STS, 6 de Mayo de 1996
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Número de Recurso | 7640/1991 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de mil novecientos noventa y seis.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de apelación número 7640/91 interpuesto por la representación procesal de Dª Penélope contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, con fecha 1 de febrero de 1990, en el recurso contencioso administrativo número 195/89, sobre acuerdo del Ayuntamiento de Santander por el que se deja sin efecto autorización para situar expendeduría de tabacos en kiosco sito en la confluencia de las calles Calderón de la Barca-Rodríguez. Ha comparecido como apelado el Ayuntamiento de Santander, representado por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque.
En el recurso contencioso administrativo número 195/89, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, con fecha 1 de febrero de 1990, dictó sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto por Dª. Penélope , contra el Decreto del Sr. Alcalde de Santander de 17 de abril de 1989 (ratificado en reposición el 18 de mayo siguiente) que acordó dejar sin efecto la autorización concedida, con carácter provisional y en precario a Doña Penélope para situar su Expendeduría de Tabacos en el Kiosco que a tal efecto la facilitó este Ayuntamiento en la confluencia de las calles Calderón de la BarcaRodríguez, a la vez que ordenaba lo dejase libre y a disposición de la Corporación Municipal. Sin costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Penélope se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos, después de que se estimara el correspondiente recurso de queja interpuesto contra la inicial denegación de la admisión; y, remitidas las actuaciones, se personaron ante esta Sala la representación procesal de Dª Penélope , como apelante, que solicitó el recibimiento a prueba, y la representación del Ayuntamiento de Santander, como apelado.
Después de que por auto de 19 de noviembre de 1992 se denegara el recibimiento a prueba, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley Jurisdiccional, en virtud de providencia de 25 de enero de 1993, se acordó entregar las actuaciones a la Procuradora de Dª. Penélope para instrucción y para que, en el término de veinte días, presentara alegaciones. El trámite se evacuó por medio de escrito presentado el 23 de marzo de 1993, en el que se solicitaba la revocación de la sentencia impugnada, la declaración del derecho de Dª Penélope a continuar ocupando el local en el que viene desarrollando la actividad de Expendeduría de Tabacos y Timbres, la número 6 de Santander, (kiosco situado en confluencia de las calles Rodríguez y Calderón de la Barca; o, subsidiariamente, se declarase el derecho de la recurrente a ser indemnizada por los daños y perjuicios que se deriven del desalojo del mencionado local y de la consiguiente imposibilidad de continuar su actividad en el que le ha sido ofertado dentro de la nueva estación de autobuses de Santander; previo el oportuno expediente administrativo al efecto.
Mediante providencia de 20 de abril de 1993, se pusieron de manifiesto las actuaciones para instrucción al Procurador que representaba al Ayuntamiento de Santander para que, en el mismo plazo de veinte días, formulada alegaciones. En este trámite, evacuado por medio de escrito presentado el 18 de mayo de 1993, el Ayuntamiento apelado solicitó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación en todas sus partes de la sentencia apelada, de 1 de febrero de 1990, dictada en el recurso 195/89 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.
Terminado el trámite de alegaciones quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo. Y a tal fin se fijó el día 30 de abril de 1996, en cuya fecha se dio cumplimiento a lo acordado.
La sentencia apelada desestimó la demanda formulada por la hoy recurrente contra los Decretos del Sr. Alcalde de Santander, de fechas 17 de abril y 18 de mayo de 1989, por los que se acordó dejar sin efecto la autorización concedida a aquella para situar su Expendeduría de Tabacos en el kiosco ubicado en la confluencia de las calles Calderón de la Barca y Rodríguez de dicha Ciudad con base en los siguientes hechos que el Tribunal consideró acreditados por la prueba practicada: a) el origen de la ocupación de la vía pública mediante el kiosco regentado por la Sra. Penélope se remonta a 1941, cuando a su causante, Dª Filomena le fue adjudicado como compensación de los daños originados por el incendio que en dicha fecha destruyó gran parte de la Ciudad; b) tal situación se prolonga hasta 1985 en que concluye, como consecuencia de una resolución municipal de 7 de febrero de dicho año, que ordena a la recurrente a desalojar y retirar las instalaciones que ocupaba en la Plaza de las Estaciones, para proceder a la remodelación urbanística de la Plaza; c) sin recurrir dicho acuerdo municipal, Dª Penélope inició gestiones para lograr el cambio de ubicación del kiosco, logrando la puesta a disposición por la Diputación Regional de Cantabria de un local en la planta comercial de la Estación de Autobuses, y mientras culminaban la obras el Ayuntamiento "autorizó provisionalmente y en precario" a la recurrente a situarse en la esquina de las calles Calderón de la Barca y Rodríguez, a unos veinticinco metros de su antiguo emplazamiento. Y, entendiendo que es esta autorización temporal la que se deja sin efecto por los actos administrativo impugnados, niega el Tribunal a quo que se haya producido una expropiación forzosa de derechos sin indemnización, como sostenía la actora, y que el Ayuntamiento de Santander esté obligado a facilitar a aquella suelo de dominio público para la instalación del kiosco o a mantener de modo indefinido una situación de tolerancia provisional de la ocupación.
Frente a dicho planteamiento y solución de la litis, la parte apelante sostiene que en todo momento estamos ante una misma concesión para el desarrollo de la actividad de expendeduría de tabaco, con independencia de los distintos avatares históricos y cambios de ubicación que no suponen solución de continuidad, y que tiene, como consecuencia, unos derecho adquiridos. Cuando se la notifica que debe abandonar el local que ocupaba para trasladarse al kiosco instalado en la confluencia de las calles Calderón de la Barca y Rodríguez de Santander no se le advierte que nunca podría regresar a la anterior ubicación. Y, en definitiva, sostiene que es titular de un derecho derivado de la concesión del uso privativo de una parcela de dominio público donde se desarrollaba la actividad de la Expendeduría de Tabacos número 6 de Santander, pagando por tal concepto la correspondiente tasa municipal, con un claro carácter de contraprestación. Aduce que la discrecionalidad administrativa no puede convertirse en arbitrariedad, sino que ha de respetar los principios de legalidad y seguridad jurídica (art. 9.3 CE); el artículo 37 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957, dispone que la Administración no puede anular de oficio sus propios actos declarativos de derecho, salvo que infrinjan manifiestamente la Ley; y el local ofrecido en la Estación de Autobuses, por sus características, no servía para la instalación de la Expendeduría de Tabaco, conforme a la normativa aplicable (RD 2738/86), por lo que, a su entender, procede que se le otorgue un local idóneo para el ejercicio de tal actividad o se le indemnice. Incluso, admitiendo a efectos puramente dialécticos la inexistencia de la concesión, procedería la devolución de las tasas satisfechas y, adicionalmente, la apreciación de un supuesto de responsabilidad patrimonial, conforme al artículo 40 de la mencionada Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.
Conforme al planteamiento expuesto, para decidir sobre si procede confirmar o, por el contrario, debe revocarse la sentencia de primera instancia, objeto del presente recurso de apelación, resulta decisivo calificar y determinar las consecuencias del título jurídico, por virtud del cual la recurrente detentaba el uso, que implicaba la instalación de un kiosco para la Expendeduría de Tabaco y Timbres, de una parcela demanial municipal, destinada al uso público, como eran, sin duda y en todo momento, la Plaza de las Estaciones y la confluencia de las calles Calderón de la Barca y Rodríguez de Santander (arts. 344 Código Civil, 184 de la Ley de Régimen Local, texto de 1955, 3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, texto de 1955, 79.3 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, de 2 de abril de 1985, y2.3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, texto de 1986).
En el uso y utilización de dichos bienes, como ha tenido ocasión de reiterar esta Sala (por todas, SSTS de 3 de julio de 1981, 29 de enero de 1985, 5 de junio de 1987 y 1 de mayo de 1989), cabe distinguir, a tenor del artículo 59 del Reglamento de 27 de mayo de 1955 - artículo 75 del Reglamento de 1986- un uso común que puede ejercitar por igual todo ciudadano, sin que se requiera una cualificación específica, un uso especial, cuando concurren circunstancias de este carácter que coloca al usuario en una situación distinta del resto del público, y un uso privativo que se realiza por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limita o excluye la utilización por los demás interesados. Y, si bien existe en la doctrina de esta Sala algún pronunciamiento que, en relación con la instalación de kioscos en la vía pública, ha atendido para su inclusión en el supuesto de uso especial o privativo a las circunstancias que concurran en cada caso concreto y, entre ellas, las de mayor o menor fijeza y solidez de la instalación y la vocación de transitoriedad o permanencia, parece que, con carácter general (STS 1 de septiembre de 1994), y, desde luego, en el presente caso en que se trata de una "ocupación", o prologada y consistente permanencia en la utilización de la parcela de la vía pública que lleva consigo, en alguna manera, la transformación física de la dependencia demanial -instalación del kiosco-, estamos ante un uso privativo que requería y requiere concesión administrativa demanial ("concessión de voirie"), también exigible, por cierto, para cualquier uso anormal, según el artículo 62 del anterior Reglamento (art. 78 del Reglamento de 1986).
La concesión demanial supone una relación bilateral, que comporta para el concesionario unos determinados derechos administrativos que no pueden ser desconocidos por la libre decisión de la Administración concedente. Y, frente a su inicial concepción en la práctica administrativa e incluso en la doctrina de esta Sala, la precariedad administrativa debe considerarse como cláusula concesional, relacionada con el elemento causal y encaminada a preservar la finalidad del dominio público frente a una utilización anormal del mismo, que no excluye siempre el reconocimiento de la oportuna indemnización cuando, sobre su base, se procede a la revocación de la correspondiente concesión por motivos de oportunidad conectados con el interés público específico a que sirve el bien de dominio público. Cabe, ciertamente, una precariedad administrativa que supone, en realidad, una conversión de derechos subjetivos, a través de la indemnización compensatoria, por razones de interés público. Así, por lo que aquí importa, el artículo 63.10 del anterior Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales y 80.10 del texto reglamentario de 1986 prevén, entre las cláusulas de las concesiones de dominio público, la facultad de la Corporación de dejar sin efecto la concesión antes del vencimiento, si lo justificaren circunstancias sobrevenidas de interés público, mediante resarcimiento de los daños que se causaren, o sin él cuando no procediere.
Ahora bien, existe también una precariedad administrativa extraordinaria, que elimina cualquier pretensión de compensación económica indemnizatoria, cuando, además de resultar normativamente admisible y consignarse dicha cláusula expresamente, la concesión está ligada a una concreta situación de interinidad (incompatible con la referencia a un plazo), de carácter marcadamente transitorio -como es, paradigmáticamente, el supuesto de la calle o vía pública en trance de reforma- que conoce y acepta el concesionario.
En aplicación de la doctrina expuesta, debe reconocerse que, cualquiera que fuera el motivo determinante de la concesión, la recurrente, en su condición de concesionaria ostentaba la titularidad de un derecho derivado del inicial otorgamiento del año 1941 o 1942 que no era libre e incondicionadamente disponible por el Ayuntamiento. Pero, frente a lo que sostiene la apelante en sus alegaciones, la extinción de dicha situación jurídica subjetiva se produce por la resolución municipal de 7 de febrero de 1985, que ordena a Dª Penélope desalojar y retirar las instalaciones que ocupaba en la Plaza de las Estaciones, como consecuencia de la remodelación urbanística de ésta; extinción que se consiente con todas sus consecuencias al no impugnarse el referido acto administrativo municipal, no siendo preciso para esta conclusión que se expresara o notificara lo que resultaba esencial e implícito para tal clase de acto: la imposibilidad de reinstalación del kiosco que sólo podría justificarse en un nuevo título. Y después de aceptado el referido requerimiento, con independencia de cualquier enlace cronológico o de motivación subyacente, no es posible, jurídicamente hablando, entender que la ocupación de la vía pública por el kiosco situado en la confluencia de las calles Calderón de la Barca y Rodríguez de Santander lo fuera por el mismo título o en las mismas condiciones que lo fue por el primer kiosco, ni siquiera que se haya producido una novación modificativa de la primitiva concesión. Por el contrario ha de entenderse que obedece a un nuevo título, en el que no solamente se señala el carácter provisional y en precario del uso, sino que expresamente -y esto es lo más importante, conforme al régimen demanial de que se trata- se señala que se otorga -el uso privativo- "en tanto se realizan estas obras (las de la Plaza de las Estaciones) y hasta que se le adjudique sitio definitivo en la estación de autobuses". Cumplidas, realmente, las mencionadas condiciones, ni siquiera puede decirse que los Decretos del Alcalde de 17 de abril y 18 de mayo de 1989,por los que se "deja sin efecto la autorización concedida", representen realmente una revocación anticipada de una concesión con base en un otorgamiento en precario ni procede invocar el artículo 113.2 del anterior Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, sino que se ha producido un cumplimiento o extinción normal de la concesión, acorde con una duración prevista en función de la realización de las referidas obras y la puesta a disposición de la actora de un local en el interior de la Estación de Autobuses. Y a esta conclusión no se opone, obviamente, el pago de la tasa municipal que corresponde al tiempo durante el que estuvo vigente el título que habilitaba a la apelante para el uso privativo del bien de dominio público municipal.
Por consiguiente, no se ha producido, por medio de los Decretos de la Alcaldía impugnados, un ejercicio arbitrario de facultades administrativas discrecionales; ni es posible anudar a la extinción ordinaria referida las exigencias establecidas para la revocación de los actos administrativos, que supone una retirada anticipada, aquí inexistente, de los efectos de un acto anterior por la propia Administración, ni tampoco la indemnización que lleva consigo una responsabilidad patrimonial de ésta que no es posible apreciar. Pues, como pone de manifiesto el Tribunal a quo en su sentencia, las dificultades de instalación de la Expendeduría de Tabacos en la planta comercial de la Estación de Autobuses resultan jurídicamente ajenas a la actuación municipal, no estando el Ayuntamiento de Santander obligado, como consecuencia de la extinción del aprovechamiento privativo del dominio público por causa prevista en el propio título concesional, a proporcionar a la recurrente un local que cumpla con las normas reglamentarias establecidas para el comercio minorista o para las Expendedurías de Tabaco y Timbre.
Las razones expuestas, aunque no plenamente coincidentes con las de la sentencia apelada, fundamentan la desestimación del recurso, sin que, conforme al artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción se aprecien motivos para una declaración de condena en costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Penélope contra sentencia dictada, con fecha 1 de febrero de 1990, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el recurso de este orden jurisdiccional número 159/89; sentencia que confirmamos; sin pronunciamiento de condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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