STS, 28 de Julio de 1997

1º.- El 30 de octubre de 1.990 la Sección Segunda del Tribunal de Defensa de la Competencia dictó resolución por la que:

1. ) Declara que en el expediente 254/89 resulta acreditada la existencia de una práctica prohibida por el artículo 3.a) en relación con el 1 de la Ley 110/1963, de la que es autora LA ASOCIACIÓN NACIONAL DE EDITORES DE LIBROS Y MATERIAL DE ENSEÑANZA, y consistente en la difusión del acuerdo, adoptado por su Asamblea General el 24 de marzo de 1.988, de fijar como criterios aplicables a la subida de los precios de los libros de texto para el curso 1.988/1.989: 5,5% tope máximo; 4% media; tolerancia 5% siempre que la media se mantenga en el 4%.

2. ) Declara la existencia de otra práctica prohibida por el mismo artículo 3.a) en relación con el 1, de la que serían autoras las editoriales ANAYA, S.A., CINCEL, S.A., ECIR, S.A., DON BOSCO (EDEBE), MIGUEL AZARA REVERTER, MARFIL, S.A., EVEREST, S.A., SANTILLANA, S.A., LUIS VIVES (EDELVIVES), MANGOLD, S.A., SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA, S.A. (S.G.E.L.), TEIDE, S.A., BARCANOVA, S.A., EDITORIAL BRUÑO Y EDITEX, y consistente en haber seguido la recomendación de ANELE antes citada.

3. ) Declara, en consecuencia, la nulidad de la decisión tomada por la Asamblea General de ANELE el 24 de marzo de 1.988 referenciada en el primer apartado.

4. ) Intima a ANELE y a las editoriales enumeradas para que, agotadas ya las prácticas realizadas, se abstengan en el futuro de realizar prácticas semejantes.

5. ) Propone al Consejo de Ministros la aplicación de las siguientes sanciones, expresadas en pesetas:

   - ANELE: 74.350.000- GRUPO ANAYA, S.A.: 55.000.000

   - CINCEL, S.A.: 1.500.000

   - ECIR, S.A.: 1.700.000

   - DON BOSCO (EDEBE): 6.600.000

   - MIGUEL AZARA REVERTER: 100.000

   - MARFIL, S.A.: 1.300.000

   - EVEREST, S.A.: 9.200.000

   - SANTILLANA, S.A.: 45.500.000

   - LUIS VIVES (EDELVIVES): 12.500.000

   - MANGOLD, S.A.: 1.500.000

   - SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE

   LIBRERÍA, S.A. (S.G.E.L.): 1.500.000

   - TEIDE, S.A.: 2.300.000

   - BARCANOVA, S.A.: 2.500.000

   - EDITORIAL BRUÑO: 5.600.000

   - EDITEX, S.A.: 1.700.000

2. - Interpuesto recurso de súplica por Editorial Mangold, S.A. y Editorial Teide, S.A., el 14 de mayo de 1.991 el Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia dictó resolución por la que desestimó dichos recursos, confirmando plenamente todos los extremos de la parte dispositiva de la Resolución de la Sección Segunda de este Tribunal de fecha 30 de octubre de 1.990, objeto de recurso, y declarando que no procede la nulidad de lo actuado desde el informe-propuesta emitido por el Servicio en el expediente.

3. - Por escrito de fecha 10 de julio de 1.991, se formuló por Editorial Mangold S.A. recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, que lo remitió a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en cumplimiento del auto dictado por ésta el 16 de marzo de 1.993, en el que le reclamaba las actuaciones, por considerarse competente para su tramitación. Posteriormente, con fecha 22 de junio de 1.993, dicha Sala declara su acumulación al que se tramitaba ante ella con el número

   2.434/1991.

4. - Por escrito de 15 de julio de 1.991 Editorial Teide S.A. formuló recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, la que por auto de 11 de octubre de 1.994 ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, que las convalida por providencia de 18 de mayo de 1.995.

1º.- El 27 de marzo de 1.992 el Consejo de Ministros dicta resoluciones desestimatorias de los recursos de reposición formulados por las entidades Editorial Mangold S.A. y Editorial Teide S.A., contra acuerdo de 2 de agosto de 1.991, en virtud del cual se les impuso, respectivamente, multas de 1.500.000 pesetas y 2.300.000 pesetas, por infracción de la Ley 110/1963, de 20 de julio de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia.

2. - Contra estas resoluciones se interpusieron sendos recursos contencioso-administrativos por el Tribunal Supremo por ambas entidades.

1º.- Editorial Mangold, S.A. formuló en 18 de mayo de 1.994 demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que estimando íntegramente el recurso se revoquen las resoluciones recurridas, dejando sin efecto la sanción económica propuesta e impuesta en ellas, todo ello a los efectos legales oportunos.

2. - Editorial Teide, S.A. formuló en 14 de junio de 1.995 demanda con la súplica de que se dicte sentencia, anulando por disconformes a Derecho las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia y del Consejo de Ministros recurridas.

3. - Por su parte, la Administración demandada solicitó, en su escrito de oposición a la demanda se dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso-administrativo, confirmándose los actos administrativos recurridos en todos sus extremos por ser plenamente ajustados a Derecho.

Practicada la prueba propuesta, con el resultado que consta en autos, fueron evacuadas las conclusiones por las partes, y se señaló para votación y fallo el día 16 de julio de 1.997, fecha en que tuvo lugar el acto.

VISTOS los preceptos legales alegados por las partes y los demás de general aplicación.

EDITORIAL MANGOLD, S.A. y EDITORIAL TEIDE, S.A. impugnan en los presentes recursos contencioso- administrativos acumulados las siguientes resoluciones:

1. La del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia en la que se resuelve: Desestimar los recursos interpuestos por dichas editoriales contra la resolución de 30 de octubre de 1.990 dictada por la Sección Segunda de dicho Tribunal y confirmar plenamente todos los extremos de la parte dispositiva de dicha resolución, por la que:

   1. ) Declara que en el expediente 254/89 resulta acreditada la existencia de una práctica prohibida por el artículo 3.a) en relación con el 1 de la Ley 110/1963, de la que es autora LA ASOCIACIÓN NACIONAL DE EDITORES DE LIBROS Y MATERIAL DE ENSEÑANZA, y consistente en la difusión del acuerdo, adoptado por su Asamblea General el 24 de marzo de 1.988, de fijar como criterios aplicables a la subida de los precios de los libros de texto para el curso 1.988/1.989: 5,5% tope máximo; 4% media; tolerancia 5% siempre que la media se mantenga en el 4%.

   2. ) Declara la existencia de otra práctica prohibida por el mismo artículo 3.a) en relación con el 1, de la que serían autoras las editoriales ANAYA, S.A., CINCEL, S.A., ECIR, S.A., DON BOSCO (EDEBE), MIGUEL AZARA REVERTER, MARFIL, S.A., EVEREST, S.A., SANTILLANA, S.A., LUIS VIVES (EDELVIVES), MANGOLD, S.A., SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA, S.A. (S.G.E.L.), TEIDE, S.A., BARCANOVA, S.A., EDITORIAL BRUÑO Y EDITEX, y consistente en haber seguido la recomendación de ANELE antes citada.

   3. ) Declara, en consecuencia, la nulidad de la decisión tomada por la Asamblea General de ANELE el 24 de marzo de 1.988 referenciada en el primer apartado.

   4. ) Intima a ANELE y a las editoriales enumeradas para que, agotadas ya las prácticas realizadas, se abstengan en el futuro de realizar prácticas semejantes.

   5. ) Propone al Consejo de Ministros la aplicación de las siguientes sanciones, expresadas en pesetas:

   - ANELE: 74.350.000

   - GRUPO ANAYA, S.A.: 55.000.000

   - CINCEL, S.A.: 1.500.000

   - ECIR, S.A.: 1.700.000

   - DON BOSCO (EDEBE): 6.600.000

   - MIGUEL AZARA REVERTER: 100.000- MARFIL, S.A.: 1.300.000

   - EVEREST, S.A.: 9.200.000

   - SANTILLANA, S.A.: 45.500.000

   - LUIS VIVES (EDELVIVES): 12.500.000

   - MANGOLD, S.A.: 1.500.000

   - SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE

   LIBRERÍA, S.A. (S.G.E.L.): 1.500.000

   - TEIDE, S.A.: 2.300.000

   - BARCANOVA, S.A.: 2.500.000

   - EDITORIAL BRUÑO: 5.600.000

   - EDITEX, S.A.: 1.700.000

2. La dictada por el Consejo de Ministros imponiendo a Editorial Mangold, S.A. multa de 1.500.000 pesetas, y a Editorial Teide, S.A. multa de 2.300.000 pesetas, por infracción de la Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia, declarada por resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia.

La primera cuestión que hay que decidir es si la práctica prohibida que se contempla en el artículo 1º de la mencionada Ley 110/1963 es aplicable al acuerdo adoptado por ANELE, asociación en la que se integran las editoriales sancionadas, y a las conductas de éstas, que siguieron los criterios de dicho acuerdo en materia de porcentajes de subidas de precios de libros escolares para el curso 1.988/1.989, cuya combinación sitúa la media en el 4%, pero estableciéndose en cualquier caso un tope máximo del 5,5% por libro y con una tolerancia del 5% sobre el total de libros en catálogo. Se dice a este respecto por las entidades recurrentes que el mencionado acuerdo constituye una simple recomendación, que no está incluida entre las prohibiciones del artículo 1º, como lo prueba el que se haya incorporado posteriormente por la nueva Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, a la que no se le puede atribuir efecto retroactivo en materia sancionadora.

El apartado 2 del artículo 1º de la Ley 110/1963 hace referencia a "los acuerdos y decisiones de todo género de uniones, asociaciones o agrupaciones de empresas que originen prácticas de las prohibidas en el apartado anterior", es decir, que "tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, falsear o limitar la competencia en todo o en parte del mercado nacional". Se trata, por tanto, de actos que, cualquiera que sea la naturaleza que revistan -orden, exhortación, admonición, etc.-, causen el resultado proscrito de restringir la competencia, lo que indudablemente se produce, conforme al artículo 3º a) cuando se fijan "directa o indirectamente los precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción".

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de las Comunidades Europeas en la interpretación del artículo 85 del Tratado de Roma, en el que, si bien no se incluye de forma expresa entre las prácticas prohibidas a las recomendaciones colectivas, las considera tal, cuando ejerzan una profunda influencia sobre la competencia en el mercado y cuando determinen la conducta de gran número de miembros asociados (casos FEDETAB y ANSEAU-NAVEWA).

Se alega que dentro de un sistema de libertad de precios no sujetos a régimen de intervención, lo que se ha perseguido mediante el establecimiento de unos límites, es evitar que se desorbiten, manteniendo unos niveles aceptables, muy próximos a los del I.P.C.

En un mercado regido por la libre competencia, la fijación de los precios debe surgir espontáneamente, en virtud de los instrumentos objetivos propios del sector en que cada empresa se desenvuelve de forma independiente. Esto es especialmente trascendente -una vez establecido legalmente el sistema de libertad de precios-, en el mercado del libro escolar, en el que la elección no se realiza por el usuario final (el alumno), ni por quien sufraga su coste (el cabeza de familia), sino por los centros de enseñanza a propuesta del profesor encargado de la asignatura, el cual, sin perder de vista el precio deltexto, atenderá también a su valor pedagógico e ilustrativo. La actuación concertada en este sector desnaturaliza la libre competencia, pues además de eliminar el estímulo de las editoriales de mejorar sus libros, mediatiza el libre juego de la oferta y la demanda, porque los profesores no podrán ejercitar plenamente su libertad de elección -de acuerdo con sus preferencias y disponibilidades de los destinatarios-, "en atención a los dos parámetros básicos de calidad y precio, viéndose obligados a prescindir del último de ellos por el hecho (o restricción externamente impuesta sobre su libertad) de que las empresas editoras han eliminado el precio como elemento de competencia en la oferta, de primordial importancia dentro del ámbito comercial", como se preocupa de poner de manifiesto el Servicio de Defensa de la Competencia en su informe-propuesta.

Las anteriores consideraciones nos permiten adoptar una primera conclusión, cual es la de que efectivamente ha existido una práctica prohibida y que es ajustado a Derecho tanto el acto del Tribunal de Defensa de la Competencia en que así se declara, como las medidas que adopta en relación con la misma, y que se concretan en los apartados tercero y cuarto de su resolución de 30 de octubre de

1.990, referentes a la nulidad de la decisión de ANELE de 24 de marzo de 1.988, mencionada con anterioridad, a la intimación a dicha entidad y a las editoriales recurrentes de que se abstengan en el futuro de realizar prácticas semejantes y a la publicación de su acuerdo.

Esta conclusión no implica que automáticamente deba también considerarse ajustada a Derecho la sanción impuesta por el Consejo de Ministros. La práctica prohibida puede existir y la Administración debe adoptar las prevenciones necesarias para impedir las consecuencias perniciosas de ella derivadas, y es esto lo que ha hecho el Tribunal de Defensa de la Competencia. Cuestión distinta, sin embargo, es la relativa a los aspectos sancionadores que la mencionada conducta merece, que se rigen por los principios propios aplicables a este ámbito, y que han de ser tenidos en cuenta por el Consejo de Ministros. Ello se infiere con claridad del artículo 15 de la Ley 110/1963, en el que se establecen las medidas que ha de tomar el Tribunal frente a la práctica prohibida, entre las que se encuentra la propuesta de sanción "en su caso". Con esta alocución se está dando a entender la total independencia que existe entre los aspectos competitivos y los sancionadores, regidos unos y otros por diferentes criterios, de tal forma que, aún produciéndose un acto atentatorio a la libre competencia, ello no significa sin otro aditamento que se dé el reproche punitivo del mismo. Es más, tal reproche, contenido en la propuesta del Tribunal, no es vinculante para el Consejo de Ministros, que puede separarse de ella si estima que los aspectos subjetivos del tipo no concurren en el caso que contempla.

A este respecto conviene ahora recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual son transplantables, con ciertos matices, al ámbito de la potestad sancionadora de la Administración los principios que rigen el Derecho Penal, al ser ambos campos manifestaciones de la potestad punitiva del Estado. Conforme a ellos para que una determinada acción u omisión pueda ser objeto de sanción es necesario que sea típica, antijurídica y culpable; presupuestos que quedan eliminados por la concurrencia de causas de justificación, o excluyentes de la culpabilidad o antijurisdicidad.

Reconoce la propia resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia que "en 1.982 la Junta Superior de Precios se ocupó del régimen de los libros de textos acordando, teniendo en cuenta para ello la solicitud de la propia ANELE, la libertad de los mismos, estableciendo una garantía permanente de transparencia del mercado mediante la publicación de un catálogo de los libros de texto, una negociación por el Ministerio de Educación y Ciencia con los editores tan sólo para el curso 1.982-1.983, de la subida de los precios y encomendando al mismo Ministerio de Educación y Ciencia, la observación de la evolución del precio de los libros de texto y en general de su mercado". También admite que "es cierto que en esa ocasión (16 de abril de 1.982), el Vocal de dicha Junta, que representaba al Ministerio de Educación y Ciencia, se opuso a la concesión de la libertad de precios de los libros de texto. El resultado fue que, naturalmente, aquel año, antes de pasarse al sistema de libertad de precios, se negoció la subida y, también desde aquel año, se publica por ANELE un catálogo general en el que constan los precios de los libros de enseñanza de todos sus asociados. Además, según ha manifestado la Subsecretaría del Ministerio de Educación y Ciencia, éste se reúne periódicamente con ANELE para ocuparse de temas relacionados con la reforma del sistema educativo. En tales ocasiones, el Ministerio de Educación y Ciencia ha transmitido a los representantes de las editoriales su preocupación por el posible aumento de los precios de los libros de texto y la necesidad de que estas subidas fueran limitadas".

Consta, además, en el expediente dicho informe, emitido por el Subsecretario del MEC de 23 de abril de 1.990, y en el ramo de prueba de los autos se vuelve a referir a él. Hay, por tanto, prueba concluyente del siguiente hecho: que el Subsecretario del MEC, con posterioridad al curso 1.982/1.983, ha seguido reuniéndose periódicamente con la Asociación de Editores, y que en tales ocasiones ha puesto de manifiesto la necesidad de que la subida de precios de los libros de textos fueran limitadas.

Como se señala por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1.990 "en el conflicto que se suscita entre la legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica derivada de la misma, tiene primacía esta última por aplicación de un principio, que aunque no extraño a los que informan nuestro ordenamiento jurídico, ya ha sido recogido implícitamente por esta Sala, que ahora enjuicia, en su sentencia de 28 de febrero de 1.989, y reproducida después en su última de enero de 1.990, y cuyo principio si bien fue acuñado en el Ordenamiento Jurídico de la República Federal de Alemania, ha sido asumido por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de las que forma parte España, y que consiste en el principio de protección de la confianza legítima que ha de ser aplicado, no tan solo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, unido a que, dada la ponderación de los intereses en juego -interés individual e interés general-, la revocación o dejación sin efecto del acto, hace crecer en el patrimonio del beneficiado que confió razonablemente en dicha situación administrativa, unos perjuicios que no tiene por qué soportar...".

La doctrina comunitaria a que se refiere la anterior sentencia es, sin duda, la contenida en las del Tribunal de Justicia resolutorias de los casos TOMADINI de 16 de mayo de 1.979, UNIFREX de 12 de abril de 1.984, y HAUPPTZOLLAMT HAMBURG-JONAS/P.KRÜCKEN de 26 de abril de 1.988, y sobre todo en la "doctrina Leclerc" recogida en las sentencias de 16 de noviembre de 1.977, 21 de septiembre de 1.988 y 10 y 29 de enero de 1.985, referida la penúltima precisamente a un caso de fijación de los precios de libros. En todas ellas, citadas en la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, se mantiene el referido principio de confianza legítima.

Pues bien, en el presente caso no cabe la menor duda de que esa recomendación hecha por ANELE a sus empresas editoras asociadas, venía dada por la que a ella le había realizado a su vez el Ministerio de Educación y Ciencias, como se infiere de la admitida admonición de "la necesidad de que esas subidas fueran limitadas". Es decir, cumpliendo el deseo manifestado por la Administración, ANELE primero, y los editores después pusieron coto a la subida libre de los precios en la legítima confianza de que actuaban de forma correcta. Sería absurdo sancionar una conducta que la propia Administración sancionadora aconsejaba, y así lo viene a reconocer implícitamente la propia resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia. Pese a ello hace la propuesta de sanción fundándose en que no se ha demostrado que en cursos posteriores al de 1.982/1.983, persistiese la recomendación del Ministerio de Educación y Ciencias en el sentido indicado. Sin embargo, hay que inducir lo contrario de los informes del Subsecretario a que se ha hecho mención, en donde se habla de "reuniones periódicas" especialmente en el de 1.995. En cualquier caso, la posible duda que pueda surgir en este punto, debe resolverse en favor de los recurrentes, que han intentado sin éxito ante el Tribunal de Defensa de la Competencia se recabase informe del MEC sobre esta cuestión, prueba que no fue admitida por aquél; y en el presente recurso la solicitud que se hace para aclararlo -escrito de proposición de prueba 2º c)-, es contestado de forma genérica sin especificación de las fechas de las reuniones periódicas y de su contenido. Cuando la propia parte que no está obligada a soportar la carga de la prueba, intenta, no obstante, disipar las dudas y no lo logra por la inactividad de la Administración, es obvio que no debe correr con las consecuencias perjudiciales que de este hecho derivan, debiendo, por tanto, estimarse el recurso contra los actos del Consejo de Ministros que han sido recurridos, por no ser los mismos ajustados a Derecho.

No se dan las circunstancias del art. 131 de la Ley Jurisdiccional, a los efectos de una expresa condena en costas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

Debemos desestimar los recursos contencioso administrativos formulados por las representaciones procesales de EDITORIAL MANGOLD, S.A. y EDITORIAL TEIDE, S.A., contra acuerdo del Tribunal de Defensa de la Competencia de 14 de mayo de 1.991, confirmatorio del de la Sección Segunda de dicho Tribunal de 30 de octubre de 1.990, por ser los mismos ajustados a Derecho.

Debemos estimar los recursos contencioso administrativos interpuestos por las representaciones de dichas entidades contra acuerdos del Consejo de Ministros de 27 de marzo de 1.992, desestimatorios de los recursos de reposición deducidos contra el de 2 de agosto de 1.991, los que anulamos por ser los mismos contrarios a Derecho.

No hacer expresa condena en costas.Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario certifico.