de 2007 (11 días después del anterior) se presenta nueva solicitud policial (folios 14 a 21), dando cuenta del resultado de las escuchas telefónicas realizadas hasta el momento con resumen y transcripción de algunas de las conversaciones mantenidas por los investigados y de otras vigilancias y seguimientos (de estos deriva el uso de otro vehículo de alta gama, un Porsche Carrera) de todo lo cual resulta la identificación de D. Lázaro como suministrador de sustancia estupefaciente (al parecer cocaína) y el uso por parte de D. Eulalio de otro teléfono móvil más reservado, que se identifica, pidiendo la intervención de este teléfono y del teléfono de D. Lázaro . Las nuevas intervenciones se acuerdan en auto del mismo día 9 de octubre de 2007 (folios 22 a 26).

   En oficio policial de 17 de octubre de 2007 (folios 27 a 32) se da cuenta del resultado de las escuchas realizadas resumiendo y transcribiendo las conversaciones más importantes, de algunas de las cuales resultan dos números de teléfono del posible suministrador de sustancia estupefaciente a D. Lázaro , pidiéndose la intervención de estos dos teléfonos. Esta intervención es acordada en auto del mismo 17 de octubre (folios 33-36).

   En nuevo oficio policial de 11 de noviembre (folios 38-47) se da cuenta del resultado de las intervenciones telefónicas, con resumen y transcripción de las que hacen referencia al tráfico de drogas; se identifica al proveedor de droga a que se refería el anterior oficio (D. Carlos Francisco ) y se determinan nuevos números y personas que también suministran droga a D. Lázaro . No se pide prórroga de los teléfonos de los primeros sospechosos porque D. Joaquín ha abandonado el teléfono intervenido y usa otro no identificado, y D. Eulalio se ha ido a Argentina. Por ello se pide el cese de intervenciones correspondientes, la prórroga de la autorización de intervención del teléfono de D. Lázaro y la intervención de los teléfonos de D. Carlos Francisco , de D. Doroteo y de un tal " Flequi ". Las intervenciones son acordadas en auto del siguiente 12 de noviembre (folios 48-53).

   De la misma forma, previa información de las investigaciones que se realizan y con resúmenes y transcripción de conversaciones telefónicas realizadas a través de aparatos intervenidos referentes al tráfico de sustancias estupefacientes, se prorrogan intervenciones y se acuerdan otras nuevas al ir apareciendo nuevos suministradores mediante oficios de solicitud y autos de 16 de noviembre de 2007 (folios 54 a 61); de 19 y 20 de noviembre (folios 62-69); de 23 de noviembre (folios 71-81); de 30 de noviembre (folios 84-102). En este oficio se informa sobre conversaciones mantenidas por D. Sergio (proveedor de droga a D. Lázaro ) con un tal " Cabezon ", en las que hablan de drogas -con el típico lenguaje convenido, en esta ocasión sobre coches-, y se acuerda la intervención del teléfono de " Cabezon " como proveedor de droga a D. Sergio . De la misma forma en oficios de solicitud y autos de 11 de diciembre (folios 103-114); de 21 de diciembre (folios 115- 127), en este oficio se identifica a " Cabezon " como " Celso ", y se transcribe una conversación en que habla con otra persona -que al parecer está en Marruecos- de que hay que " bajar un coche "; de 27 de diciembre -aunque en el oficio figura 21- (folios 132- 151), identificándose el interlocutor de " Celso " como Inocencio , resumiendo y transcribiendo una conversación entre Celso y Inocencio del 26 de diciembre sobre la adquisición de una embarcación para hacer un alijo explicando los detalles de las necesidades de la embarcación. El resultado de estas intervenciones conduce a la existencia de dos líneas de proveedores, unos para cocaína y otros para hachís de Marruecos, siendo a esto último a lo que se dedican " Celso " y Inocencio .

   En una nueva solicitud de 3 de enero de 2008, con resúmenes y transcripciones de las conversaciones de " Celso " y Inocencio sobre la adquisición de una embarcación semirrígida de 14 metros con 4 motores y de teléfonos vía satélite, se pide la intervención de otro teléfono de " Celso ", que se concede (folios 152-170). En la siguiente solicitud, de 15 de enero, se identifica a " Celso " como Sabino , con antecedentes policiales por tráfico de hachís, se transcriben comunicaciones de las que resultan los preparativos de un alijo de gran envergadura y la realización de un viaje para dejar la embarcación descrita más arriba en Marruecos, y también se identifican varios teléfonos del grupo que quiere introducir hachís desde Marruecos, teléfonos cuya intervención se acuerda en auto de la misma fecha (folios 171-197).

   En el oficio de 22 de enero de 2008 se identifica a Emilio y se resumen y transcriben conversaciones que reflejan el devenir del negocio, solicitando nuevas intervenciones de teléfonos entre ellas el de un tal Nazario , intervenciones que se acuerdan en el correspondiente auto (folios 199-209). En el siguiente oficio, de 23 de enero, comienzan a aparecer conversaciones con los aquí recurrentes, padre e hijo, que figuran (con posible nombre de Calixto ) como guardianes de la finca. También aparece Francisco y la mención de que alguien estaba " con la escopeta " (f. 212), como consecuencia se acuerdan nuevas intervenciones en auto del mismo día 23 (folios 210-217). Nueva solicitud el 28 de enero de 2008 mencionando que el desembarco de hachís puede ser uno de los próximos días, transcribiendo conversaciones en ese sentido; se identifica al propietario de uno de los teléfonos como Jose Luis , que pone el lugar para el desembarco vigilando en evitación de presencia policial con ayuda de Francisco , transcribiéndose conversaciones de rondas de vigilancia de Sabino y Francisco , se pide la intervención de más teléfonos usados por personas no identificadas, intervención que se acuerda en el auto que se dicta el 29 de enero. Finalmente en oficio de 6 de febrero se interesa el cese de las intervenciones sobre los teléfonos de los implicados en el transporte de droga al haberse intervenido el hachís y detenido a los intervinientes.

4. A la vista del desarrollo de las intervenciones telefónicas en la causa, ha de convenirse en que han existido en todo momento indicios -objetivos y apreciables por terceros- de tráfico de drogas, que no son meras sospechas, consistiendo en el resultado de las vigilancias y seguimientos en que se aprecian circunstancias típicas del tráfico de drogas (clientes o personas que se acercan y que están poco tiempo que en este caso además son conocidos consumidores de droga, medidas de seguridad en los desplazamientos para evitar o dificultar los seguimientos, uso de varios teléfonos, elevado tren de vida...) y después de las primeras intervenciones, los indicios consisten en el propio contenido de las conversaciones en que, con lenguaje simulado y convenido, se hablaba de tráfico de drogas, estando concatenadas las conversaciones hasta que aparecen los dos recurrentes en relación con una operación de transporte de una importante cantidad de hachís, ocupándose éstos de suministrar vigilancia y de proteger el lugar del desembarco.

   La intervención de los teléfonos de los recurrentes no se debió a sospechas sino a su relación con personas que habían preparado un transporte de hachís acreditada por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas. Relación específica para el desembarco de una importante cantidad de hachís.

   En cuanto al control judicial de las intervenciones acordadas ha sido suficiente, al constar en las sucesivas solicitudes policiales resúmenes y transcripciones de las conversaciones que atañían a la investigación que se estaba llevando a cabo. El resto de conversaciones no debían transcribirse en respeto al derecho a la intimidad, en aplicación analógica del artículo 586 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo, al amparo del art 849.1 LECr , se basa en infracción de ley y de los arts 368 , 566.1 y 564.1.1 y 2 CP .

1. Los recurrentes argumentan que no les es aplicable el tipo del art 368 CP , ni en cuanto a los elementos objetivos ,ni subjetivos ,dadas las pruebas aportadas y las diligencias realizadas.Y en cuanto al art 566.1 CP , consideran que la tenencia del arma ocupada nunca se podrá considerar depósito porque no cumple los requisitos establecidos por el TS, que exige un número de cinco unidades.

2. En un motivo en que se esgrime el error iuris o de derecho, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. En nuestro caso, el factum señala con claridad que: " Transportada la embarcación (a Marruecos) los procesados regresaron a la península con el fin de preparar el desembarco de hachís en la costa de Tarragona, siendo objeto vigilancia y persecución policial. Los acusados Octavio , Leoncio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se trasladaron junto con Sabino , a la localidad de Tarragona para preparar el desembarco de la sustancia estupefaciente.

   Y en la localidad tarraconense del Deltebre, contactaron con los procesados Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, su hijo Luis Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales y Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, de dicha localidad, que tenían una DIRECCION000 ", sita en la URBANIZACIÓN000 , cuyo propietario era Jose Luis propietario de la finca, y figuraba como arrendatario de la misma Francisco , y que linda con la playa, con una ría con acceso al mar y embarcadero.

   El camión Iveco fue encontrado por los agentes de la Policía Nacional avenida Calle de Vitoria, abierto, sin las llaves puestas, y localizando en su interior, noventa y tres fardos de hachís y en el asiento del conductor una pistola de la marca Star modelo Firestar y 8 cartuchos del calibre 9 mm., logrando huir Sabino . Siendo detenido posteriormente sobre las 23: 10 horas, y en su poder las llaves del camión Iveco, en su domicilio que utilizaba en la localidad de L,ampolla, en la entrada y registro, se intervino 2.685€ y ocho teléfonos móviles entre otros uno encendido con el nº NUM000 , y el d.n.i. de Leoncio .

   Los 93 fardos de hachís tienen un pesaje de 2.860 kilogramos con un T.H.C entre el 8,33 % y el 13,82 % y valorado en 4.000.860 euros.

   A Jose Luis se le intervino en el momento de su detención 1910€, y a Luis Alberto , las llaves del vehículos BMW 320d matrícula .... HMN .Por auto de 31 de enero de 2008 el Juzgado de Instrucción nº 1 De Marbella acordó la entrada y registro en la finca " DIRECCION000 " , sita en la URBANIZACIÓN000 llamada DIRECCION001 , polígono n' NUM001 , parcela NUM002 , Deltebre (Tarragona), en la cual se encontraron:

1. un fusil de asalto 66003 y un cargador con cuatro cartuchos del calibre 308 w

2. una escopeta y cinco cartuchos para la escopeta.

   También se intervinieron numerosos bidones de gasolina y 6 trajes de neopreno completos y calzado.

   Analizadas las armas intervenidas, las mismas resultan ser:

1. Un fusil de asalto STEYR StG 58, arma de guerra, que originariamente estaba capacitada para el tiro tanto semiautomático como automático, se encuentra manipulado artesanalmente en su pieza selectora de tiro, de forma que en su estado actual y mientras no se sustituya o repare dicha pieza, solo dispara de modo semiautomático. Va acompañado de 9 cartuchos del 308 Win armados con bala blanca ojival aguda, munición por ello equiparable técnicamente a la de guerra del 7,62 NATO. Estaría prohibida su tenencia y uso para los particulares. Su funcionamiento con los cartuchos es correcto.

2. La escopeta repetidora MAVERICK mode 88, es un arma de fuego larga de ánima lisa de la 2ª categoría. Para su tenencia y uso se requiere Licencia de Armas tipo E y Guía de Pertenencia. Su funcionamiento junto con los cartuchos que le acompañan ha sido correcto."

   De tal juicio histórico resulta tanto el delito contra la salud pública comprendido en el art 368 CP , dada la amplitud de su contenido que abarca la promoción, favorecimiento o la facilitación del consumo de las sustancias tóxicas estupefacientes o psicotrópicas, y en el que cabe una actividad tan destacada como la de proporcionar el paraje de desembarco, varada y alijo de las mismas. E igualmente resulta de la descripción la existencia del delito de depósito de armas de guerra , en tanto que la tenencia de un fusil de asalto, provisto de su correspondiente munición y en condiciones de uso, no cabe duda de que constituye depósito de armas de tal clase, conforme al art 567.1 CP , que habla de la " tenencia de cualquiera de dichas armas".

   Así, como recuerdan las SSTS. 16-5-2013 , nº 392/2013;1001/2009 de 1.10 ; 665/2005 de 26.5 el art. 6.1 del RD. 137/93 de 29.1 , que aprobó el Reglamento de armas enumera las armas de guerra:

   a)- armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre igual o superior a 20 milímetros.

   b)- armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre inferior a 20 milímetros , cuyos calibres sean considerados por el Mº de Defensa como de guerra.

   c)- armas de fuego automáticas

   d)- municiones para las armas indicadas en los apartados a y b.

   e)- los conjuntos, subconjuntos y piezas fundamentales de las armas y municiones indicadas en los apartados a) a d).

   f)- bombas de aviación, misiles, cohetes, torpedos, minas, granadas así como sus subconjuntos o piezas fundamentales.

   g)- las no incluidas en los apartados anteriores y que se consideren de guerra por el Ministerio de Defensa.

   Consecuentemente, tratándose de un arma catalogada como de guerra la aprehendida, y bastando para ser constitutiva de depósito la tenencia de una sola unidad, la subsunción efectuada por el tribunal de instancia ha de considerarse bien realizada.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se al ampara en el art. 849.2 LECr , formulándose por error de hecho en la apreciación de la prueba , que demuestra la equivocación del juzgador.

1. Sostienen los recurrentes que, de acuerdo con la prueba practicada en el Plenario y antes del mismo, no hay prueba que desvirtúe su presunción de inocencia; y a mayor abundamiento lo único encontrado, mediante un registro que se reputa ilegal, en una caseta que se encontraba en la finca propiedad de Jose Luis , era el arma. Y que el principio pro reo de existir alguna prueba también impediría su valoración.

   2 . Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr, entre otras, STS 17-7-2006, nº 822/2006 ), para que este motivo de casación, por error de hecho en la apreciación de la prueba, pueda prosperar son los siguientes:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos."

   Pero, además hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia ,de modo que los informes invocados ningún error evidencien.

   En esta línea, de manera excepcional se ha admitido como documento a efectos casacionales el informe pericial ( SSTS 1643/98, de 23 de diciembre ; 372/99, de 23 de febrero , 1046/2004, de 5 de octubre ; ó 1200/2005, de 27 de octubre , entre otras) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Y, en relación con la prueba pericial , la STS 13-12-2010, nº 1058/2010 , nos dice que, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC. 143/2005 de 6.6 ); esto es, cuando el Tribunal ad quem valore la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004 de 9.2 , 360/2006 de 18.12 , 21/2009 de 26.1 ).

3. Los recurrentes en realidad sin señalar documento alguno que revistan los caracteres exigidos por la jurisprudencia, tan solo alegan inexistencia de prueba suficiente para condenar y que la entrada en la caseta del delta del Ebro, en que estaba el arma, fue ilegal.

   Contestando al contenido del motivo, diremos que las pruebas derivan de las manifestaciones de los agentes y de las conversaciones telefónicas intervenidas, que muestran el acuerdo y participación en la organización, con distribución de roles, para asegurar el alijo de hachís. Ya hemos argumentado por qué la entrada en la cabaña (no domicilio) fue conforme a derecho.

   No podemos obviar que la vía casacional elegida por los recurrentes sólo es válida si se invocan documentos que muestren el error del Tribunal de instancia, lo que no han hecho los recurrentes y sería suficiente para inadmitir el motivo.

   En cuanto al principio in dubiopro reo, su invocación ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 , que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos de los hoy recurrentes.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por violación de precepto constitucional, y del art 24. 2 CE , en su vertiente derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y falta de aplicación del art 2 1. 6º CP .

1. Se alega que los hechos acaecieron en 2007 y la sentencia es de 2012, y que no tuvo gran complejidad el procedimiento, en tanto que las detenciones se realizaron en 2008, tras de lo cual solo se debían realizar las pruebas químicas de la droga incautada, y el informe por las armas halladas.

2. En la STS 257/2013 , de 26 de marzo se leen los requisitos de esta atenuante: "La atenuación que postula ha de determinar los plazos de inactividad procesal, de dilación, y su carácter de indebida. Además, ha de ser extraordinaria, según la exigencia del art. 21.6 del Código penal . El recurrente no hace referencia a estas exigencias y se limita a señalar el plazo transcurrido desde el inicio de la investigación y el enjuiciamiento, sin indicar ni la dilación ni si es indebida, por lo que el motivo carece de base atendible."

3. En el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia se argumenta que: "En el presente caso no se señalan paralizaciones extraordinarias e indebidas y el tiempo que ha durado su tramitación es debida a la complejidad de la instrucción, que precisó de intervenciones telefónicas prorrogadas, afectando a bastantes imputados, algunos de ellos en ignorado paradero, sin que pueda olvidarse que se trataba de una complicada investigación de los imputados que se dedicaban a la introducción de importantes cantidades de drogas desde Marruecos."

Y nada se argumenta en contra de las razones esgrimidas por el Tribunal sentenciador, sino que se vuelve a invocar el tiempo total transcurrido. Al no argumentarse en contra de las razones señaladas por la Sala sentenciadora, éstas mantienen toda su fuerza, sin que una nueva referencia al tiempo total (que no resulta excesivo a la vista de las circunstancias de la causa), sin precisar tiempos de indebida paralización, menoscabe la conclusión a la que se llega en la sentencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por violación de precepto constitucional, y del deber de motivación de las sentencias .

1. Se concreta el motivo en la falta de motivación a la hora de determinar la pena a imponer, recogiendo doctrina jurisprudencial al respecto, pero sin concretar lo ocurrido en el presente caso.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ).Y el deber de motivar que recae sobre el juzgador alcanza sin duda a la pena impuesta, bien explícitamente, como sería el modo correcto, o al menos implícita pero inequívocamente, sí se aportan datos suficientes que justifican la impuesta (Cfr STS -5-2012, nº 401/2012 ).

3. A falta de mayores precisiones la argumentación debe entenderse limitada al delito contra la salud pública, que es el único por el que se ha impuesto la misma pena a todos los acusados. No se niega la adecuación de la pena, la crítica se centra en que sea la misma. La determinación de la pena está correctamente hecha y explicada en el Fundamento de Derecho Séptimo: se impone la pena superior en 2 grados por la naturaleza de los hechos y la cuantía de la droga. Se explica que la participación consciente en una operación de esta envergadura con embarcación (que navega con las cerca de tres toneladas de hachís desde Marruecos al delta del Ebro), y pretendiendo introducir en el mercado tan gran cantidad de droga, merecen la misma pena, en cuya determinación se valoran las infraestructuras de que se han valido para transportar la droga.

El tribunal de instancia, en efecto, precisa que: "Considera equivalente la participación de todos, y opta por subir la pena en dos grados a todos en virtud de la naturaleza de los hechos y la cuantía de la droga. En orden a la individualización de la pena, por lo tanto, es indiferente para esta Sala que estemos en presencia de quien organiza el alijo, o tiene un control sobre la operación, o que estemos en presencia de un mero subalterno. Quien participa conscientemente en una operación de tráfico de drogas en la que se utiliza una embarcación para transportar una gran cantidad de hachís es coautor del subtipo agravado. Para esta Sala todos los acusados conocían que participaban en una operación de tráfico de drogas de gran envergadura y que su contribución favorecería la introducción en el mercado de una cantidad de droga, estimando proporcionada la interesada por el Ministerio Fiscal de 5 años de prisión y multa de 10.000.000€, a cada uno de los procesados, valorando la infraestructura y medios de que disponían para la comisión de los hechos, embarcaciones, vehículos, camiones, alquiler de viviendas, y fincas para su ocultación.

En cuanto a los delitos de tenencia ilícita de armas, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en los procesados, procede imponerla en el mínimo legal."

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

(2) RECURSO DE D. Francisco

El primero de los motivos se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia .

1. Se alega inexistencia de prueba suficiente porque no se ha acreditado que el autor de las conversaciones intervenidas fuera el condenado, y porque esas conversaciones no se introdujeron en el plenario sino por lectura parcial realizada por el Fiscal. Se concluye que se ha acusado al recurrente únicamente por ser arrendatario de la finca.

2. Sobre los fundamentos doctrinales y jurisprudenciales del derecho a la presunción de inocencia y de los requisitos para sus desvirtuación, debemos estar a lo ya precisado con relación al motivo equivalente de los anteriores recurrentes. Y lo mismo respecto de la validez de la prueba de intervención telefónica llevada a cabo en la causa. Sobre la identificación de voces hay que dar por reproducida la respuesta que dio la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Segundo apartado F, que no se ataca de ninguna manera: no habiendo cuestionado y solicitado antes la comprobación de voces, existe un reconocimiento implícito de su autenticidad.

Además, hay varias referencias hechas al aquí recurrente ( Francisco ) en las conversaciones telefónicas de otras personas, como consta por ejemplo al folio 212 de la causa. Al folio 224 aparece identificado su teléfono, y en el Fundamento de Derecho Cuarto se concretan varias llamadas telefónicas con referencias al aquí recurrente. De estas conversaciones se desprende la participación de D. Francisco en la organización, con las mismas funciones que D. Jose Luis y D. Luis Alberto .

Ha existido, en consecuencia, prueba de cargo suficiente para acreditar la participación del recurrente en los hechos tal y como se describe en los hechos probados.

En consecuencia, no estimándose conculcado el derecho constitucional invocado, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional, por infracción del art 18.2 CE , derecho a la inviolabilidad del domicilio.

1. El recurrente -aunque por confusión acaba hablando incongruentemente de intervenciones telefónicas- alega en realidad, que entiende vulnerado el derecho citado por haber sido intervenidos en el registro practicado, objetos para los que no se había autorizado la medida, y por no estar presentes los sujetos pasivos de la misma, que se encontraban detenidos en aquel momento y a disposición de la Policía. Y sostiene que el oficio inicial de 28-9-2007 carece de motivos suficientes, investigaciones o indicios, para que fuera atendido por el juzgado de instrucción que dictó el auto autorizante de la misma fecha.

2. Por su coincidencia esencial con el segundo motivo de los anteriores recurrentes, a lo dicho en relación con el mismo debemos remitirnos (al tercero si la referencia fuera a las intervenciones telefónicas), evitando innecesarias repeticiones. A ello sólo cabe añadir que el auto autorizante de la entrada y registro (fº 528 y ss) dispuso por sí mismo de una fundamentación, tanto fáctica como jurídica, más que suficiente, cuando precisó, en orden a la necesidad y ponderación de la medida, la referencia a la "posible existencia de un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas, pues de las últimas actuaciones policiales se han intervenido aproximadamente 3.000 kgs de hachís por funcionarios policiales pertenecientes a la Unidad de Crimen Organizado y dos armas de fuego en perfecto uso, cuando un camión de la marca IVECO con matrícula .....HH , conducido por Sabino , salía de la finca sobre la cual se ha solicitado la autorización de la orden judicial de entrada y registro...estando justificada la entrada y registro porque no existe un medio menos gravoso parara los derechos del imputado, que permita obtener los mismos efectos indiciarios en relación a los hechos investigados, loo que justifica también el carácter subsidiario de la investigación".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se funda en el art 849.1 LECr , por infracción de ley y de los arts 368.2 y 370.3º CP .

1. Se sostiene que el relato de hechos probados en relación a Francisco , no permite la subsunción de dicha conducta en los tipos penales citados, constitutivos de delito contra la salud pública.

2. En el factum consta la participación del recurrente y la de D. Jose Luis y D. Luis Alberto suministrando el lugar para el desembarco del hachís que venía desde Marruecos (se precisa en la sentencia que el ahora recurrente era el arrendatario de la finca). En el Fundamento de Derecho Cuarto se narra el acuerdo de voluntades de todos los condenados para conseguir transportar la droga desde Marruecos y ponerla en el mercado, y concretamente el recurrente se ocupa del lugar de desembarco (que es también lugar apto donde ocultar la sustancia), así como de dar vigilancia y protección, estando en la finca en el momento del alijo.

Estos hechos probados completados-aunque sea con criticable técnica-con los pronunciamientos también fácticos que constan en los fundamentos de derecho acreditan la participación del recurrente en el transporte de la droga en un momento tan delicado como es el desembarco de la misma para su introducción en territorio nacional.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , por haberse inaplicado indebidamente el art 29 CP .

1. El recurrente señala, que sin perjuicio de sus pretensiones expuestas en el motivo anterior, si de alguna forma pudiera entender la Sala que los hechos pudieran ser constitutivos de delito, ello no podría ser a título de autor, sino de cómplice.

2. Los hechos que ya vimos con relación al motivo anterior ponen de manifiesto que la actuación del recurrente, caracterizada por el previo concierto de intenciones, facilitación del lugar (del que como arrendatario era poseedor inmediato), y actuaciones personales de vigilancia y seguridad en relación con el desembarco y custodia de la droga, con implicación personal, son constitutivas de cooperación necesaria, ya que si no hubiera intervenido, el desembarco no se habría realizado o habría debido realizarse en otro lugar y circunstancias, lo que implica un dominio del hecho propio de la autoría.

Y como vimos, en relación con motivo similar de los precedentes recurrentes, de tal juicio histórico resulta el delito contra la salud pública objeto de la condena, dada la amplitud de su contenido que abarca la promoción, favorecimiento o la facilitación del consumo de las sustancias tóxicas estupefacientes o psicotrópicas, y en el que cabe una actividad tan destacada como la de proporcionar el paraje de desembarco, varada y alijo de las mismas, según la descripción efectuada.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(3) RECURSO DE D. Sabino

El primero de los motivos se articula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art. 368 CP .

1. Se alega que del relato de hechos probados y su posterior desarrollo en la fundamentación jurídica de la sentencia que se recurre, no resulta actividad alguna protagonizada por Sabino que pueda considerarse de las tipificadas en el art 368 CP . Y se sostiene que no hay prueba ni respecto del delito contra la salud pública, ni respecto del de tenencia ilícita de armas que le es atribuido al acusado.

2. Como se dice en la STS 576/2013, de 25 de junio , que ya conocemos de motivos similares, "la vía casacional que ahora se intenta viene a ser la clásica del recurso de casación: por infracción de ley sustantiva. Su objeto es exclusivamente someter a crítica la selección, interpretación y aplicación del derecho sustantivo. Es por tanto una vía únicamente apta para canalizar cuestiones de derecho a partir de los hechos que consten probados en la sentencia. En consecuencia, es exigencia de esta vía un respeto exquisito a los hechos declarados probados y a los contenidos fácticos que consten en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida. El apartarse de esta particularidad viene sancionado con la inadmisión del motivo conforme al artículo 884.3º LECrim ."

3. En los hechos probados se describe la actividad del recurrente para transportar y recibir una importante cantidad de hachís desde Marruecos, siendo sorprendido cuando conducía el camión con el hachís desembarcado y detenido después con las llaves del camión, pues en un primer momento logró huir. Estos hechos son constitutivos del delito por el que se ha condenado a D. Sabino .

E igualmente el delito de tenencia ilícita de armas resulta del relato fáctico, donde se precisa que fue encontrada por la Policía una pistola marca Star, modelo Firestar con 8 cartuchos de 9 mm en el asiento del conductor del camión IVECO, conducido por Sabino , y del que logró huir con sus llaves que le fueron ocupadas, cuando más tarde fue detenido; y que dicha pistola tenía la numeración de serie y troqueles borrados de forma irrecuperable.

Y en cuanto al principio pro reo que también se invoca , ha de considerarse igualmente inapropiada la referencia, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia del art 24 CE .

1. Se sostiene que no hay pruebas de que hubiera el acusado cometido los delitos que le son atribuidos, existiendo solo puras elucubraciones de la Policía, en especial del PN nº NUM004 , tanto de que condujera el camión cargado de hachís, como que hubiera tenido a su disposición la pistola que fue hallada.

2. No es cierto que la indicada sea la única prueba. La prueba principal que acredita los hechos que se declaran probados es el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, apareciendo desde el oficio de 30 de noviembre de 2007 como "el Cabezon ", y a partir de ese momento como quien dirige toda la operación para enviar a Marruecos una embarcación adecuada y organizar el transporte a España del hachís preparando el desembarco de la sustancia y gestionan los medios materiales y personales para asegurar el buen fin del transporte. La tenencia de armas está acreditada por el efectivo hallazgo de la pistola en el camión que conducía y que transportaba el hachís que fue ocupado; pistola que estaba a disposición de quienes iban en el camión que fue visto conduciendo y cuyas llaves tenía en su poder, lo que además es congruente con toda la actividad realizada y las conversaciones que se acreditaron en juicio.

Así, en efecto la sentencia de instancia precisa que: "A los efectos de destruir el derecho a la presunción de inocencia de los acusados son fundamentales las conversaciones telefónicas mantenidas por los mismos a través de los teléfonos intervenidos judicialmente, así del teléfono utilizado por Sabino , existen numerosas conversaciones, en las que habla de condiciones metereológicas, y el día de partida "será mañana", con un tal Ibrahim, también hablan de los coches "un coche o dos coches", termino que utilizan para referirse a la droga, otras en las que confirma la subida de los "dos", refiriéndose a las embarcaciones.

Las conversaciones mantenidas por Octavio , desde su teléfono en la cuales, hablan de cuando van a llegar "en una hora y media", "no se preocupe".

Las conversaciones mantenidas por Jose Luis , con su hijo, y con un desconocido en las cuales hablan de la droga "que dejan el coche allá en la caseta, ah, ah, hay droga ya", "esta todo despejado, estoy mirando que no haya nadie por aquí por los arrozales", y con su hijo le pregunta " Sabino en su sitio", así como con Francisco en las cuales habla con Luis Alberto hijo, y "para decirle a Sabino que abra, vale" y Francisco contesta que "vale". Sabino llama a Jose Luis y le dice "voy a dar mi ronda" y Jose Luis contesta "ahora va Francisco ", "cuatro ojos ven más que dos". En otras hablan de la escopeta "Cuanto estábamos todos en la puerta .. , Francisco , tú y el otro por detrás con la escopeta".

Y como cuando se produce la intervención policial, estos últimos siguen hablando en sus teléfonos, Jose Luis con Francisco , en la que dicen "espera, ¿hay problemas?", "escóndete por donde puedas", "he visto unas luces", "eran secretas tio", etc.

Sabino llama a Estela , su pareja en la cual le dice "ha habido una ruina muy gorda", "lo han cogido todo", "el teléfono y la cartera están en el coche y lo han cogido", "tengo que esperar a ver si Emilio ha conseguido escapar".

En cuanto a Inocencio también existen conversaciones, de los preparativos del viaje, así habla con Celso "tenemos que bajar un coche", y en posteriores conversaciones de Sabino "se esta cargando en Marruecos", "cargas todos los paquetes y gasolina, entonces a la goma le llega el agua dentro", y en posterior conversación con Inocencio , este le dice que se ha escuchado todo lo que estabas hablando, y como hablan del los cacharros que están viendo refiriéndose a la embarcación."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(4) RECURSO DE D. Octavio Y D. Leoncio .

El primero de los motivos se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

1. Los recurrentes concretan su denuncia en la que reputan absoluta falta de proporcionalidad y motivación del auto de 28-9- 2007, habilitante de la primera intervención telefónica y de los sucesivos dictados a raíz del mismo, carentes de verdaderos indicios incriminatorios.

2. Como ya vimos esencialmente con relación al tercer motivo de los Sres. Jose Luis y Luis Alberto , al que, evitando innecesarias repeticiones hemos de remitirnos, los indicios tenidos en cuenta son datos objetivos apreciables por terceros, como sucede con la adopción de medidas de seguridad en los desplazamientos (medidas que se describen y que no corresponden a la forma normal de desplazarse), el recibir clientes que estaban solo unos instantes en el bar y que eran personas consumidoras de drogas, la titularidad de diferentes vehículos de alta gama, etc. El conjunto de estos elementos indiciarios, conforme a la experiencia judicial, apunta a los delitos de tráfico de drogas, por lo que los indicios son suficientes al confirmar las noticias confidenciales recibidas inicialmente. Pues, como se dice en la STS-II 285/2014, de 8 de abril, recurso 1905/2013 , Fundamento de Derecho Primero: "Igualmente recuerda la STS 862/2012 que la cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial -con cita de la SSTS 1211/2011, 14-11 , 385/2011, 5-5 y 132/2010, 18-2 - no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlos en relación con los restantes. No se puede realizar un análisis individualizado de cada uno de los indicios, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada."

Como es sabido, las resoluciones judiciales deben valorarse en relación con las circunstancias concretas en que se dictaron, no por los resultados. Por eso el hallazgo de droga no justifica una intervención telefónica que infrinja el derecho fundamental al acordarse, y de igual forma que una investigación en que se acuerde la intervención de comunicaciones telefónicas se frustre (o se dé preferencia a una línea de investigación más prometedora) no significa que la medida estuviera en su momento mal adoptada. Valorando las circunstancias de cada auto que ha autorizado intervenciones telefónicas en esta causa -como ya se ha argumentado en el número 3 de este escrito-, no ha existido vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

En cuanto a la afirmación (ayuna de prueba) de que la policía ha obtenido los números de teléfono de forma ilegal, encontramos la respuesta en la citada STS-II 285/2014, de 8 de abril, recurso 1905/2013 , Fundamento de Derecho Primero, donde también se afirma: "Respecto a la queja del recurrente de la falta de constancia de cómo obtuvo la policía el conocimiento de su número de teléfono tal cuestión ha sido analizada por la jurisprudencia ( SSTS. 773/2013 de 22.10 , 83/2013 de 13.2 , 362/2011 de 6.5 ) que ha destacado, que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos"

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se basa en infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE

1. Por los recurrentes se alega que toda la prueba de la causa proviene de unas ilícitas intervenciones telefónicas iniciales -como resulta de lo argumentado en el motivo anterior-, por lo que la prueba es nula y carece de virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia. También se impugna que en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia se citen conversaciones mantenidas por D. Octavio cuando su teléfono no ha estado intervenido durante la causa. Se niega que D. Octavio haya tenido contacto con la droga y que participara en el viaje a Marruecos. Finalmente se argumenta que los recurrentes no tenían relación con la droga en el momento de ser detenidos y que las declaraciones de los agentes de policía sobre la detención, el revólver y los cartuchos no responden a la verdad.

2. La desestimación del anterior motivo, en los términos que hemos visto, implica la del presente en cuanto a la primera alegación, ya que las intervenciones telefónicas han sido debidamente acordadas.

Las conversaciones telefónicas de D. Octavio constan en la causa porque alguno de los teléfonos que intervinieron en la comunicación estaban intervenidos. De otra forma no constarían en la causa. La impugnación solamente en el momento del juicio de la autenticidad de la voz, pudiendo haberse hecho antes, supone la aceptación implícita de la autoría como argumenta la sentencia recurrida. Esas conversaciones confirman el viaje a Marruecos.

Pero la participación más clara en la operación de transporte y alijo de droga es la que resulta de la intervención de los aquí recurrentes en el desembarco de la droga en el delta del Ebro. Si estaban allí era por este motivo. La relación personal y comunicaciones telefónicas con el resto de los implicados así lo indican y el hecho de que los sorprendieran circulando detrás y junto al camión que llevaba la droga lo confirma, sin que los recurrentes hayan siquiera intentado alegar otro motivo para estar allí en esas circunstancias.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos, al amparo del art 849.1 LECr , se funda en infracción de ley , y del art. 579 LECr .

1. Independientemente de que la vía casacional del art 849.1 LECr esté limitada a las infracciones de ley sustantiva, no amparando infracciones procesales que tienen su propia vía, los recurrentes en el presente se remiten en su integridad al primero por ellos formulado.

2. La remisión efectuada por los recurrentes conlleva, del mismo modo la desestimación del actual motivo por las razones ya expuestas con relación al motivo invocado.

El cuarto motivo se formula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art.368 , 370.3 º y 564.1.1º CP .

1. Se cuestiona por los recurrentes la aplicación de la agravante específica de "extrema gravedad", por uso de buque y por falta de proporcionalidad al imponerse pena superior en dos grados cuando la cuantía supera en escasos cientos de kilogramos la cantidad límite de la extrema gravedad. En cuanto a la aplicabilidad del artículo 564.1.1º CP , los recurrentes se remiten al contenido del segundo motivo del recurso.

   Y se alega que respecto de la embarcación, no se aportan sus características precisas, aludiéndose tan solo a que se trataba de una "embarcación neumática semirrígida, que no puede ser encuadrada en el concepto de "buque ", o al menos en el de embarcación a los efectos penales, de acuerdo con el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS , de 25-11- 2008.

2. Siendo cierto el acuerdo de esta Sala Segunda definiendo lo que cabe entender por "buque" , a los efectos jurídico-penales ; y ocurriendo que los hechos de autos acaecieron antes de la entrada en vigor de la reforma del CP efectuado por la LO 5/2010, que introdujo, junto al término "buque" el de "embarcación" con animo de comprender las de características coincidentes con las de autos, especialmente aptas por su navegabilidad, escaso calado, maniobrabilidad, fácil varada, velocidad y capacidad de carga, para operaciones ilícitas como las que nos ocupa, lo cierto es que la sala sentenciadora ha apreciado "extrema gravedad" por la cuantía de la droga objeto del transporte, no porque el transporte se realizara mediante embarcación. Los 2.860 Kg. de hachís intervenidos exceden del límite indicado, en la sentencia y el recurso, de 2.500 Kg. para la apreciación de este subtipo. Contrariamente a lo que postulan los recurrentes, no es proporcionado aplicar la pena superior en un solo grado puesto que es la pena prevista en el artículo 269 CP para los traficantes de más de 2,5 Kg. de hachís. Además se ha empleado una embarcación que ha navegado desde Marruecos hasta el delta del Ebro. Toda la operación supone una sofisticación de medios y organización que justifica la imposición de la pena superior en 2 grados a la prevista en el artículo 368 CP . Esta misma sofisticación es significativa de que la cantidad era muy importante y que los intervinientes asumían esa importante cantidad fuera cual fuese.

   Sobre la tenencia de armas, al no apreciarse el motivo segundo de este recurso, la alegación de infracción de precepto penal tampoco puede prosperar.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo busca su amparo en el art 849.1 LECr , por infracción de ley y de los arts. 29 , 63 y 368 CP .

1. De modo subsidiario a los anteriores motivos plantean los recurrentes el presente, argumentando que no tuvieron la disponibilidad de la droga de forma directa ni indirecta y que su actuación fue auxiliar y de escasa relevancia por lo que solo se les debe condenar como cómplices.

2. En los hechos probados consta que los recurrentes junto con otros condenados, de acuerdo y con distribución de funciones entre ellos, acudieron a la zona del delta del Ebro desde Marbella para colaborar en la parte más delicada del transporte de casi tres toneladas de hachís, que era el desembarco de la sustancia traída en embarcación desde Marruecos, para cargarla en un camión e introducirla en la red nacional de carreteras. En esta operación participaron los condenados como cargadores (no hay indicios de la intervención de otras personas, y cuantas más personas intervinieran más riesgo se asumía sobre el secreto de la operación), y en funciones de vigilancia, protección y seguridad (por lo cual iban armados). El conocimiento, acuerdo, organización y distribución de funciones para la empresa común impide considerar la actividad de los recurrentes como marginal.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se configura, al amparo del art 849.1 LECr . por infracción de ley , por falta de aplicación del art 2 1. 6º CP .

1. Del mismo modo subsidiario, respecto de los anteriores, plantean los recurrentes el presente, alegando indebida inaplicación de atenuación por dilaciones indebidas ya que la instrucción concluyó en 2008, el juicio se celebró en 2012, y la sentencia ha tardado 10 meses en notificarse.

2. Ello no obstante, no señalan los recurrentes espacios de paralización procesal, puesto que los intervalos que se indican no han sido de paralización, sino que solo se indican hitos del procedimiento. No cabe dudar de la complejidad de la causa no solo por las intervenciones telefónicas y por las diligencias y pruebas necesarias para aclarar los hechos, sino por el número de implicados y acusados en la causa.

El auto de conclusión del sumario se dictó el 20 de abril de 2009. Los trámites de apertura del juicio oral y escritos de acusación y defensa se demoraron hasta finales de 2011 (escrito de defensa de D. Inocencio con fecha de entrada en decanato el 27 de diciembre de 2011). Por el turno de señalamiento, se señaló el juicio para noviembre de 2012. La dificultad de preparación del juicio se pone de relieve con la apreciación de que la sentencia se encuentra a partir del folio 628 del rollo de la Audiencia Provincial, y la dificultad de notificación en que el rollo del Tribunal de instancia tiene en total 883 folios.

No se indican tiempos de paralización de la causa, -a excepción del de notificación- por lo que aunque la causa haya necesitado tiempo por las distintas circunstancias (entre las cuales está la falta de disponibilidad de los inculpados) no han existido dilaciones indebidas.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(5) RECURSO DE D. Inocencio

El primer motivo se articula, al amparo del art 849.1 LECr . por infracción de ley , por aplicación indebida de los arts 368 , 370.3º CP y al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE , y del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

1. En este múltiple motivo el recurrente alega que los hechos probados son insuficientes para acreditar la participación del recurrente en el transporte de la droga; que las intervenciones telefónicas son ilegales por infringir el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas ya que no se iniciaron sobre los condenados, que no hubo control judicial de la medida, que no se escucharon en juicio y que no hay prueba pericial sobre las voces; y, finalmente, que se ha vulnerado la presunción de inocencia al ser las pruebas insuficientes.

2. Sobre la lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, no aportándose ningún argumento que no haya sido ya estudiado, debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación ca los motivos similares de los precedentes recurrentes.

3. Realmente, la validez del resultado de las escuchas telefónicas y su valoración por la Sala desvirtúa la presunción de inocencia de D. Inocencio , ya que esas conversaciones sustentan la actuación atribuida al recurrente en los hechos probados y en los pronunciamientos fácticos de los Fundamentos de Derecho. En efecto, en ellas consta la gestión y el traslado a Marruecos de una embarcación semirrígida de 14 metros de eslora con cuatro motores para propulsarla y su entrega a la organización de ese lugar para el transporte de una cantidad muy importante de hachís (como corresponde al tamaño de la embarcación). En las conversaciones telefónicas trata sobre en viaje con la droga, hablando del tiempo, el dinero, gasolina etc.

Y así la sentencia en su fundamento de derecho cuarto, concreta que : "En cuanto a Inocencio también existen conversaciones, de los preparativos del viaje, así habla con Sabino "tenemos que bajar un coche", y en posteriores conversaciones de Sabino "se esta cargando en Marruecos", "cargas todos los paquetes y gasolina, entonces a la goma le llega el agua dentro", y en posterior conversación con Inocencio , este le dice que se ha escuchado todo lo que estabas hablando, y como hablan del los cacharros que están viendo refiriéndose a la embarcación.

En otras y hablan de la compra de la embarcación, y las conversaciones mantenidas por Inocencio con un tercero, en las cuales hablan del tiempo, de cuando va a bajar, del dinero, en otra conversación, hablan de cantidades, precio, gastos en gasolina, transcripciones obrantes a los folios 773 y siguientes.

Todo ello resulto posteriormente corroborado, por las vigilancias, detenciones y ocupación de la sustancia estupefaciente intervenida."

En definitiva, estos actos de aportación de la embarcación y gestión del transporte de droga con la organización marroquí, que iba a llevarlo a cabo hasta la costa, suponen como mínimo una cooperación necesaria -puesto que sin ella no se habría realizado el transporte-, y la gestión del transporte implica un dominio del hecho propio de la autoría.

En atención a todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura, al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente señala los documentos, que luego reseñaremos, y recuerda la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos que deben cumplirse en esta vía casacional, para concluir que las afirmaciones de la sentencia sobre D. Inocencio carecen de sustrato probatorio.

   Y así invoca el recurrente: -Diligencias de exposición de hechos de 1/02/2008, del Guía de Perros Detectores de Drogas de la Comandancia de la Guardia Civil de Tarragona con TIP número NUM005 (folio 630).

   - Solicitud de intervención telefónica de 2/01/2008 efectuada por el Inspector Jefe de la Udyco/Estupefacientes obrante a los folios 152 y 165, concretamente la conclusión sobre el contenido de determinada conversación telefónicaŽ que se dice mantenida entre los acusados Sabino y Inocencio el 28/12/2007, (folio 160).

   - Diligencias nº NUM009 del Grupo Udyco Estupefacientes de Marbella, Tarragona y Barcelona, Policías con carnets nº NUM004 y NUM006 , obrantes a los folios 536 a 620, concretamente la conclusión sobre el contenido de determinada conversación telefónica que se dice mantenida el 30/01/2007 entre persona no identificada y el acusado Octavio (folios 551 y 552).

   - Diligencia de Exposición de Hechose sin fecha del Sargento 1º de la Guardia Civil con TIP nº NUM007 perteneciente a la Sección de Investigación Criminal de la Policía Juidicial de Tarragona (folios 614 y 615).

   - Diligencia de Exposición de Hechos de 31/01/2008 del Guardia Civil nº NUM008 , del Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil de Tarragona (folio 628).

   - Diligencia de Pesaje y Destrucción Sustancia Estupefaciente de 5/03/2009 de Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona, obrante a los folios 1533 a 1535.

   - Providencia dictada el 19/03/2009 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella, Sumario nº 2/2008, sobre pesaje sustancias estupefacientes, (folio 1536).

   - Diligencias nº NUM009 del Grupo de Udyco Estupefacientes de Marbella, Tarragona y Barcelona, Policías con carnets nº NUM004 y NUM006 , concretamente la obrante a los folio 556 y 573 sobre pesaje sustancias estupefacientes.

2. Remitiéndonos a la doctrina de esta Sala, expuesta con respecto al motivo quinto de los primeros recurrentes, diremos que los motivos invocados carecen de las condiciones de literosuficiencia exigidos por la jurisprudencia, y que ni siquiera la argumentación del motivo está basada en el contenido de los documentos que indica -cuyos particulares no precisa-, sino en lo que no se dice en esas diligencias policiales.

   Es aplicable lo que se decía en la STS-II 161/13, de 20 de febrero, recurso 743/12 , Fundamento de Derecho Décimo: "los documentos designados por la parte recurrente carecen de literosuficiencia para variar los hechos probados, pues el recurrente no los invoca por lo que expresamente afirman o niegan, sino por lo que no dicen, al afirmar que en esos documentos no consta que Sergio ... recibiera cantidades de dinero destinadas a la adquisición de inmuebles sujetos a subasta. Y sobre lo que no dice un documento no puede sustentarse el error que permita la modificación de la sentencia, conforme al art. 849.2 de la LECrim ."

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art 851.1 LECr , por contradicción de los hechos que se estiman probados.

1 . Se reprocha que la sentencia, al menos respecto del recurrente, contenga una redacción absolutamente confusa e imprecisa de los hechos que considera probados, donde solo le atribuyen su intervención en varias conversaciones telefónicas con otro procesado, pero no especifican ni el momento en que se realizaron, ni la duración ni el contenido concreto de dichas llamadas, ni ninguna otra participación suya en los hechos enjuiciados.

2. Nos recuerda la Sentencia de esta Sala (Cfr. STS 26-9-2012, nº 734/2012 ), que, según reiteradísima doctrina ( SSTS de 4 y 15 de junio de 2001 , por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica. Entre los requisitos también necesarios se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la Resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida

3. Los hechos probados de la sentencia de instancia , por lo que se refiere al acusados relatan que: "...a través de la intervención telefónica autorizada judicialmente...se pudo detectar el 21-12-2007, la preparación de un transporte y desembarco de hachís desde Marruecos, organizado por el procesado Sabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en conversaciones mantenidas por éste, con el procesado Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y con el procesado Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y como el día 8 de enero de 2008, partieron desde un punto de costa almeriense hasta algún punto de la costa de Marruecos, con el fin de entregar a los miembros de la organización en Marruecos una embarcación neumática semirígida de 12 metros de eslora, que días antes había sido adquirida por Sabino , y una vez en Marruecos, los magrebíes cargarían en esa nave una determinada cantidad de hachís que trasladarían a la costa de Tarragona.

Transportada la embarcación los procesados regresaron a la península con el fin de preparar el desembarco de hachís en las costa de Tarragona, siendo objeto de vigilancia y persecución policial."

No constan, por tanto hechos que se contradigan, que ni siquiera señala el recurrente, y aún para el caso de que hubiera querido alegar falta de claridad, tampoco cabría apreciar este vicio valorando los hechos probados integrados con los pronunciamientos fácticos contenidos en los Fundamentos de Derecho, como ya se ha expuesto en los anteriores motivos.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula, al amparo del art 849.1 LECr . por infracción de ley , por aplicación indebida del art 29 , 63 y 368 CP , y falta de aplicación del art 21.6º, en relación con el art. 66.1, reglas 1 y 6 CP .

1. Se alega en primer lugar, que la actuación de D. Inocencio debería haber sido considerada como complicidad, no como autoría.

2. Remitiéndonos a lo dicho ya en relación con motivos similares de otros recurrente, diremos que, sin entrar en la actividad de gestión del transporte de droga, que supone autoría del mismo, hay que decir que el suministro de la embarcación para un transporte de droga por mar es constitutivo de cooperación necesaria para ese transporte.

3 . Igualmente se alega la existencia de dilaciones indebidas , pero como decíamos, por ejemplo, en relación en relación con el motivo sexto de Sabino , el recurrente se limita a señalar hitos del procedimiento, pero no indica ningún periodo de paralización imputable al órgano judicial.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(6) RECURSO DE D. Emilio

El primero de los motivos busca su amparo en el art 849.1 LECr . por infracción de ley , por aplicación indebida del art 28.1 , 368 y 370.3 , 564,1 º y 2º CP , y falta de aplicación del art 2 1. 6º CP .

1. El recurrente cuestiona la prueba practicada en la instancia, señalando que en ningún caso conocía que el alquiler de la furgoneta IVECO y sus desplazamientos a Tarragona tenía como finalidad transportar droga. Y señala que fuera de las escuchas telefónicas que han de reputarse nulas, la sentencia solo se basa en la declaración de unos de los policías que afirmó haberle visto como copiloto de la furgoneta. Igualmente, considera que respecto de la tenencia ilícita de armas, no existe certeza suficiente para atribuirle la del arma encontrada en la furgoneta.

2. Como ya sabemos (Cfr STS 194/2013, de 7 de marzo ) el cauce procesal de la infracción de la ley penal sustantiva elegido por la parte recurrente impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras)."

Todo el contenido del motivo consiste en cuestionar de una u otra forma los hechos declarados probados. En relación con el delito de tráfico de drogas, afirmando (contra lo expresamente afirmado en los hechos probados de que se desplazó a Tarragona "para preparar el desembarco de la sustancia estupefaciente") que no sabía la finalidad del viaje a Tarragona, incluso siendo la persona que alquiló el camión en que se transportaba la droga como resulta del contrato de alquiler.

En cuanto al delito de tenencia de armas, la pistola estaba a disposición de quienes iban en el vehículo, lo que implica la posesión de la misma.

Sobre la atenuante de dilaciones indebidas, ni siquiera se hace mención a la duración del proceso, no ya a periodos de paralización, indicando tan solo que el recurrente se ha mostrado colaborador con la justicia sin provocar retraso alguno en la causa.

Pues bien, en todo caso debemos dar por reproducido lo expresado, respecto de motivos similares de otros recurrentes.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula, al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 852 LECr por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE , y del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE . del derecho a la tutela judicial efectiva, y del derecho de defensa .

1 . La lesión del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas se imputa al oficio policial de solicitud de la primera intervención telefónica y al auto en que se acordó, por insuficiencia de indicios aportados por la policía. Sobre esta alegación damos por reproducido lo dicho en relación a una argumentación similar, respecto del tercer motivo de los primeros recurrentes.

2. La violación de los restantes derechos fundamentales invocados se apoya en varias razones: en primer lugar que al ser nula la prueba de las intervenciones telefónicas, toda la prueba es nula y en consecuencia la condena infringiría la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo; se añade que no se ha probado que el recurrente llevara ningún arma en su poder, porque la testifical del policía que afirmó haberle visto en el camión es prueba indiciaria.

3. La prueba testifical del agente de Policía que identificó al recurrente en el camión (camión en el que iba la droga y donde estaba la pistola) es prueba directa de este hecho. El ir en el camión implica, en las circunstancias en que se produjo la detención, y como resulta también del contenido de las comunicaciones telefónicas, que había acudido para colaborar en la operación de desembarco del hachís y que conocía lo que se estaba transportando. Respecto a la tenencia de arma de fuego, el lugar en que fue encontrada la pistola supone la disposición de la misma por quienes iban en el camión, uno de los cuales era el aquí recurrente, como se argumenta en la sentencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos, por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, contra las sentencias dictadas con fecha 27 de Diciembre de 2012 y 5 de Abril de 2013, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga , en causa Rollo nº 33/08 seguida por delitos contra la salud pública, y tenencia ilícita de armas, por las representaciones de D. Emilio , D. Francisco , D. Inocencio , D. Leoncio , D. Octavio , D. Sabino , D. Jose Luis y D. Luis Alberto , haciéndoles imposición de las costas causadas por sus respectivos recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .