STS, 28 de Abril de 1999

1º.- El 23 de octubre de 1.991 la Sección Primera del Tribunal de Defensa de la Competencia dictó resolución por la que: 1º) Declara que en el expediente 267/1990 del Servicio de Defensa de la Competencia, resulta acreditada la existencia de una práctica prohibida por el artículo 1.1, en relación con el

3. c) de la Ley 110/1963, de 20 de julio, consistente en la aplicación de la decisión adoptada por la Asociación de Empresas de Ascensores de Burgos y Logroño -ASEMABYL- de reparto del mercado de la conservación y mantenimiento de ascensores de la ciudad de Burgos, y en localidades de su provincia, de la que son autoras -entre otras- las empresas hoy recurrentes; 2º) declara, en consecuencia, la nulidad de las decisiones que originaron las prácticas prohibidas; 3º) intima a las mencionadas empresas y a Asemba para que cesen en las prácticas, y se abstenga en el futuro de realizar prácticas semejantes, apercibiéndoles de que, en caso de incumplimiento, incurrirán en las responsabilidades establecidas por la Ley; y 4º) propone al Consejo de Ministros, por mediación del Ministro de Economía y Hacienda que, en los términos que autoriza el artículo 28 de la Ley 110/1963, imponga a aquellas empresas las siguientes sanciones económicas:

"Castellana de Ascensores y Servicios Administrativos, S.A." (CAASSA): 8.000.000 pts.

"Giesa-Schindler, S.A.": 27.000.000 pts.

"Orona, S.C.L.": 2.500.000 pts."Industrias Rada, S.A.": 500.000 pts.

"Ascensores Rycam, S.L.": 7.500.000 pts.

"Talleres M.F.M.": 5.000.000 pts.

"Thyssen-Boetticher, S.A.": 3.000.000 pts.

"Zardoya-Otis, S.A.": 15.000.000 pts.

"Ascensores Cenia, S.A.": 10.000.000 pts.

"Asociación Empresarial Burgalesa de Ascensores (ASEMBA).": 16.000.000 pts.

2. - Interpuesto recurso de súplica por las empresas recurrentes, el 18 de Mayo de 1.992 el Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia dictó resolución por la que confirmó la resolución de la Sección Primera de 23 de Octubre de 1.991 excepto en la multa impuesta a Giesa-Schindler, S.A., que fue rebajada a la cantidad de 8.500.000 pesetas..

3. - Por escrito presentado con fecha 9 de Junio de 1.992, se formuló recurso contenciosoadministrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, al amparo de la Ley 62/1978 de 26 de Diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona al que correspondió el nº 399/92, y con fecha 22 de Julio de 1992 se formuló recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional, al amparo de la Ley 62/1978, al que correspondió el nº 432/92, en ambos recursos se formuló demanda por separado.

1º.- El 3 de Julio de 1.992, el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda, dictó resolución confirmando las cuantías propuestas de las sanciones pecuniarias a las asociaciones y empresas responsables de las prácticas restrictivas de la competencia, declarada por resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia el 18 de Mayo de 1992 en el expediente 267/1990, tras entender que tales hechos causaron importantes y graves perjuicios a la economía nacional, imponiendo a aquellas entidades las multas anteriormente reseñadas en el cuadro.

Interpuesto recurso de reposición es desestimado por resolución de 5 de Marzo de 1.993.

2. - Formulado recurso contencioso-administrativo ordinario ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo y una vez tramitado con el número 411/1992, las recurrentes solicitaron la acumulación a dicho recurso de los recurso nº 399/92 y 432/92 que se tramitaban ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en cuyo recurso se dictó auto de fecha 6 de Junio de 1996, acordando la acumulación de dichos recursos, y después de practicada la acumulación, el Procurador D. Francisco de las Alas Pumariño formuló demanda con fecha 30 de Diciembre de 1996, reproduciendo su petición de anulación de las resoluciones impugnadas por vulnerar derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española y además las excepciones de prescripción de la acción y la de caducidad del expediente, habiendo comparecido en dicho recurso en concepto de coadyuvante D. Andrés , representado por el Procurador D. Manuel Villasante García, asistido de Letrado. Por el Sr. Abogado del Estado se contestó a los recursos acumulados, solicitando la desestimación de los mismos.

3. - Sin práctica de prueba, fueron evacuadas las conclusiones por las partes personadas.

Por providencia de la Sala de 27 de Octubre de 1.998, se señaló para votación y fallo el día 21 de Abril de 1.999, fecha en la que tuvo lugar el acto.

VISTOS los preceptos legales alegados por las partes y los demás de general aplicación.

Las entidades recurrentes impugnan en los presentes recursos contenciosoadministrativos acumulados las siguientes resoluciones:

1. Las del Tribunal de Defensa de la Competencia de 23 de Octubre de 1991, confirmada en súplicapor la del Pleno de 18 de Mayo de 1992 por las que: 1º) Declara que en el expediente 640/1988 del Servicio de Defensa de la Competencia, resulta acreditada la existencia prácticas prohibidas por el artículo 1.1, en relación con el 3.c) de la Ley 110/1963, de 20 de Julio, consistente en la aplicación de la decisión adoptada por la Asociación de Empresas de Ascensores de Burgos y Logroño (A.S.E.M.B.A.), de reparto de mercado de conservación y mantenimiento de ascensores de Burgos y su provincia, de la que son autoras -entre otras- las empresas recurrentes; 2º) declara, en consecuencia, la nulidad de los acuerdos que originaron las prácticas prohibidas reseñadas en el número anterior; 3º) intima a las empresas implicadas para que cesen en las prácticas que se declaran prohibidas, y se abstengan de volver a realizarlas en el futuro, apercibiéndoles de que, en caso de incumplimiento, incurrirán en las responsabilidades establecidas por la Ley; y 4º) propone al Consejo de Ministros, por mediación del Ministro de Economía y Hacienda que, en los términos que autoriza el artículo 28 de la Ley 110/1963, imponga a aquellas empresas una serie de sanciones económicas (enumeradas en el antecedente primero de esta sentencia).

2. Las dictadas por el Consejo de Ministros con fecha 3 de Julio de 1992 imponiendo a las recurrentes las multas relacionadas en el antecedente segundo de esta sentencia, por infracción de la Ley 110/1963, de 20 de Julio, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia, declarada por resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia en el expediente 267/1990 confirmada en reposición por otra de 5 de Marzo de 1993.

Resulta obvio señalar, que la íntima conexión que se da entre ambas resoluciones, y que determinaron en su momento la acumulación de los recursos que se entablaron contra ellas, impone examinar, en primer término, si existe o no la infracción que se imputa a las entidades recurrentes; pues de llegarse a una solución negativa, la consecuencia inmediata es, no sólo la nulidad de las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia en que se declara la misma, sino también las del Consejo de Ministros, que traen causa de aquélla. Por el contrario, si la solución es afirmativa, habría que entrar en el examen de esta última, en el concreto punto de si la sanción ha sido impuesta dentro de los límites que establece el artículo 28 de la Ley 110/1963.

En el recurso contencioso administrativo nº 399/92 interpuesto ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona de la Ley 62/1978 de 26 de Diciembre, en nombre de Ascensores Cenia, S.A., Ascensores Rycam, S.L., y Talleres M.F.M., S.A., se alega por los recurrentes: 1º) Vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 por inexistencia de las garantías establecidas para el proceso penal y aplicable a los procedimientos administrativos; 2º) Vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la Constitución; 3º) Vulneración del principio constitucional de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 por inversión de la carga de la prueba; 4º) Indefensión de los recurrentes por falta de los principios de bilateralidad y contradicción al amparo del artículo 24.1 de la Constitución; 5º) Violación del artículo 24 de la Constitución, con indefensión de los recurrentes por no haber admitido el Tribunal como acusador a D. Adolfo ; 6º) Vulneración del artículo 24.1 de la Constitución por falta de motivación de las resoluciones. En el recurso contencioso administrativo nº 432/92 interpuesto ante la Audiencia Nacional al amparo de la Ley 62/1978 por los recurrentes Zardoya Otis, S.A., Orona S.C.L., Thyssen Boetticher, S.A., y Giesa-Schindler, S.A., y en el recurso contencioso administrativo nº 411792 interpuesto ante la Sala III del Tribunal Supremo por el procedimiento ordinario, por los mismos recurrentes, se alega: 1º) Vulneración del principio de igualdad ante la Ley reconocido en el artículo 14 de la Constitución; 2º) Vulneración de los derechos de tutela efectiva de Jueces y Tribunales y la presunción de inocencia reconocidos en el artículo 24 de la Constitución; 3º) Prescripción de la sanción por transcurso de más de un año desde la fecha en que ocurren los hechos y la fecha de incoación del expediente sancionador y el transcurso de plazo superior a dos meses por paralización del expediente.

Frente a las alegaciones efectuadas por las entidades recurrentes, en relación con la imputación de prácticas prohibidas, es necesario poner de relieve, después de rechazar por falta de pruebas otros tres cargos que acusaba el denunciante Sr. Andrés , que la Administración, precisó como conducta infractora los hechos siguientes: la puesta en práctica de la decisión adoptada por la Asociación de Empresas de Ascensores de Burgos y Logroño (ASEMAYL) de reparto del mercado de conservación y mantenimiento de ascensores de la ciudad de Burgos y en localidades de su provincia. Tales actividades constituyen la infracción definida en la norma jurídica que las empresas actoras conculcaron. En efecto, la ley 110/63, en su artículo 1.1, prohibió las prácticas surgidas de convenios, decisiones o conductas conscientemente paralelas que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, falsear o limitar la competencia en todo o en parte del mercado nacional. El apartado 2 del artículo 1 de dicha Ley, precisó que son nulos, como contrarios a la Ley y al orden público, los convenios entre empresas, así como los acuerdos y decisiones de todo género de uniones, asociaciones o agrupaciones de aquéllas que originen prácticas de las prohibidas en el apartado anterior. El artículo 3º de la Ley 110/63, especifica, en particularlas prácticas que quedan prohibidas, entre las que se encuentran las expresamente señaladas por la Administración y que fueron recogidas por la parte demandante en su demanda. Frente a la tipificación que de las infracciones expresó la Administración, la parte demandante argumenta que los hechos que se le imputan no han sido probados. La alegación formulada por las demandantes frente a la expresada tipificación de las infracciones por parte de la Administración, debe ser desestimada por las siguientes razones:

1. La Administración precisó las infracciones, a partir de los medios de prueba que obran en el expediente administrativo sancionador. Entre las pruebas documentales en las que se apoya tal conclusión probatoria, y que han sido examinados por la Sala, figuran: seis actas de las reuniones celebradas por la Asociación de Empresarios de Ascensores de Burgos y Logroño (ASEMABYL) que posteriormente pasó a denominarse ASEMBA, entre el mes de Octubre de 1984 y Septiembre de 1985, de los que resulta plenamente probados la existencia de tal asociación empresarial constituida para defender los intereses de las empresas de conservación de ascensores de Burgos y Logroño, en cuyas reuniones se tomaron acuerdos encaminados a quitar ascensores a empresas de la competencia, hablándose de guerra abierta con otras empresas para quitarse aparatos en conservación y la obligación de respetar los pactos a rajatabla, Acta nº 53 de 16 de Octubre; que la empresa RYCAM ha perdido 8 ascensores y otras empresas se han quitado otros, Acta nº 54; que el espíritu debe ser coger el aparato y cubrir de tal forma al Conservador que sea prácticamente imposible que la Comunidad cambie de empresa; que todas las ofertas incluyan el precio de conservación, llegando al acuerdo de a) ofertas ascensores incluyendo la conservación; b) ofertas ascensores con precio de venta nueva, más un 18 % y más 200.000 pesetas de cobertura; que se prevén 80 aparatos a instalar en Burgos durante 1985 y sería muy interesante llegar a un reparto de cartera, Acta nº 55 de 13 de Diciembre de 1984; que hay acuerdos en las sustituciones entre los Conservadores, y que en el tipo de contrato que se propone es muy difícil que las Comunidades cambien de Conservador, Acta nº 56 de 11 de Febrero de 1985; indemnización por aparatos que se cojan de otras empresas para su sustitución, Acta nº 57; proposición del Presidente de intentar llegar a un acuerdo total en venta nueva, que ya se está haciendo en otras zonas con buen resultado, sobre el sistema que se va a adoptar para el reparto de la cartera de contratación, estableciendo porcentajes de participación en el mercado que se distribuye entre el 6 % y el 12 %, Acta nº 58 de 18 de Septiembre de 1985; si a ello unimos que en el expediente constan, los contratos celebrados con los respectivos clientes por Castellana de Ascensores, S.A. Zardoya, Saez Hermanos, Giesa, Rycam, son todos ellos idénticos de contenido e incluso las empresas utilizan los mismos impresos copiados unos de otros, no ofrece la menor duda, que las empresas hoy recurrentes realizan una actividad o conducta prohibida consistente en ponerse de acuerdo para alterar las reglas de la competencia, y la ejecución de tales acuerdos llevando a la práctica las conductas encaminadas a dicha finalidad.

   Resulta claro, tras el análisis del expediente, que los comportamientos de las empresas sancionadas tuvieron como finalidad restringir el juego de la libre competencia. La actividad infractora, en la materia que nos ocupa, puede ser cometida intencionadamente o por negligencia, que se da cuando el sujeto activo de la infracción actúa sin la debida precaución dentro del mercado de la actividad de que se trate, porque ello favorece la comisión de infracciones contra el derecho de la competencia. Aunque uno u otro tipo de actuación, configuran el tipo, no cabe duda de que en el caso que resolvemos, en las empresas demandantes se aprecia una conducta claramente intencionada. En definitiva, los acuerdos existieron, fueron puestos en práctica y su cumplimiento llevó anejo la obligación de hacer un reparto de mercado estableciendo coeficientes.

2. Los hechos consignados, infractores del derecho a la libre competencia, en el caso que resolvemos tuvieron como finalidad reducir la competencia de otras empresas mediante un reparto del mercado, lo que dio origen a un doble efecto: un perjuicio real a los consumidores y un perjuicio efectivo y de grandes proporciones a la Economía Nacional. Y es que la Ley, al sancionar las infracciones contra el derecho de la libre competencia, protege la participación en la producción, para impedir que la producción quede en manos de unos pocos. Esto, obviamente, es algo distinto de la posibilidad de existencia de productores bien organizados y con disciplina comercial y contable, determinantes de aumentar lícita y legítimamente su riqueza; en la infracciones contra la competencia, opera la actividad de producción de riqueza, pero orillando a la competencia legal que queda perjudicada, como también quedan perjudicados los consumidores y, en definitiva la Economía Nacional, dado que el interés público, siempre relevante, resulta lesionado cuando, como en el caso que resolvemos, se produce una actividad clara contra la competencia. Debemos añadir, además, que el daño causado a la Economía Nacional y el período de tiempo en que se llevaron a cabo las prácticas ilegales, son datos que se determinan en la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia en medida suficiente para el objeto y fin que el ordenamiento jurídico encomienda a la actividad administrativa que en este proceso se revisa.

Habiendo analizado la Sala la prueba obrante en el expediente de la cual ha declarado suficientemente probada la practica restrictiva de la competencia consistente en la ejecución y aplicación de la práctica de las decisiones adoptadas por la Asociación de Empresas de Ascensores de Burgos y Logroño (ASEMBA), de reparto de mercado de conservación y mantenimiento de ascensores de Burgos y su provincia, no ofrece ninguna duda que procede rechazar de plano las violaciones de derechos fundamentales de la persona que se contiene en las demandas acumuladas, y concretamente las que se refieren a la vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la Constitución y de tutela judicial efectiva, dado que los razonamientos que se contienen en las respectivas demandas fundamentalmente tales peticiones se basan en que tanto el Tribunal de Defensa de la Competencia como el Consejo de Ministros han basado sus resoluciones en puras presunciones no acompañadas de prueba, razonamientos que caen por su propio peso después de que esta Sala haya declarado que del expediente administrativo se desprenden pruebas suficientes y concretas para declarar probados los hechos objeto de sanción, y en consecuencia apreciando en común las pruebas obrantes en el expediente, son todas ellas correctas y suficientes para declarar la práctica restrictiva de la competencia de que se les acusa a las empresas recurrentes, y la mayor evidencia de ello se demuestra en que el Tribunal de Defensa de la Competencia rechazó tres de las acusaciones que se imputaban a los recurrentes por falta de pruebas suficientes para mantener la acusación.

Se denuncia en el recurso nº 399/92 la vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución por inexistencia de las garantías establecidas para el proceso penal y aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores, limitándose a hacer unos razonamientos puramente teóricos sobre la aplicación a los procedimientos administrativos sancionadores todas las garantías establecidas para el procedimiento penal por su análoga naturaleza, pero luego omite toda concreción a cuáles son las garantías penales que se hayan dejado de aplicar al procedimiento sancionador, por lo cual y ante la falta de la concreción fundamental procede rechazar tal alegación por su ausencia total de fundamento de la misma.

Se alega asimismo en el recurso 399/902 la indefensión de sus representados por falta de bilateralidad y contradicción tanto ante el Instructor como ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y ello además de ser una alegación genérica e incorrecta en cuanto no específica las omisiones contenidas por la Administración, carecen totalmente de fundamento y realidad, dado que del expediente administrativo se desprende su tramitación con absoluta garantía con plena intervención de los recurrentes que han tenido ocasión de formular cuantas alegaciones han estimado oportunas y han utilizado cuantos recursos administrativos y judiciales estaban autorizados, con lo cual no es posible apreciar la indefensión alegada por los recurrentes.

En el recurso nº 399/92 se alega también vulneración del artículo 24.1 de la Constitución por falta de motivación de las resoluciones, y de nuevo se limita a hacer una exposición puramente teórica vinculando su alegación con el principio de igualdad del artículo 24 de la Constitución por entender que de tales resoluciones no es posible deducir la cuantificación que corresponde a las multas impuestas lo que supone una discriminación para las empresas recurrentes. En relación con los actos sancionadores del Consejo de Ministros, únicos a los que es aplicable el problema de la cuantificación de las sanciones, deben, igualmente, rechazarse los motivos de impugnación invocados en la demanda. En efecto como ha dicho esta Sala en sentencia de 17 de septiembre de 1.997, en la que se enjuician tales actos, "El Tribunal considera razonable y suficientemente explícita la motivación (art. 93. 2 y 43 de la L.P.A.) que ha llevado al Consejo de Ministros a imponer una sanción de la misma gravedad cuantitativa que la propuesta por el T.D.C. Tal atribución está dentro de las reconocidas a dicho Consejo por la Ley 110/1963. El Consejo de Ministros no está limitado por la propuesta, pudiendo agravar la sanción en los términos en que lo ha realizado al valorar en forma distinta de como lo hizo el T.D.C., los hechos constitutivos de infracción y considerar por ello procedente la imposición de una sanción cuantitativamente más grave. No aprecia tampoco la Sala vulneración del principio de proporcionalidad sino, contrariamente, adecuación entre la gravedad y trascendencia de los hechos y la cuantía de la sanción impuesta. Por último tampoco existe indefensión por falta de contradicción, como se alega en la demanda. Recuérdese que, según la jurisprudencia del T.C. (S.S.T.C. 43/1989, 101/1990, 6/1992, 105/1995 y 118/1997) la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa, perjuicio que, a juicio de este Tribunal y con relación a la aquí demandante, no se ha producido. En nuestro caso, la actora ha contradicho la tesis de la Administración en sucesivos recursos administrativos -de súplica, contra la resolución de la Sección Primera del T.D.C.; de reposición, contra la del Consejo de Ministros- y ahora ha deducido este contencioso-administrativo en sede jurisdiccional. El alegato es, igual que los anteriores inconsistente, y, por ello, todos deben ser desestimados, rechazándose así expresamente la infracción de los arts. de la C.E. que reiteradamente se invocan (en concreto, los arts. 9.3, 24, 25.1 y 103.1)".OCTAVO.- En la demanda del recurso contencioso administrativo nº 411/93, la parte demandante habla de la prescripción de la acción sancionadora. Ante esto tenemos que precisar lo siguiente: la prescripción opera bien por haber transcurrido el plazo señalado en la Ley desde la comisión del ilícito administrativo sin que se haya iniciado expediente sancionador, bien porque, habiéndose iniciado tal expediente sin que el plazo de prescripción haya transcurrido, el procedimiento administrativo sancionador se paralizare durante dicho plazo. Pues bien, en el caso que resolvemos, no es posible estimar que haya transcurrido el plazo de prescripción antes de la iniciación del procedimiento, puesto que las primeras actuaciones por parte del Servicio de Defensa de la Competencia se produjeron el día 12 de Diciembre de

1.986 como consecuencia de la denuncia formulada por D. Andrés , y el expediente sancionador se inició el día 5 de Febrero de 1.987. No cabe, pues, estimar que la Administración dejara de iniciar el expediente sancionador extemporáneamente, ni cabe estimar que el procedimiento administrativo sancionador estuviere interrumpido durante el plazo que, como de prescripción, señala la norma legal. Basta el examen del expediente administrativo para que tengamos que afirmar de que el expediente no estuvo interrumpido. En la demanda que la actora formuló en el recurso, se limita a decir que ha transcurrido el plazo de dos meses sin especificar prueba alguna que pueda servir de base para realizar el cómputo del tiempo de prescripción. Tal alegato debemos desestimarlo, por las siguientes razones:

1. Porque en vía administrativa, la hoy demandante únicamente cuestionó el plazo de prescripción a los efectos de haber transcurrido sin iniciar el procedimiento. La prescripción de la acción no se produjo por lo que se ha dicho y, además, porque en el tipo de infracciones como por la que se sancionó a la demandante, es de tener en cuenta que son infracciones continuadas, aspecto este recogido y resuelto por la Administración en términos correctos. Teniendo en cuenta que aún después de iniciarse el procedimiento sancionador y aun en buena parte del período en que se tramitaba, seguían cometiéndose las infracciones administrativas típicas claramente expresadas por la Administración; esto no puede ser olvidado a la hora de decidir sobre si deba o no aplicarse la prescripción.

2. Ahora, en el proceso la demandante en su defensa vuelve a alegar la prescripción de la acción sancionadora, pero, bajo ese alegato comprende también la prescripción por paralización del procedimiento por tiempo superior a dos meses. Del examen del expediente sobre la conducta de la hoy demandante, no cabe apreciar el transcurso del plazo que se dice. Y debemos reiterar ahora lo que anteriormente hemos ya precisado a propósito de la infracción por la que la demandante fue sancionada. No cabe estimar el simple alegato formulado por la demandante, respecto a la prescripción. Para que el alegato pudiera ser estimado, hubiera sido necesario demostrar con certeza objetiva el transcurso del tiempo sin actividad de la Administración. La representación procesal de la parte actora no cita ninguna fecha concreta y lo relevante hubiera sido que la actora hubiere acreditado su inactividad infractora una vez iniciado el procedimiento sancionador y durante su total tramitación. Rechazados en su totalidad las alegaciones formuladas en los tres recursos acumulados, procede la desestimación total de los mismos.

Dados los términos del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecia temeridad ni mala fe, a los efectos de hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y, en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español nos confiere la Constitución.