STS, 7 de Febrero de 1998

PonentePASCUAL SALA SANCHEZ
Número de Recurso8956/1990
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el recurso de apelación formulado por la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia de la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de fecha 14 de Mayo de 1990, dictada en el recurso ante la misma seguido con el nº 18.231/1988, sobre liquidación de Canon de Producción de Energía Eléctrica en los saltos a pié de presa de Entrepeñas, Buendía y Bolarque, ejercicio de 1978, en el que figura, como parte apelada, la entidad mercantil "Unión Eléctrica Fenosa S.A.", representada por la Procuradora Sra. Muñoz de Juana y bajo dirección letrada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, Sección Primera, con fecha 14 de Mayo de 1990 y en el recurso antes referenciado, pronunció Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que con desestimación de la excepción alegada debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 18.231 interpuesto por la Procuradora Doña Ana Isabel Muñoz de Juana en nombre y representación de UNIÓN ELÉCTRICA FENOSA S.A. contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 20 de Marzo de 1980, y en consecuencia debemos declarar y declaramos que es nula en el sentido expresado en el fundamento cuarto de esta Sentencia. Sin expresa declaración sobre costas". El fundamento cuarto de la expresada Sentencia tiene el siguiente tenor literal: "Por todo ello debemos estimar el recurso en el sentido de anular la liquidación de la Dirección General de Obras Hidráulicas que aprobó la liquidación correspondiente al año 1978, notificada el 27 de Marzo de 1980 a la sociedad recurrente por el concepto de canon de producción de energía eléctrica de los saltos de pié de presa de Entrepeñas y Buendía y Bolarque, debiendo practicar otra en la que no incluya la producción de Bolarque correspondiente al año 1978".

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia, la representación del Estado formuló recurso de apelación. Admitido a trámite, emplazadas las partes y remitidos los autos, la indicada representación evacuó el traslado de alegaciones aduciendo, fundamentalmente, la causa de inadmisibilidad del recurso del ap. c) del art. 82 de la Ley de esta Jurisdicción y, en cuanto al fondo, la procedencia de que la producción de energía eléctrica correspondiente al Pantano de Bolarque se tuviera en cuenta a la hora de calcular el canon de producción de los Pantanos de Entrepeñas-Buendía y el indicado de Bolarque, que integran un únicocomplejo regulador. Terminó suplicando la revocación de la sentencia apelada. Conferido el mismo traslado a la parte recurrida, adujo, también en sustancia, la improcedencia de ese cómputo, habida cuenta que, en el clausulado correspondiente a Bolarque, no se hizo ninguna previsión de canon, sino solamente una reserva de energía en favor del Estado del 25% de la producción. Terminó suplicando la confirmación de la sentencia.

TERCERO

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del día 28 de Enero de 1998, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acuerdo inicialmente impugnado a que se refiere este recurso, cuya naturaleza y alcance es preciso examinar para resolverlo, fué la propuesta de liquidación hecha por la Comisaría de Aguas del Tajo con motivo de la revisión del canon de producción de energía eléctrica en los saltos a pié de presa de los Pantanos de Entrepeñas, Buendía y Bolarque, ejercicio de 1978. Esta propuesta -o, mejor aún, liquidación, puesto que, aunque venía así denominada, contenía la conminación de ingreso en la Confederación Hidrográfica del Tajo de la suma de 45.063.602 ptas- fué impugnada por la entidad mercantil "Unión Eléctrica Fenosa S.A." ante el Tribunal Económico-Administrativo Provincial de Madrid, que, por resolución de 30 de Junio de 1981, la desestimó. Contra esta desestimación se recurrió en alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que, a su vez y por resolución de 12 de Febrero de 1986, declaró su propia incompetencia por razón de la materia y también la de los demás órganos de la "jurisdicción" económico-administrativa, revocando la resolución del Tribunal Provincial de referencia. Contra dicha Resolución del Tribunal Central se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que, en Sentencia de 20 de Febrero de 1988 -recurso 26.223, Sección Segunda-, lo desestimó. Esta Sentencia, que tiene carácter de firme, razonó que la cuestión objeto del recurso no era otra que dilucidar la procedencia o improcedencia de incluir, en la liquidación impugnada a que anteriormente se hizo mención, el canon de producción de energía del contraembalse de Bolarque, cuestión que, por derivar de un canon concertado entre el Ministerio de Obras Públicas y la entidad entonces recurrente y regulado por estipulaciones contractuales contenidas en la concesión administrativa del aprovechamiento, carecía de naturaleza tributaria y no era, por tanto, impugnable en vía económicoadministrativa con arreglo a lo establecido en el art. 2º del Reglamento de Procedimiento que regía y rige las reclamaciones de esta naturaleza.

La sentencia firme citada, al confirmar la incompetencia de los órganos de la "jurisdicción" económico-administrativa, no indicó, sin embargo, el órgano ante el que tenía que haberse tramitado la vía administrativa, ni tampoco la Sala Jurisdiccional ante la que, en su caso, debería ventilarse el recurso contencioso contra la inicial liquidación. La parte, sin aducir más argumento, en este punto, que el de que el acto impugnado procedía del entonces Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo -sin advertir que fué en realidad adoptado por la Comisaría de Aguas del Tajo, integrada en la Dirección General de Obras Hidráulicas de dicho Departamento-, es decir, en su criterio, de un órgano de la Administración Pública con competencia en todo el territorio nacional, volvió a interponer el recurso contencioso contra la tan repetida liquidación ante la misma Sala de la Audiencia Nacional, recurso éste último que, con desestimación de la causa de inadmisibilidad opuesta por la representación del Estado, fué, a su vez, estimado por la Sentencia aquí impugnada de 14 de Mayo de 1990.

SEGUNDO

Sentado lo anterior, la primera cuestión a resolver en este recurso es la relativa a su inadmisibilidad que la representación del Estado opuso en la primera instancia y que vuelve a reproducir en esta apelación. La fundó en el ap. c) del art. 82 de la Ley de esta Jurisdicción por no haberse agotado la vía administrativa procedente, que, en su criterio, al no poder ser la económico-administrativa, era la del recurso de reposición y, en su caso, el de alzada, de conformidad con la Ley de Procedimiento, aquí aplicable, de 1958. La sentencia impugnada la rechazó por entender que la Administración, al haber señalado como recurso procedente contra la inicial liquidación el económico-administrativo, había venido a reconocer que este acto no era susceptible de recurso alguno en vía administrativa y no podía ahora variar de criterio en perjuicio del interesado que siguió sus indicaciones.

En realidad, la razón de no poder acoger el óbice aducido estriba no en que la Administración autora de la liquidación indicara como procedente la reclamación económico-administrativa para impugnarla -puesto que, por esa sola razón, se siguió ya dicha vía y hubo de conocer la Sala de esta Jurisdicción en la Audiencia Nacional del primero de los recursos contencioso- administrativo interpuestos-, sino porque ni el Tribunal Económico-Administrativo Central, en su resolución de incompetencia de 12 de Febrero de 1986, ni la sentencia de 20 de Febrero de 1988 de la Audiencia Nacional indicaron, respectivamente, qué órgano administrativo o qué Sala Jurisdiccional eran los competentes para conocer de la cuestión. Solo expresaronque esta debería sustanciarse ante el "órgano competente". En cualquier caso, cuando equivocadamente "Unión Eléctrica Fenosa S.A." volvió a interponer recurso contencioso-administrativo contra la originaria liquidación del canon de producción de energía en virtud de escrito de 24 de Marzo de 1988, la Sección Primera de la referida Sala debió, en aplicación de lo establecido en el art. 8º de la Ley Rectora de esta Jurisdicción, declarar su incompetencia y remitir a la recurrente a la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, puesto que no se estaba ante un acto de Ministro o de Secretario de Estado como exige el art. 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para discernir la competencia de la Audiencia Nacional en este orden jurisdiccional, sino ante el acto de un órgano de ostensible inferior jerarquía como era, según se ha dicho, la Comisaría de Aguas del Tajo, integrada en la Dirección General de Obras Hidráulicas del Departamento Ministerial entonces de Obras Públicas. La competencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid era, desde luego, incuestionable a la vista de cuanto establece el art. 74.1.a) de la mencionada Ley Orgánica y así debió también ser denunciado por la representación del Estado no alegando, como hizo, la causa de inadmisibilidad del art. 82.c) de la antecitada Ley Jurisdiccional, sino la del apartado a) del mismo precepto.

TERCERO

No obstante las irregularidades procedimentales acabadas de exponer, en el estado procesal en que se encuentra el problema aquí debatido, corresponde dilucidar la naturaleza del acto impugnado, e incluso el fondo del asunto, sin dar lugar a remisiones competenciales que, aun procedentes, introducirían retrasos incompatibles con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas que reconoce el art. 24 de la Constitución. En definitiva, si bien el acto inicialmente impugnado ha seguido una vía económico-administrativa, aunque fuera por errónea indicación de la Administración, y una vía jurisdiccional también equivocada pese a que, como tema puramente jurídico, la desviación debería haber sido detectada por el órgano jurisdiccional o por las partes -cuya representación procesal es experta en Derecho-, es lo cierto que ha sido sometido a revisión ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo -aunque no ante el órgano objetivamente competente- y que ha atravesado las instancias precisas para que esta Sala pueda resolver.

Pues bien; en el supuesto aquí considerado, no se está ante un acto de naturaleza tributaria, sino ante una exacción contractual, esto es, ante una exacción procedente del condicionado particular del título que otorga la concesión administrativa de un determinado aprovechamiento del dominio público hidráulico. No puede, por tanto, ser calificado de acto emanado de poder tributario originario o derivado alguno, sometido estrictamente al principio de legalidad -arts. 31.3 y 133 de la Constitución, arts. , , y 10 de la Ley General Tributaria y Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de Diciembre-. La utilización por disposiciones administrativas, o incluso por las leyes, de palabras como canon, tarifa o similares no significa, sin más, que se trate de actos tributarios o, si se quiere y en términos más amplios, de actos constitutivos de "prestaciones patrimoniales de carácter público", como las llama la Constitución, a establecer por ley. Lo serán aquellos cánones y tarifas girados a los beneficiarios de obras de regulación de cuencas hidrográficas -construcción de pantanos o embalses-, o a los beneficiarios o titulares de aprovechamientos de cualquier clase -para riegos, fabriles, industriales, etc.- que se encuentren recogidos en los diversos Decretos de Convalidación de tasas y exacciones parafiscales de 4 de Febrero de 1960, dictados en virtud de lo establecido en la Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales de 26 de Diciembre de 1958 y cuya legalidad ha sido confirmada por reiteradas declaraciones de esta misma Sala -vgr. Sentencias de 4 de Octubre de 1995 y de 23 de Septiembre de 1997, por no citar otras que dos de las más recientes, y demás en ellas señaladas-. Precisamente, en los aludidos Decretos de convalidación, está reconocida la vía impugnatoria económico- administrativa, circunstancia esta que, como es lógico, facilita la determinación de su carácter tributario.

Con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas -Ley 29/1985, de 2 de Agosto-, tienen naturaleza tributaria los cánones y exacciones inscribibles en el régimen económico-financiero de la utilización del dominio publico hidráulico -Título VI, arts. 104 a 107, inclusives, de la Ley-, que, ulteriormente, el Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 11 de Abril de 1986, Título IV, arts. 284 y siguientes, desarrolla y articula bajo las denominaciones de cánones de ocupación, de vertido, de regulación y tarifa de utilización del agua. Para todos ellos la mencionada Ley prevé, también, su carácter económicoadministrativo -art. 107.2- . No ocurre lo mismo con los cánones -así llamados- a que se refiere el art. 133 del meritado Reglamento y que han de figurar obligatoriamente en los pliegos de bases a que han de ajustarse los concursos.

CUARTO

El canon de que aquí se trata es un canon de producción de energía eléctrica regulado en las estipulaciones contractuales contenidas en las Ordenes que otorgaron la concesión administrativa de los aprovechamientos hidroeléctricos a pié de presa de los Pantanos de Entrepeñas, Buendía y Bolarque. Así se desprende de las disposiciones administrativas - Ordenes Ministeriales de 20 de Agosto de 1944, 5 de Abril de 1945 y 22 de Febrero de 1949, fundamentalmente- y del propio planteamiento de la entidad actora,que, en esencia, persigue se elimine, de la base del canon de producción de energía eléctrica a que viene haciéndose referencia, la parte correspondiente a la producción del embalse de Bolarque, con fundamento en que, en la Orden Ministerial de 22 de Febrero de 1949, por la que se autorizó a aquélla sociedad el recrecimiento de la presa de este último, solo se previó una reserva en favor del Estado del 25% de la energía producida y ningún otro canon que hubiera de recaer sobre la producción.

Con referencia a dicha cuestión de fondo, carente, por lo dicho, de naturaleza tributaria, es preciso tener en cuenta que, si bien es cierto que en la precitada Orden Ministerial de 1949, por la que se autorizó la unificación de los Saltos de Anguix, Desamparados y Bolarque, mediante el recrecimiento de la presa de este último, se contenía, en la condición 9ª, párrafo 2º, la reserva en favor del Estado del 25% de la energía producida y en las mismas condiciones que se establecieron para los Pantanos de Entrepeñas y Buendía, no lo es menos que no solo se preveía dicha reserva como se afirma por la recurrente, sino que, expresamente se consignaba, en su párrafo 1º, el mantenimiento de cuantas condiciones afectaban al Salto de Bolarque en la concesión de los saltos a pié de presa de los pantanos últimamente mencionados. Si ello es así, y la Orden Ministerial de 5 de Abril de 1945, por la que se adjudicó definitivamente el aprovechamiento de dichos pantanos, consideraba un único sistema regulador integrado por los tres embalses -Entrepeñas, Buendía y contraembalse de Bolarque-, la más elemental lógica obliga a concluir que todas las cláusulas mediante las que fueron conjuntamente condicionados los tres saltos se mantuvieron vigentes para todos ellos y, consecuentemente, también la de abonar el canon revisable de producción de energía eléctrica que específicamente contemplaba la condición 15ª de la Orden Ministerial acabada de citar. Si a esto se añade la imposibilidad de confundir con esta clara obligación del concesionario los temas relativos a la reserva porcentual de energía en favor del Estado, y la también imposibilidad de interpretar conjuntamente las cláusulas 12ª de la tan repetida Orden de 5 de Abril de 1945 con la 9ª de la de 22 de Febrero de 1949, en el sentido pretendido por la Compañía aquí apelada, esto es, en el de que, en relación al aprovechamiento de Bolarque, había dos reservas del 25% de la energía o en favor del Estado -una por el condicionado de Entrepeñas y Buendía y otra por el de Bolarque- y no canon de producción, interpretación totalmente desprovista no ya de base contractual alguna, sino incluso de lógica, la conclusión antes expuesta se hace de todo punto insoslayable.

QUINTO

Por las razones expuestas y habida cuenta que en la sentencia impugnada, por cierto con una argumentación reducida a reproducir las posiciones de las partes pero sin propia posición crítica de la Sala, se mantiene una tesis contraria a la anteriormente razonada, esto es, la de que la producción de energía eléctrica correspondiente al Pantano de Bolarque, ejercicio 1978, no debía ser computada para el cálculo del canon contractual aplicable al único sistema regulador integrado por los tres pantanos de referencia, se está en el caso de estimar el recurso, sin que, a los efectos prevenidos en el art. 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción, sean de apreciar méritos suficientes para un específico pronunciamiento sobre costas.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que, estimando, como estimamos, el recurso de apelación formulado por la representación del Estado contra la Sentencia de la sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de fecha 14 de Mayo de 1990, pronunciada en el recurso al principio reseñado, debemos declarar, y declaramos, no ajustada a Derecho dicha Sentencia y, consecuentemente, la revocamos. Todo ello con desestimación de la causa de inadmisibilidad opuesta, con desestimación, asimismo, del recurso contencioso-administrativo que la misma resolvió y, correlativamente, con confirmación de la liquidación inicialmente impugnada y sin hacer especial imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. PASCUAL SALA SÁNCHEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que como secretario de la misma CERTIFICO.

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