STS, 2 de Diciembre de 1998
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Diciembre 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia dictada con fecha 18 de marzo de 1.992 por la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso núm. 760/90, sobre impugnación de actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, siendo parte apelada DON Jose Ángel representado por el Letrado Don Juan Francisco Flores Gómez.
El Tribunal de primera instancia dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: F A L L A M O S: Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Flores Gómez, en nombre y representación de Don Jose Ángel , contra la resolución de la Dirección Provincial de Trabajo de Madrid de fecha 8 de septiembre de 1.988, confirmada en alzada por acuerdo de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de fecha 29 de junio de 1.990, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las citadas resoluciones por no ser conformes a derecho. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.".
Contra dicha sentencia la representación del Estado interpuso recurso de apelación , que fue admitido a trámite, compareciendo ambas partes y formularon sus alegaciones, luego de lo cual se siguió el trámite, señalándose para la votación y fallo el día 25 de noviembre de 1.998, fecha en que tuvo lugar el mismo.
El presente recurso de apelación se halla referido a la impugnación de la sentencia recurrida, dictada con fecha de 18 de marzo de 1.992 por la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso núm. 760/90, sobre impugnación de actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social seguido a instancia de Don Jose Ángel contra la resolución de la Dirección General de Recursos del Ministerio de Trabajo y S.S. que confirma en alzada la de la Dirección Provincial de Trabajo y S.S. de Madrid de 8 de septiembre de 1.988 por la que estima las actas de liquidación de cuotas de S.S. 7446 a 7451/1987, de fecha todas ellas de 13 de octubre de 1.987 por defecto de cotización al Régimen General de la S.S. por el trabajador Don Marco Antonio , el que como señala la Inspección de Trabajo al levantar las actas expresadas, en virtud de sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo num. 5 de las de Madrid de fecha 3 de julio de 1.987, prestó servicio para el empresario de la construcción Don Jose Ángel desde 1 de septiembre de 1.982 a 12 de marzo de 1.987 en la actividad de la construcción y en funciones correspondientes al num. 10 de la tarifa (Peón); el expresado trabajador del que consta no tenia la nacionalidad española y se hallaba en España sin permiso de trabajo, fue cesado en sus funciones por Don Jose Ángel el día 12 de marzo de 1.987, procediendo a reclamar pordespido el trabajador ante la expresada Magistratura de Trabajo, la que en 3 de julio de 1.987 dictó sentencia declarando caducada la acción de despido, dando conocimiento de la sentencia a la Administración Laboral en cuyo ámbito procedió la Inspección de Trabajo a levantar las actas expresadas que fueron confirmadas en vía administrativa por las resoluciones que se dicen.
Cuyas resoluciones impugnó el empresario ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Madrid, correspondiendo el conocimiento del proceso a la Sección 9ª, que dictó la sentencia recurrida en la que se estima la demanda y se anulan las resoluciones recurridas por no ser conformes a derecho; cuya sentencia se funda en que al carecer el trabajador del necesario permiso de trabajo no podía formalizar una relación de trabajo ni ser dado de alta, atendidos los términos del artº 7.1 LGSS/74 y por lo mismo no podía causar cotización a la S.S., sin perjuicio de la sanción correspondiente por la admisión al trabajo al empresario.
Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación del Estado que mantuvo mejorándolo y en el que formuló alegaciones señalando que la Ley Orgánica 7/85 de 1 de julio sobre Extranjería, no establece la nulidad de la relación de trabajo por defecto del permiso establecido al efecto y, de otra parte, citó el artº 64 de la LGSS/74 señalando que la obligación de afiliar a los trabajadores a la S.S., corresponde al empresario por el hecho de ingresar estos al servicio del mismo.
El apelado se opuso señalando, con cita genérica de doctrina de este T.S. y del T.C., no poderse equiparar en protección del Sistema de S.S. al que siendo extranjero no cumple con los requisitos legales y de otra parte, que el reconocimiento de los derechos a los extranjeros se halla en función de que estos cumplan con las normas establecidas por el Estado.
La cuestión básica planteada en este proceso se halla referida a si los trabajadores extranjeros en España que han prestado trabajo para un empresario, sin estar en posesión de permiso de trabajo como sucede en el presente caso, causan o no cotización al Régimen aplicable de la S.S. por razón de la actividad que han desempeñado y en consecuencia, si el empresario tiene o no obligación de cotizar al Régimen de S.S. aplicable que en este caso sería el General.
Acerca de ello cabe señalar que el artº 7.1 de la LGSS/74, aplicable al caso por razón del tiempo, no lo es a la situación de un extranjero que trabajaba en España durante su vigencia, pues tal norma se halla referida en exclusividad a lo nacionales españoles; la situación de los extranjeros contemplada por este precepto de la LGSS/74 se halla regulada en el num. 4 siguiente y con referencia a los que no tenían la calidad de hispanoamericanos, portugueses, etc., defecto de cualificación que la Ley remite a lo que se establezca en los convenios o acuerdos ratificados o suscritos al efecto o atendiendo al principio de reciprocidad; este principio no puede aplicarse en este caso, pues no consta la nacionalidad del trabajador y en cuanto a la protección de los convenios, al no constar esta no puede estarse en el examen de lo debatido a ninguno de los de carácter bilateral en los que España es parte, sin que sea de aplicación el único vigente de carácter general constituido por el celebrado en el seno de la OIT en 1 de junio de 1.949 y ratificado por España mediante instrumento de 23 de febrero de 1.967 y publicado en el BOE de 7 de junio de 1.967, pues la protección que este convenio establece en materia de S.S. en su artº 6º, se halla referida a los trabajadores que se hallen legalmente establecidos en el país de inmigración, lo que no concurre en el trabajador de autos pues el mismo carecía de permiso de trabajo.
De otra parte, conviene señalar que precisamente a raíz de la ratificación de este convenio OIT/49 y dado su ámbito de protección y cumpliendo lo establecido en su apéndice II, se estableció legalmente en España, mediante el Decreto 1.870/68 de 27 de julio, la nulidad del contrato de trabajo celebrado entre un empresario y un ciudadano extranjero que no estuviera en posesión del permiso de trabajo (artº 7º, al condicionar la validez del contrato de trabajo a su visado por la Delegación de Trabajo de la provincia en que haya de prestarse); nulidad que no ha sido excluida por el artº 15.1 de la Ley de Extranjería 7/85 de 1 de julio y artº 71.1 y 2 de su Reglamento vigente en parte del tiempo afectado por las actas y aprobado por R.D. 1.119/86 de 26 de mayo. Por ello, no puede aplicarse al caso debatido tampoco la presunción de existencia de contrato establecida en el artº 8.1, inciso segundo del ET.
Mas en el caso de un contrato nulo y este es el presente dada la realidad de la prestación de trabajo durante casi cinco años al apelado, por un extranjero sin permiso de trabajo al que no le es aplicable con eficacia la presunción de laboralidad a causa de la prohibición legal analizada, el artº 9.2 ET establece que el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiere prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido; lo que implica la introducción en el ámbito del Derecho Social de una especificación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto, superando el ET la regla segunda del artº 1.306 del C.C.Sin duda este principio de cumplimiento de lo debido por el empresario en razón al tiempo trabajado, es aplicable a la cotización a la S.S., pues la referencia del artº 7.4 LGSS/74 a lo establecido en los tratados y convenios, lo está en función de las situaciones de normalidad, no en lo referente a los casos de ilegalidad cometida por un empresario que en la relación laboral material (no contrato de trabajo) establecida con el inmigrante ilegal, ocupa a todas luces una posición dominante y conocedora en lo usual de sus obligaciones básicas, mientras que la persona del trabajador inmigrante se halla respecto a él en un plano de inferioridad. Esto determina la aplicación al cumplimiento de las obligaciones legales del empresario con la S.S. en cuanto a cotización, del mismo principio sobre el que descansa la norma del artº 9.2 ET, lo que como señala la doctrina mas autorizada tiene su reflejo en el artº 70.1 de la LGSS/74 al establecer con pleno carácter autónomo la obligación de cotizar a la S.S. desvinculando la cotización de otras obligaciones previas formales: la obligación de cotizar nacerá con el mismo comienzo de la prestación de trabajo (es decir, sin referencia a contrato válido y solo en función de la prestación de la actividad); y aún más, señala la norma que la mera solicitud al antiguo INP hoy Tesorería de la S.S., de la afiliación o alta el trabajador, sin entrar la norma en si es o no ajustada a derecho tales afiliación o alta, surtirá en todo caso idéntico efecto ( en cuanto a la cotización); es decir, aun no siendo procedente la afiliación el alta, se cotiza en función al tiempo trabajado.
Consecuencia de todo ello es la obligación de cotizar por el tiempo que prestó servicio el trabajador, con la limitación de que en vez de alcanzar tal obligación a todo el tiempo señalado por las actas que se extiende a la fecha de 3 de julio de 1.987 en que dictó sentencia la Magistratura de Trabajo declarando caducada la acción de despido, el límite final del período a cotizar por el apelado llega solo hasta la fecha de 12 de marzo de 1.987 en que fue despedido y por lo mismo dejó de trabajar, ya que por la caducidad de la acción ejercitada declarada judicialmente, no existen salarios de tramitación; esto determina la estimación parcial del recurso formulado por la representación del Estado, anulando en parte las resoluciones impugnadas y totalmente el acta de la Inspección num. 7.451/87 a fin de que se practique nueva liquidación por el año 1.987 desde 1 de enero a 12 de marzo del mismo, con lo demás procedente en cuanto a trámite y garantías del empresario, confirmado en lo demás las resoluciones administrativas impugnadas.
No concurren circunstancias que aconsejen hacer expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.
Estimamos en parte el recuso de apelación interpuesto por la representación del Estado contra la sentencia dictada en 18 de marzo de 1.992 por la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso núm. 760/90, sobre impugnación de actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, a que se contraen las actuaciones, revocamos la sentencia recurrida y anulamos en parte las resoluciones impugnadas y totalmente el acta de la Inspección num.
7.451/87, a fin de que se practique nueva liquidación por el año 1.987 en el periodo desde 1 de enero a 12 de marzo del mismo, con lo demás procedente en cuanto a trámite y garantías del empresario, confirmando en lo demás las resoluciones administrativas impugnadas. . Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Eduardo Carrión Moyano, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
-
STSJ Murcia 962/2008, 30 de Octubre de 2008
...del reglamento (fundamentalmente en lo que concierne a la fijación de cuantías). En este sentido análogo se ha pronunciado la STS de 2/12/98 referida la tarifa G/3 (embarque y desembarque y El hecho de que en este caso la liquidación recurrida se haya girado con posterioridad al 1-1-2001, f......
-
STSJ Murcia 1112/2008, 26 de Diciembre de 2008
...del reglamento (fundamentalmente en lo que concierne a la fijación de cuantías). En este sentido análogo se ha pronunciado la STS de 2/12/98 referida la tarifa G/3 (embarque y desembarque y El hecho de que en este caso la liquidación recurrida se haya girado con posterioridad al 1-1-2001, f......
-
STSJ Comunidad de Madrid 1033/2005, 30 de Septiembre de 2005
...la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar (Díaz Aznarte). La propia jurisprudencia contencioso administrativa, STS de 2-12-1998 , ante la cuestión básica planteada, referida a si los trabajadores extranjeros en España que han prestado trabajo para un empresario sin ......
-
STSJ Murcia 465/2009, 25 de Mayo de 2009
...del reglamento (fundamentalmente en lo que concierne a la fijación de cuantías). En este sentido análogo se ha pronunciado la STS de 2/12/98 referida la tarifa G/3 (embarque y desembarque y El hecho de que en este caso la liquidación recurrida se haya girado con posterioridad al 1-1-2001, f......
-
La situación jurídico laboral de los extranjeros según la legislación española
...que prestaban servicios para un empleador aunque su trabajo se hiciese sin las correspondientes autorizaciones o permisos (STS de 2 de diciembre de 1998, RJ La conjunción de ambos argumentos: la existencia de prestaciones regidas por el principio de automaticidad y la obligación de cotizar,......
-
Ámbito de aplicación «ratione personae»
...sociales fundamentales...op.cit. 2012, p. 271. [433] MONTOYA MELGAR, A.: El empleo ilegal de inmigrantes…op.cit. 2010, p. 126. [434] STS de 2 diciembre 1998. [435] Supone una quiebra al tradicional principio de automaticidad de las prestaciones por desempleo, precisamente, frente a un colec......
-
Los derechos reconocidos a los trabajadores nacionales de terceros países en la Constitución Europea y su repercusión...
...41 STSJ de Andalucía /Granada, de 16 de mayo de 2001 (Ar. 1494). 42 STSJ de Cataluña de 14 de mayo de 2002 (Ar. 1974). 43 STS de 2 de diciembre de 1998 (Ar. 44 Hasta el momento, se había venido considerando que no procedía el alta ni a instancia del empresario ni de oficio. En este sentido,......
-
Comentario: La protección por desempleo de los extranjeros no autorizados para trabajar.
...que prestaban servicios para un empleador aunque su trabajo se hiciese sin las correspondientes autorizaciones o permisos (STS de 2 de diciembre de 1998, RJ La conjunción de ambos argumentos: la existencia de prestaciones regidas por el principio de automaticidad y la obligación de cotizar,......