STS, 16 de Febrero de 1998

La Procurador Dª. Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de la "Compañía de Seguros Igualatorio Médico Colegial, S.A." (hoy, "Compañía de Seguros Adeslas, S.A."), interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra las Resoluciones del Consejo de Ministros de 25 de septiembre de 1.992 y 5 de mayo de 1.993, ésta última confirmatoria de la primera en reposición, recaídas en el expediente administrativo R. 57/93, Ref.: PA/MJM, sobre multa por prácticas restrictivas de la competencia, alegando en su escrito de demanda los hechos y fundamentos de Derecho que consideró aplicables y suplicando se dictase en su día sentencia "por la que, con estimación de la demanda: 1º Se declare la nulidad de pleno derecho de las Resoluciones dictadas por el Consejo de Ministros, de fechas 25 de Septiembre de 1.992 y 5 de Marzo de 1.993, al haberse dictado con vulneración del principio de legalidad, y en concreto con infracción del artículo 25.1 de la Constitución, todo ello, conforme previene el artículo 62.1.a) de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 2º Subsidiariamente: anule dichas resoluciones por carecer de motivación, con la consiguiente indefensión para la empresa sancionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 63.1 de la referida Ley".

1.- El Abogado del Estado, en la representación que por Ley ostenta, contestó a la demanda en base a los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicando a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la recurrente de conformidad con lo prevenido en el art. 131 de la LJ.".

2. - La Procurador Dª. Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández, en nombre de "La Nueva Unión de Seguros, S.A.", contestó a la demanda formulada por la misma entidad recurrente en el recurso nº

   2.141/92 seguido ante la Audiencia Nacional contra las Resoluciones de 1 de abril y 28 de julio de 1.992 del Tribunal de Defensa de la Competencia en el expediente nº 305/91 incoado a instancias de su representada, oponiendo los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables y suplicando se dictase sentencia "que desestimando la demanda, confirme en su integridad la Resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 28 de julio de 1992, dictada en el expediente 305/91, con laimposición de costas de este Recurso a la recurrente por su evidente temeridad al plantearlo".

3. - Por Auto de 28 de mayo de 1.996 se acordó por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional la acumulación del recurso 2.141/92 que ante la misma se seguía al nº 383/93 seguido ante la misma Sala del Tribunal Supremo.

Evacuados los respectivos escritos de conclusiones en ambos recursos acumulados se señaló para la votación, deliberación y fallo de los mismos el día 4 de febrero de 1.998, en que han tenido lugar.

En este recurso interpuesto por "ADESLAS, S.A." se impugnan: A) El acuerdo del Tribunal de Defensa de la Competencia de 1 de abril de 1.992 que acordó, en relación a la citada entidad sucesora del "Igualatorio Médico Colegial, S.A." (IMECOSA) de Pontevedra: a) Declarar la existencia de prácticas prohibidas por el artículo 2º de la Ley 110/1.963, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia, consistentes en abuso de la posición de dominio que el "Igualatorio Médico Colegial" tiene en el mercado provincial de prestaciones sanitarias por entidades aseguradoras privadas, al hacer renunciar a varios médicos a pertenecer a otros cuadros profesionales distintos al suyo, consiguiendo por ese medio reducir el cuadro médico de otra entidad, "Nueva Unión de Seguros", de manera injustificadamente lesiva para la actuación de esta última; b) Declarar la nulidad de la incompatibilidad que se recoge en el artículo 7 de los Estatutos de IMECOSA, así como, en cuanto con él se relacione, del artículo 12 de los mismos, de la parte del Reglamento de Régimen Interior que señala la incompatibilidad de los accionistas para estar en los cuadros médicos de otras entidades de seguros sanitarios privados, la del acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de IMECOSA el 14 de febrero de 1.989 de requerir a los médicos- accionistas de aquella entidad para que dejen de prestar sus servicios a otras entidades competidoras, la del adoptado el 18 de mayo de 1.989 por el mismo Consejo de Administración acordando instruir expediente para la anulación de acciones de los accionistas que no habían cesado de prestar sus servicios en otras entidades de seguros sanitarios privados, así como la nulidad también del número segundo del modelo de contrato de arrendamiento de servicios entre IMECOSA y los médicos que pretenden ser o son accionistas de las mismas, de no prestar servicios en otras entidades de seguros; c) Intimar a la sociedad autora de antedichas prácticas a través de sus legales representantes con los apercibimientos legales para que cese en las mismas y se abstenga en el futuro de realizarlas; d) Proponer al Consejo de Ministros la imposición a IMECOSA de una sanción de 20.000.000 pts.; e) Publicar la intimación que se acuerda en el Boletín Oficial del Estado, en tres de los diarios de mayor circulación del país y en el de mayor tirada de la provincia de Pontevedra. En el acuerdo de 28 de julio de 1.992, resolutorio del recurso de súplica, se mantuvieron los anteriores pronunciamientos excepto la nulidad acordada de los artículos 7 y 12 de los Estatutos, que, por otra parte, ya habían sido eliminados al adecuar aquéllos a la nueva normativa de sociedades anónimas.

2. Los acuerdos del Consejo de Ministros de 25 de septiembre de 1.992 y 5 de marzo de 1.993, desestimatorio éste del recurso de reposición, que impusieron a IMECOSA la multa de 20.000.000 pts. (VEINTE MILLONES DE PESETAS), de acuerdo con la propuesta realizada por el Tribunal de Defensa de la Competencia en las resoluciones antes reseñadas.

En las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia se declaran como hechos probados: a) El Igualatorio Médico Quirúrgico de Pontevedra, IMECOSA, fue creado en el año

1.959, prestando servicios de carácter médico y quirúrgico mediante un sistema de seguros voluntario, teniendo un cupo de asegurados que representaba el 85% de la clientela en la citada provincia; b) En los Estatutos de IMECOSA, entidad que con posterioridad a los hechos que son objeto de este proceso fue absorbida por ADESLAS, se establece como requisito para ser accionista de la misma la de tener el título de licenciado en Medicina y Cirugía u Odontología y encontrarse matriculados y colegiados para el ejercicio de dichas profesiones en cualquier localidad de la provincia de Pontevedra; c) En los mismos Estatutos se dice, en su artículo 7º, que si los accionistas vinieran prestando o aceptaran prestar servicios en otras organizaciones de seguro privado serán considerados incompatibles con la compañía, y en el Reglamento de Régimen Interno, en el párrafo referente a incompatibilidades, se dice que cualquier accionista que viniere trabajando o en un futuro lo hiciere o figurase en el cuadro médico de otra entidad de seguro libre privado perderá su condición de accionista; d) En los contratos que IMECOSA celebraba con facultativos sobre prestación de servicios profesionales, en que se prevé que aquéllos lleguen en el futuro a ser accionistas, se establece desde el momento de contratar como condición básica el compromiso del médico de no figurar ni prestar sus servicios en otra entidad de seguro libre, estableciendo la exclusión del cuadro médico de IMECOSA en caso de infracción a estas condiciones; e) En febrero de 1.989 el Consejo de Administración de la entidad envió cartas a los médicos que, siendo accionistas, prestaban servicios enotras entidades de seguro privado, requiriéndoles para que dejaran de hacerlo, lo que tuvo como consecuencia que facultativos en número importante que prestaban esos servicios abandonaran otras compañías aseguradoras a fin de no perder su condición de accionistas de IMECOSA, lo que tuvo como consecuencia la reducción del cuadro médico de diversas entidades concurrentes, f) En mayo de 1.989 el Consejo de Administración de IMECOSA acordó instruir expediente para la anulación de acciones de los médicos accionistas que no habían contestado o se habían negado a cumplir con el requerimiento antes señalado, expedientes que terminaron con la perdida de la condición de partícipe de 83 médicos, si bien 75 de ellos han continuado en el cuadro médico de la entidad, habiendo entablado algunos de ellos acciones civiles en relación a tal privación; g) En febrero de 1.989 se había establecido un convenio entre IMECOSA y el Colegio de Médicos de Pontevedra, al que podían adherirse todos los colegiados que reunieran la condición de haberse dedicado durante algunos años anteriores a la práctica de la medicina privada, se obligaran a prestar servicios a la entidad durante un mínimo de un año y satisficieren al precio de la acción correspondiente, sin expresarse en este convenio ninguna otra condición para los facultativos. Con estos hechos coincide sustancialmente la parte recurrente, que disiente en las consecuencia jurídicas que de ellas extraen las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia y del Consejo de Ministros que se impugnan en los recursos acumulados.

La parte actora, en su escrito de demanda en el recurso procedente de la Audiencia Nacional, alega sustancialmente que el artículo 2º de la Ley 110/1.963 es un concepto jurídico indeterminado, lo que significa que la Administración no puede apreciar discrecionalmente las conductas que se consideran merecedoras de sanción; la sentencia del Tribunal de Defensa de la Competencia extrae de los hechos los datos de "intencionalidad" y de gravísimos perjuicios que no se deducen de aquéllos; la actuación de IMECOSA estuvo siempre dirigida a determinados accionistas que incumplían los Estatutos y el Reglamento interno; debe aplicarse la presunción de inocencia ante la falta de prueba de la intencionalidad; inexistencia de lesión tanto en cuanto a los daños a la economía nacional, como a los competidores y a los usuarios de otras compañías de seguros.

En principio no puede estimarse como contraria a la legalidad la cláusula de los Estatutos que prohibía a los accionistas de IMECOSA participar en los cuadros médicos de otras compañías aseguradoras, y así ha sido reconocido por las sentencias civiles que pusieron fin a las demandas promovidas por accionistas de la entidad contra el acuerdo social en que se acordó la anulación de las acciones de quienes no cumplieran la cláusula de incompatibilidad, si bien en la sentencia de apelación confirmada posteriormente en casación, lo que no se considera conforme a Derecho es el procedimiento para la enajenación de las acciones anuladas, al no establecerse los datos necesarios para la valoración de aquellas y el consiguiente abono a los anteriores titulares. Esa cláusula de incompatibilidad y las consecuencias derivadas de su vulneración figuraban en los Estatutos de IMECOSA desde el año 1.959, aunque es cierto que no se había funcionalizado hasta el año 1.982, si bien en esta ocasión el Tribunal de Defensa de la Competencia no estimó la existencia de prácticas prohibidas al no haberse llegado a la puesta en práctica de la prohibición ni haberse iniciado el procedimiento de anulación de acciones. Debe destacarse como dato de relieve en cuanto al elemento intencional que el 28 de febrero de 1.989, paralelamente a la activación de la cláusula de incompatibilidad en relación a un buen número de facultativos, se estableció un convenido entre IMECOSA y el Colegio Médico de Pontevedra al que podían adherirse todos los colegiados que reunieran ciertas condiciones de haberse dedicado durante algunos años a la medicina privada, se obligaran a prestar servicios al Igualatorio por un mínimo de un año y satisficieran el precio de la acción correspondiente, sin expresarse en el convenio ninguna otra condición, obligación o restricción para los facultativos.

Las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia parten de una diferenciación entre lo que es la validez de la cláusula de prohibición para los accionistas de IMECOSA en las relaciones internas de los socios y lo que puede suponer la utilización de esa incompatibilidad para la eliminación de las entidades competidoras, teniendo en cuenta la posición dominante en el mercado de la recurrente, que, en los años 1.988 y 1.989 llegaba a una cuota del 85% de los contratos de seguros médicos-quirúrgicos que tenían vigencia en Pontevedra, obteniendo por pago de primas la cantidad de 1.160.769.877 pts. cuando el total en la provincia ascendía a 1.365.696.487 pts. En estas condiciones de posición dominante en el sector de los seguros médicos es indudable que la activación de la norma estatutaria que prohibe a los accionistas prestar servicios en otras entidades, como venían haciendo muchos de los médicos del Igualatorio, no puede conducir sino a la acentuación de la posición dominante de IMECOSA, la reducción de las posibilidades de actuación de las competidoras e, incluso, a su eliminación del mercado al verse sin cuadros médicos en algunas localidades.

Es cierto que los artículos 2º y 3º de la Ley 110/1.963, que han sido los aplicables a estos hechos, podían haber sido redactados con una mayor concreción en aras a cumplir con las exigencias delprincipio de tipicidad, concreción que tampoco se cumple totalmente en la nueva regulación introducida por la Ley 16/1.989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. Sin embargo, en este caso concreto los hechos que se consideran como probados en las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia y que no son discutidos por la entidad recurrente tienen un perfecto encaje en los artículos 2º y 3º,d) de la repetida Ley 110/1.963. El número de asegurados de IMECOSA y el volumen de las primas percibidas permiten llegar a la conclusión, sin grandes esfuerzos indagatorios, de la posición de dominio que en el ramo de seguros médico-quirúrgicos tiene en la provincia de Pontevedra en relación a las otras entidades competidoras, por lo que la pretensión de impedir que los accionistas presten o dejen de prestar servicios en las entidades más débiles supone una explotación de esa posición de dominio, como exige el artículo 2º.1 de la Ley, al no estar expuesta a una competencia sustancial en el sector como expresa el apartado 2º,a). No se trata, pues, como se argumenta en el escrito de demanda, de que el Tribunal de Defensa de la Competencia haya actuado discrecionalmente sin tener en cuenta los hechos determinantes que resultan con toda claridad del expediente y que se recogen en los hechos probados de las resoluciones impugnadas: volumen de negocios de IMECOSA y de las compañías competidoras, existencia de la cláusula de incompatibilidad, activación de esta mediante intimaciones y la puesta en marcha del procedimiento de anulación de las acciones, salida de los médicos accionistas que aceptaron la intimación de los cuadros de alguna de las entidades concurrentes en el mercado.

El comportamiento de IMECOSA significa la realización de la práctica prohibida que recoge el artículo 3º,d) de la Ley 110/1.963, desarrollar una política comercial que tienda, por competencia desleal, a la eliminación de los competidores, actuación a la que se pretende dar cobertura legal con la activación de una cláusula estatutaria, válida en las relaciones internas y en una situación de competencia igualitaria pero rechazable totalmente cuando se utiliza para la eliminación de los competidores.

La presunción de inocencia ya no es hoy un principio general de derecho que ha de informar la actividad judicial ("in dubio pro reo"), sino un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata - SSTC. 31/1.981, 107/1.983 y 44/1.989, entre otras muchas-, derecho invocable y aplicable no sólo en el enjuiciamiento de las conductas presuntamente delictivas, sino que también preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativas de sus derechos -STC. 13/1.982, de 1 de abril-, que exige para ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado -SSTC. 80/1.986, 254/1.988 y 3/1.990, entre otras muchas-.

Esta desvirtuación se ha producido plenamente en el caso presente, ya que en el expediente existen datos más que suficientes, después recogidos en el relato de hechos probados de las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia, de la actuación de IMECOSA para privar a los competidores de facultativos en sus cuadros médicos mediante la aplicación de la cláusula estatutaria de prohibición de arrendamiento de servicios en otras entidades del ramo en un momento en que, como se deja señalado, esa limitación había desaparecido en el convenio celebrado con el Colegio Médico y que, incluso, se hizo desaparecer de los Estatutos al adecuarlos a la nueva normativa de sociedades anónimas.

Se alega asimismo por la parte recurrente la falta de "intencionalidad" en la actuación de IMECOSA, con lo que parece estarse refiriendo a lo que hoy se considera como elemento esencial del derecho sancionador, cual es la concurrencia de la culpabilidad en la persona objeto de la sanción, o sea de una imputación a título de dolo o culpa en la actuación del responsable -SSTS. de 9 de mayo de 1.983 y 14 de junio de igual año, entre otras muchas-. Dato relevante en cuanto a la concurrencia de ese elemento intencional en el comportamiento de IMECOSA es la existencia del expediente seguido en el año 1.982 en relación a la existencia en los Estatutos de la cláusula prohibitiva que, si no desembocó en la declaración de existencia de prácticas prohibidas, dejó bien claro que su existencia, y sobre todo su puesta en funcionamiento, vulneraba la normativa de la Ley 110/1.963, sin que la existencia de este expediente ni las consideraciones que en el se vierten, hayan impedido que en el año 1.989 se lleven a cabo actuaciones también ilegales y de mayor importancia al haber compelido a los facultativos accionistas a dejar los cuadros de otras entidades aseguradoras y a la anulación de las acciones de las que aquellos médicos eran titulares. Elemento intencional que destaca con mayor relieve si se tiene en cuenta que cuando se toman los acuerdos societarios del mes de mayo de 1.989 la prohibición de concurrencia se había eliminado en el convenio celebrado con el Colegio Médico, lo que parece demostrar una clara conciencia de su incompatibilidad con las normas protectoras de la libre competencia.

En cuanto a la producción de perjuicios, sin entrar en la calificación que los mismos puedan merecer, es indudable que, como resulta del expediente y de las pruebas practicadas, se han dadoen una triple dirección: Para los médicos accionistas de IMECOSA, a los que se impide prestar servicios en otras entidades aseguradoras incluso cuando ya la prohibición se había eliminado en el nuevo convenio celebrado con el Colegio Médico de Pontevedra; para las entidades competidoras, en cuanto se ven privadas de los facultativos necesarios para el desempeño de sus actividades, con mayor incidencia para la coadyuvante en este proceso, que ha tenido que dejar de prestar servicios en algunas localidades de Pontevedra; y para los usuarios en general, dado que la eliminación de competidores repercute en las posibilidades de elección e incide de modo relevante en el costo de las primas.

En lo que respecta a la sanción de 20.000.000 pts. impuesta por el Consejo de Ministros, la entidad recurrente fundamenta su impugnación en un doble argumento: vulneración del principio de legalidad, ya que las resoluciones impugnadas (el acto originario sancionador y la desestimación del recurso de reposición) han sido dictadas con infracción del artículo 25.1 de la Constitución, lo que debe dar lugar a su declaración de nulidad de pleno derecho conforme previene el artículo 62.1,a) de la Ley 30/1.992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, subsidiariamente, falta de motivación provocando indefensión en la recurrente, lo que determina la nulidad por vulneración del artículo 63.1 de la referida Ley, haciendo también referencia al no respeto al principio de proporcionalidad en razón de la cuantía de la sanción..

En lo que respecta al primer argumento, éste se concreta sustancialmente en que falta el presupuesto de hecho que legitime la aplicación de los artículos 2, 3- d), 15 y 28 en los que se concreta la tipificación del comportamiento merecedor de la sanción, que no está solamente en la realización de las prácticas declaradas prohibidas por el Tribunal de Defensa de la Competencia sino en la existencia de perjuicios, graves en la estimación de la entidad recurrente, para la economía nacional, que en este caso concreto no se han probado en el expediente administrativo ni en las actuaciones jurisdiccionales.

Al margen de que ese calificativo de "graves" no se encuentra ni en el artículo 2 de la Ley 110/1.963, que hace referencia a que el aprovechamiento de la posición de dominio en el mercado sea injustificadamente lesiva para la economía nacional, ni en el 28 del mismo texto normativo que habla del perjuicio causado a la economía nacional, es evidente que en este caso concreto esos daños se derivan de que con la actuación de IMECOSA se tiende a crear o, mejor, acentuar una situación de monopolio en la oferta, con las consecuencias perjudiciales que significa para los usuarios, que deben aceptar forzosamente, al eliminar la competencia, unas condiciones en las pólizas y unos precios en las tarifas por la prestación de los servicios que no nacen de la libre decisión de aquéllos sino de la necesidad de precaverse contra los posibles riesgos a la salud, contratando la prestación de los servicios con la única entidad posible. No se trata, pues, de que toda limitación de la libre competencia cause perjuicios a la economía nacional, como se afirma en la resolución del Consejo de Ministros que desestima el recurso de reposición, sino que en este caso concreto esos daños surgen precisamente de la distorsión que provoca en un mercado de libre competencia el comportamiento de la recurrente.

En lo que se refiere a la ausencia de motivación del acuerdo sancionador, exigible por el artículo 43.1,a) de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo y el 54.1,a) de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, es cierto que en el primer acuerdo del Consejo de Ministros no existe fundamentación alguna en relación a la imposición de la sanción y a la cuantía de ésta, si bien al resolver el recurso de reposición y contestando a los argumentos de la impugnación se razona en forma amplia y se exponen los motivos determinantes de la sanción. Por otra parte, no puede decirse que la omisión en el acto inicial haya provocado indefensión alguna a la recurrente, dado que en aquél el Consejo de Ministros hacía suyos los hechos y razonamientos jurídicos que condujeron a las decisiones del Tribunal de Defensa de la Competencia, que la parte actora conocía perfectamente y que ya había cuestionado al recurrir en reposición contra aquéllas.

El principio de proporcionalidad tiene en el ámbito del derecho sancionador una función relevante, no sólo en cuanto expresión de unos abstractos poderes de aplicación de la Ley en términos de equidad, sino por la circunstancia de que las sanciones a imponer por la realización de los comportamientos típicos se encuentran recogidas en forma sumamente flexible, lo que permite al órgano sancionador realizar una labor de adaptación a la mayor o menor gravedad del comportamiento, pero que también permite a los órganos jurisdiccionales controlar el uso correcto que se haya hecho de la potestad. La actividad sancionadora de la Administración no es una actividad discrecional, sino una actividad típicamente jurídica o de aplicación de las normas, lo que permite un control del supuesto de hecho que, en cada caso particular, es objeto de enjuiciamiento, realizado fundamentalmente a través del principio de proporcionalidad.

En este caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias concurrentes -validez jurídica dela cláusula de incompatibilidad para las relaciones internas de los accionistas, eliminación de aquélla en la modificación de los Estatutos, no constancia de la misma en el Convenio celebrado con el Colegio Médico, dificultosa cuantificación de los perjuicios causados a la economía nacional- conducen a esta Sala a estimar como muy elevada la sanción de 20.000.000 de pesetas, que, además debería ser soportada por otra entidad diferente de la responsable del comportamiento merecedor de reproche, apareciendo como más adecuada a la gravedad de la conducta la de 5.000.000, modificando en este sentido las resoluciones del Consejo de Ministros.

No existen circunstancias determinantes de una expresa imposición de costas de conformidad al artículo 131 de la Ley jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,