STS, 26 de Octubre de 1998

1º.- El 13 de julio de 1.988 la Sección Segunda del Tribunal de Defensa de la Competencia dictó resolución, en el expediente 224/86, por la que: 1º) declara que en dicho expediente resulta acreditada la existencia una práctica prohibida por el artículo 1.1, en relación con el 3.a) de la Ley 110/1963, de la que es autora -entre otras- la compañía TORRAS HOSTENCH, S.A., consistente en la fijación concertada de una serie de precios de papeles de impresión y escritura del tipo denominado estucado en sus tarifas de almacén correspondientes a octubre de 1.984 y mayo de 1.985, las cuales fueron distribuidas y aplicadas en la práctica comercial; 2º) declara la nulidad del acuerdo que dio origen a la práctica prohibida reseñada en el número anterior; 3º) intima a las empresas implicadas para que cesen en la práctica que se declara prohibida, apercibiéndoles de que, en caso de incumplimiento, incurrirán en las responsabilidades establecidas en el artículo 27.1 de la Ley 110/63; y 4º) propone al Consejo de Ministros, por mediación del Ministro de Economía y Hacienda que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 110/1963, imponga una sanción económica de diez millones de pesetas a TORRAS HOSTENCH, S.A.

2. - Interpuesto recurso de súplica por dicha entidad, el 5 de noviembre de 1.988 el Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia dictó resolución por la que desestima el recurso, confirmando la resolución de su Sección Segunda de fecha 13 de julio de 1.988 en su integridad.

3. - Por la entidad TORRAS HOSTENCH, S.A. se formuló recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, que fue tramitado con el número 737/1993, contra resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 5 de noviembre de 1.988; y formalizó la demanda mediante escrito de fecha 24 de julio de 1.991, en el que solicitó se declare la nulidad de la resolución recurrida y, consecuentemente, la no autoría por parte de esta entidad de práctica alguna prohibida por la Ley 110/63.

4. - Presentado escrito de oposición a la demanda por el Sr. Abogado del Estado se solicitó la desestimación íntegra del recurso.

5. - Sin práctica de prueba y habiéndose formalizado el trámite de conclusiones; en fecha 31 de mayode 1.995, se dictó Auto de por Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el que se remiten las actuaciones al Tribunal Supremo a fin de que continúe su tramitación junto con el recurso que con el número 789/90 ya se sustancia ante el mismo.

1º.- El 27 de enero de 1.989, el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda, dictó resolución imponiendo a TORRAS HOSTENCH, S.A. la multa de diez millones (10.000.000) pesetas, por infracción de la Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia, declarada por resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia en el expediente 224/86. Interpuesto recurso de reposición es desestimado por resolución de 23 de junio de 1.989.

2. - Formulado recurso contencioso-administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo y una vez tramitado con el número 789/1990, la entidad recurrente solicitó en su demanda se suspenda su tramitación en tanto no se falle y sea firme el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 5 de noviembre de 1.988 del Tribunal de Defensa de la Competencia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; y, subsidiariamente, se declare la nulidad de la resolución del Consejo de Ministros de 27 de enero de 1.985.

3. - Por su parte, la Administración demandada solicitó, en su escrito de oposición a la demanda de fecha 18 de septiembre de 1.990, se declare la inadmisibilidad del recurso deducido por TORRAS HOSTENCH, S.A. o, en su defecto, su desestimación, al ser conformes a Derecho la resolución de 27 de enero de 1.989 y la de 23 de junio siguiente que la confirmó en reposición.

4. - Sin práctica de prueba, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones, que fue evacuado por las partes.

5. - Habiéndose recibido el recurso nº 737/1993 de la Audiencia Nacional y dado traslado a las partes para que aleguen sobre su acumulación a este recurso; se acordó por Auto de esta Sala de fecha 2 de octubre de 1.997 su acumulación para su resolución en una sola sentencia.

Señalado día y hora para la votación y fallo, tuvo lugar la reunión del Tribunal en el designado al efecto.

Aparecen observas las formalidades legales, que son las del procedimiento ordinario.

VISTOS los preceptos legales alegados por las partes y los demás de general aplicación.

TORRAS HOSTENCH, S.A. impugna en los presentes recursos contenciosoadministrativos acumulados las siguientes resoluciones:

1. La dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia en la que: 1º) declara que en dicho expediente resulta acreditada la existencia una práctica prohibida por el artículo 1.1, en relación con el 3.a) de la Ley 110/1963, de la que es autora -entre otras- la compañía TORRAS HOSTENCH, S.A., consistente en la fijación concertada de una serie de precios de papeles de impresión y escritura del tipo denominado estucado en sus tarifas de almacén correspondientes a octubre de 1.984 y mayo de 1.985, las cuales fueron distribuidas y aplicadas en la práctica comercial; 2º) declara la nulidad del acuerdo que dio origen a la práctica prohibida reseñada en el número anterior; 3º) intima a las empresas implicadas para que cesen en la práctica que se declara prohibida, apercibiéndoles de que, en caso de incumplimiento, incurrirán en las responsabilidades establecidas en el artículo 27.1 de la Ley 110/63; y 4º) propone al Consejo de Ministros, por mediación del Ministro de Economía y Hacienda que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 110/1963, imponga una sanción económica de diez millones de pesetas a TORRAS HOSTENCH, S.A.

2. La dictada por el Consejo de Ministros, en virtud de la cual se impone a TORRAS HOSTENCH, S.A. la multa de 10.000.000 pesetas, por infracción de la Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia, declarada por resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia en el expediente 224/1986.

Resulta obvio señalar que la íntima conexión que se da entre ambas resoluciones, y quedeterminaron en su momento la acumulación de los recursos que se entablaron contra ellas, impone examinar, en primer término, si existe o no la infracción que se imputa a la entidad recurrente, pues de llegarse a una solución negativa, la consecuencia inmediata es, no sólo la nulidad de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia en que se declara la misma, sino también la del Consejo de Ministros, que trae causa de aquélla. Por el contrario, si la solución es afirmativa, habría que entrar en el examen de esta última, en el concreto punto de si la sanción ha sido impuesta dentro de los límites que establece el artículo 28 de la Ley 110/1963.

Por otra parte, decretada la acumulación de los recursos, resulta innecesario pronunciarse sobre las cuestiones de índole formal planteadas por los litigantes. En efecto, conociendo esta Sala de ambos, no tiene razón de ser la pretensión de la actora de que se suspenda el que tiene por objeto la impugnación del acuerdo del Consejo de Ministros hasta que se resuelva la impugnación del acto dictado por el Tribunal de Defensa de la Competencia; ya que, como se dijo, el examen sucesivo y por su orden lógico de los dos actos impedirá pronunciamientos contradictorios. Y la pretendida inadmisibilidad que plantea el Abogado del Estado en el recurso contra el acto del Consejo de Ministros, también debe rechazarse, porque es evidente que la actora al mencionar la fecha del acto que recurre, se equivoca, error que se trasluce del resto del escrito, y que se explica en el de conclusiones.

De la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en reiteradas sentencias (174/1985, 175/1985, 229/1988), puede sentarse que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas-, y tiene que explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

En nuestro caso, existe el dato cierto de que las tarifas de precios publicadas en octubre de 1.984 y mayo de 1.985 por la entidad recurrente son coincidentes con las que en los mismos meses se publicaron por la empresa "SARRIÓ, COMPAÑÍA PAPELERA DE LEIZA S.A.". En efecto si examinamos detenidamente los catálogos de ambas entidades se puede observar:

1. Que en el catálogo de octubre de 1.984 de la entidad TORRAS HOSTENCH, S.A. los papeles estucados TH 1/C, WS 1/C, TH 2/C y CENIA 2/C, ALBA, y GALA 2/C (páginas 8, 9, 10, 11 y 13) coinciden en el precio del lote mayor de 999 k. con los papeles estucados PRINTOVER 1-C, PRINTOVER 1-C Melaminado, PRINTOVER 2-C, PRINTOMAT 2-C, y DUCTOR 2-C (páginas 27, 28, 31, 32, 33, 34, 35, 37 y

   38), respectivamente, incluidos en el catálogo del mismo mes y año de la entidad "SARRIÓ, Compañía papelera de Leiza, S.A.", en todos sus formatos y densidades, salvo aquéllos que no tienen ningún tipo homólogo o poseen alguna característica que lo diferencie de éste (12 del total de 92 coincidencias).

2. Que en el catálogo de mayo de 1.985 de la entidad TORRAS HOSTENCH, S.A. los papeles estucados TH 1/C, TH 2/C y CENIA 2/C, ALBA y GALA 2/C (páginas 9, 10, 11, 12 y 15) coinciden en el precio del lote mayor de 999 k. con los papeles estucados PRINTOVER 1-C, PRINTOVER 2-C, PRINTOMAT 2-C y DUCTOR 2-C (páginas 29, 30, 33, 34, 35, 36, 37, 39 y 40), respectivamente, incluidos en el catálogo del mismo mes y año de la entidad "SARRIÓ, Compañía papelera de Leiza, S.A.", en todos sus formatos y densidades, salvo aquéllos que no tienen ningún tipo homólogo o poseen alguna característica que lo diferencie de éste (23 de un total de 93 coincidencias -incluyendo cuatro formatos cuya variación es únicamente de una peseta).

   La conjunción de elementos tales como variedad de ofertas, sobre una misma clase de papel de diferentes calidades y tamaños, en la misma época y por idénticos precios, que en relación con la recurrente constituye prácticamente todas sus variantes de papel estucado, impide pensar que sea la casualidad la determinante de la coincidencia, siendo más lógico intuir que se ha debido a un concierto previo entre ambas empresas; pues aun admitiendo con la actora, que se trata de dos empresas de dimensiones similares, con parecidas estructuras de coste, de que en el mercado de productos del papel los precios son resultado de unos costes económicos que en gran medida están determinados por exigencias muy concretas, ello podría producir precios homogéneos con cortas diferencias, pero nunca una igualdad absoluta en relación con los de determinadas clases de papel; es más, si así fuera, la identidad se habría producido en todos los tipos del producto, y no sólo en la modalidad de estucado, que es, en palabras de la demanda, la que representa mayor volumen de ventas, y en la que las transacciones se efectúan entrefabricante y mayorista.

   Tampoco cabe hablar de imitación de una empresa por otra, ya que es costumbre, reconocida en la demanda, que las empresas de este sector publiquen sus tarifas en las mismas épocas del año; por tanto, aunque haya diferencias de días entre las distintas publicaciones, la proximidad de éstas hace inviable la copia, por las enormes perturbaciones que podrían producir en el funcionamiento mismo de la empresa los ajustes súbitos a los precios de los competidores. Como acertadamente señala el Abogado del Estado, la dificultad de analizar, en términos de la economía de la empresa, en el plazo de días, las consecuencias previsibles derivadas de la asimilación de tarifas propias a las ajenas, induce a pensar que la prudencia y diligencia empresariales no estimará adecuado introducir modificaciones en una cuestión como la del precio final, que viene "predeterminada" por circunstancias diversas de las que la competencia es una de ellas. Es de señalar, además, que la imitación o copia de una empresa por otra ha sido negada por ambas.

   La propia sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de julio de 1.972 (materias colorantes), tantas veces citada por la demandante, hace derivar, como en el caso de autos, de la conjunción de diversos factores, la existencia de práctica concertada: el carácter de los tipos aplicados, las raras excepciones en la identidad y la gran proximidad incluso identidad de su fecha de aplicación por los productores.

   Existe, en definitiva, un enlace preciso y directo entre el hecho base acreditado -identidad de preciosy la consecuencia -convenio entre productores- que permite concluir, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional antes expuesta, que no se ha producido la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque el proceso deductivo, según las reglas del criterio humano, realizado en el acto del Tribunal de Defensa de la Competencia, no es arbitrario, caprichoso ni absurdo.

Demostrada, por tanto, la concertación en las tarifas, con el claro fin de evitar el desplazamiento de clientes de una a otra compañía en respuesta a una subida de precios diferenciada, el encaje de la conducta en el artículo 1º.1, en relación con el 3º.a), de la Ley 110/1963, es ajustado a Derecho, al producirse una alteración de las condiciones competenciales del mercado; sin que quepa aducir que los precios publicados han sido aplicados en contadísimas ocasiones por ser meramente orientativos y referirse a mayoristas, pues después del acto colusorio ha quedado probado que en el 23,38% de las operaciones se han aplicado, y aunque esto represente un 2,25% de las ventas en los tipos de papeles estucados, supone que se ha superado la fase de mero ofrecimiento y pasado a la de consumación, con independencia del alcance y extensión de su resultado, al falsearse, impedirse o alterarse la competencia al menos en esas operaciones.

Para el cálculo de la sanción, la Sección Segunda del Tribunal de Defensa de la Competencia valoró las siguientes circunstancias: a) mayor importancia de la figura colusoria (fijación concertada de precios) sobre otras conductas, b) ser las dos empresas concertadas las más relevantes del sector, c) importante grado de concentración dentro del sector, d) perjuicios causados a la economía nacional. Todo ello determinó la fijación de una propuesta de multa de 10.000.000 ptas. que después impuso el Consejo de Ministros.

La concurrencia de estas circunstancias permiten concluir que la sanción cumple las exigencias del artículo 28 de la Ley 110/1963, sin que deba llegarse al rigorismo matemático que exige el recurrente, bastando con expresar los elementos que han servido para llegar a la conclusión; siendo decisivo como factor de atenuación, el carácter orientativo de las tarifas, pese a lo cual su efectividad, aunque fuera limitada, tuvo lugar en la práctica. Por lo demás, el perjuicio a la economía nacional permite un cierto margen de apreciación dentro de los límites que el propio precepto establece, lo que hace posible que se sancione con multa de igual cuantía a dos empresas que se conciertan con el mismo fin, incurren en igual infracción y operan en el mismo sector del mercado; sin que el hecho de que el beneficio experimentado por una sea superior al de la otra obedezca a su voluntad, sino a otras circunstancias ajenas a ella, por lo que tal diferencia objetiva no tiene que operar como dato para imponer multa de distinta cuantía a una y a otra.

No se dan las circunstancias del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional a los efectos de una expresa condena en costas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

El Magistrado que formula el voto particular, no comparte la tesis de fondo que se sostiene en dicha sentencia en cuanto la misma, en base a una prueba indiciaria, basada en suposiciones no probadas y que no reúnen las garantías constitucionales constituye una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el Art. 24 de la Constitución Española.

De la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en reiteras sentencias (174/1985, 175/1985, 229/1988), puede sentarse que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: Los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas-, y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

No se puede perder de vista que toda la actuación del Tribunal de Defensa de la Competencia, surge, como consecuencia de una denuncia formulada por la Federación Nacional de Industrias Gráficas haciendo constar que los fabricantes nacionales de papel y en concreto las empresas Sarrio, Compañía Papelera de Leiza, S.A.; Torras Domenech, S.A.; Torras Hostench, S.A.; L. Guarro Casas, S.A.; Papelera Guipuzcoana de Zicuñaga, S.A.; Papelera del Mediterráneo, S.A. y Celupal, S.A., en virtud de acuerdo adoptado en el seno de su Asociación Nacional ASPAPEL, había incurrido, actuando de una forma previamente concertada en una serie de practicas restrictivas en el mercado de papel de impresión, destinado a las artes gráficas, conducentes a un aumento de los precios, estimando el denunciante que las papeleras denunciadas representan más del 60 del papel de impresión destinado a artes gráficas y que gozan de una posición de dominio, y actuando de forma concertada han llevado a cabo las practicas denunciadas. Practicadas las diligencias oportunas por la Sección 2ª del Tribunal de Defensa de la Competencia, sobresee la denuncia por falta de pruebas respecto de todos los denunciados, excepto respecto de Sarrio, Compañía Papelera de Leiza, S.A., y Torras Hostench, S.A., a quienes atribuye la práctica colusoria de la competencia de haberse puesto de acuerdo en la fijación de precios de almacén de papeles de impresión y escritura de tipo denominado estucado por la coincidencia de las tarifas de almacén publicadas en Octubre de 1984 y Mayo de 1985, en cuanto se refieren a los papeles estucados, dentro de la columna 4ª y no en los tipos offset.

No cabe duda que el Tribunal de Defensa de la Competencia, investigando un previo acuerdo de escala nacional de todas las papeleras para alterar el precio del mercado, y admitiendo la falta de fundamento de la denuncia, se limite a investigar la coincidencia de aplazamiento del pago de las facturas a 60 días, que también archiva, y porque encuentra coincidencia de algunos precios en las tarifas o catálogos publicados por Torras Hostench y por Sarrio, de este dato concreto presume la existencia de un concierto entre ambas empresas unificando los precios de venta de los papeles estucados aunque no en los de tipo offset, es decir, el Tribunal de Defensa de la Competencia pasó de una investigación a una denuncia de concierto a nivel nacional a la investigación de la coincidencia de alguno de los precios de los catálogosde los papeles de dos empresas, que presume se pusieron de acuerdo al fijar el precio de algunos tipos de papel estucado, en concreto cinco de ellos, pese a carecer de toda prueba que acredite tal acuerdo, que los interesados niegan.

La conclusión de existencia de acuerdo entre ambas empresas a que llega el Tribunal de Defensa de la Competencia y posteriormente el Consejo de Ministros y la sentencia de la Sala, se basa pues en una simple presunción no acompañada de ninguna otra prueba y si bien dicha presunción puede considerarse fundamentada en cuanto a la deducción de que no es una pura casualidad de la coincidencia de precios de algunos tipos de papeles estucados, y en consecuencia es razonada lógicamente a efectos de justificar la presunción, lo que no es admisible de ninguna forma, es el razonamiento que se contiene en los actos administrativos impugnados y en la sentencia de la que discrepo, de que no ha podido existir imitación de una empresa por otra, porque es costumbre que las empresas del sector publiquen sus tarifas en las mismas épocas del año y por tanto hay muy poca diferencia de días entre las dos publicaciones, dado que para copiar los precios de cinco clases de papeles estucados de un catálogo, no se necesitan grandes períodos de tiempo y puede hacerse perfectamente en un solo día, con lo cual el razonamiento que acompaña a la presunción de que no se han podido copiar carece por completo de lógica y es arbitrario, dado que con el mismo se consigue el efecto determinante de la imputación que vulnera el derecho a la presunción de inocencia, máxime si tenemos en cuenta que una de las empresas a las que se imputa el acuerdo, Sarrio, S.A., no ha sido oída en el presente recurso contencioso administrativo porque pagó la multa que se le impuso, lo cual, puede ser un elemento más a tener en cuenta que favorece la tesis defensiva de Torras Hostench, S.A., cuando afirma que pudo ser copiado o imitado su catálogo, en concreto que el pago de la sanción por Sarrio, S.A., puede suponer un reconocimiento de su culpabilidad. Por todo ello, sostengo, que no existen elementos de prueba suficientes para poder afirmar el acuerdo de voluntades que niegan los interesados y que la simple presunción en que se funda la sentencia de la que discrepo vulnera el derecho a la presunción de inocencia del Art. 24 de la Constitución Española, y en

CONCLUSIÓN el fallo de la sentencia debió ser estimatoria del recurso contenciso- administrativo interpuesto por TORRAS HOSTENCH, S.A., en consecuencia la anulación de los actos administrativos impugnados.

Dado en Madrid, a cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.