STS, 7 de Abril de 2014

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2014:3295
Número de Recurso1724/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 7 de Abril de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, contra de la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en recurso de suplicación nº 158/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia , en autos núm. 24/2011, seguidos a instancias de Dª Ofelia frente a MUTUA IBERMUTUAMUR, SERVICIO MURCIANO DE SALUD, TESORERIA GENERAL DEL SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 4 de mayo de 2011 el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Doña Ofelia contra la Mutua IBERMUTUAMUR, el INSS, la TGSS, y la empresa S.M.S; debo reconocer el derecho de la actora a disfrutar prestación de lactancia, sobre la base de 104,09 euros día, desde el 5 de octubre de 2010 hasta el 14 de marzo de 2010".

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:"PRIMERO.- La actora Doña Ofelia presta servicios en el Servicio Murciano de Salud, en el centro del Hospital Comarcal del Noroeste como ATS- DUE en el Servicio de Urgencias. SEGUNDO.- Inicio situación de maternidad el NUM000 -2010, habiendo nacido su hijo dicho día, debiendo reincorporarse a su trabajo el 5-10-2010. TERCERO.- Solicitó prestación económica de Riesgo Laboral durante la lactancia natural, ya que las condiciones de mi puesto de trabajo pueden influir negativamente en la salud de mi hijo lactante. CUARTO.- Mediante Decisión de fecha 4-11-2010-, notificada el 12-11-2010, Ibermutuamur comunicó que sus servicios médicos consideran que su actividad no es de las que puedan influir negativamente en su salud o en la de su hijo, y en consecuencia deniega la expedición de certificación médica de riesgo, por lo que no cabe iniciar procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación, indicando que contra la referida Decisión podrá interponer Reclamación Previa a la vía jurisdiccional ante la Dirección Provincial del INSS. QUINTO.- La actora en su puesto se encuentra expuesta a agentes biológicos en atención a apacientes con patología infecciosa conocida (o no conocida a priori: herpes VIH, hepatitis C, virus gripe NH1N1, meningitis), recepción de pacientes en el servicio de urgencias, ritmo elevado de trabajo e impuesto, sin posibilidad de realizar pausas autoselectivas, estrés, turnicidad, nocturnidad, administración de citostáticos, según la evaluación de riesgos aportada, no existiendo imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo, así como la inexistencia de puestos exentos de riesgo.".

TERCERO

Por la representación procesal de IBERMUTUAMUR, se solicitó Aclaración de la referida sentencia. Con fecha 23 de junio de 2011 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva establece:"Se acuerda la rectificación del error padecido en el fallo De la Sentencia, debiendo constar que la fecha de disfrute de prestación de lactancia es desde el 5 de octubre de 2010 hasta el 14 de marzo de 2011, igualmente se hace saber que contra la Sentencia cabe recurso e suplicación ante la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia. Se mantiene íntegra la Sentencia en cuanto al resto.".

CUARTO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la MUTUA IBERMUTUAMUR, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, la cual dictó sentencia en fecha 14-09-2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA IBERMUTUAMUR, contra la sentenca número 0236/2011, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Ofelia frente a MUTUA IBERMUTUAMUR; SERVICIO MURCIANO DE SALUD; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia. Se condena en costas a la parte recurrente, que deberá abonar, a la Letrada impugnante de su recurso, la cantidad de 250 euros en concepto de honorarios. Dése a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.".

QUINTO

Por la representación de IBERMUTUAMUR se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 1-10-2012 en el R.C.U.D. núm. 2373/2011 .

SEXTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el presente recurso, y habiéndose impugnado de contrario, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de desestimar el recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de Abril de 2011, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demandante, que presta servicios como ATS-DUE, en el servicio de urgencias de un centro hospitalario en turnos de mañana tarde y noche, jornada diurna de catorce horas y nocturna de diez, solicitó la prestación de riesgo durante la lactancia natural, pretensión que fue rechazada accediendo a la vía judicial en donde se estimó su demanda.

Recurre en casación para la unificación de doctrina la Mutua Ibermutuamur, a través de un único motivo para el que ofrece como sentencia de contraste la dictada el uno de octubre de 2012 por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

En la sentencia de comparación se resuelve acerca de la pretensión de abono de idéntica prestación, frente a la misma demandada, esta vez esgrimida por una trabajadora ATS-DUE que presta servicios para un hospital público en turnos rotatorios de mañana y tarde de catorce horas y noche de diez horas.

En suplicación, la demandada instó la revisión del ordinal quinto relato fáctico, cuya redacción final es la siguiente: "El puesto de trabajo en el que la actora presta servicios ATS-DUE) presenta como riesgo específico para la lactancia natural por agentes físicos, el derivado del sistema de trabajo a turnos rotatorios de mañana y tarde y noche, con horario de 14 horas cuando presta servicios en turno diurno y de 10 horas en el nocturno , así como una exposición baja al riesgo químico derivado de la manipulación de fármacos citostáticos. En el citado puesto no existe la posibilidad de realizar pautas autoelectivas.

La sentencia de contraste tras examinar el conjunto de afirmaciones contenidas en el relato histórico acerca de las condiciones en las que se desenvuelve el servicio prestado por la trabajadora, llega a las siguientes conclusiones: tan solo se acredita la existencia de riesgos genéricos, no específicos, el riesgo de agentes biológico es mínimo, respecto a los agentes químicos, no consta que en el ámbito de trabajo de la actora se hallen presentes el etiquetado y sustancias con riesgo de exposición; la turnicidad y la nocturnidad no son factores de riesgo contemplados en el RSPRL, ni se acredita otras circunstancias que lo configuren como tal y tampoco se ha considerado imposible la adaptación de las condiciones para evitar la exposición de los riesgos (no suficientes). Concluye con que la declaración de riesgo es improcedente.

Concurre una base fáctica idéntica entre ambas resoluciones pese a cierto grado de confusión en la Sentencia recurrida al trasladar a la fundamentación jurídica los términos empleados por la sentencia de instancia en la parte inalterada del relato fáctico en relación a la posibilidad de adoptar el puesto de trabajo o el cambio a otro exento de riesgo.

Dada la naturaleza del puesto de trabajo, servicio de urgencias, inclusive para la misma gerencia regional sanitaria, y las condiciones en los prestan ambas trabajadoras, cabe afirmar la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas habida cuenta de la igualdad sustancial de hechos pretensiones y fundamentos y la divergencia en lo decidido, cumpliendo así el recurso en lo que a la contradicción se refiere el requisito exigido por el artículo 219 de la L.P.L .

SEGUNDO

La Mutua recurrente alega la infracción de los artículos 135 bis y 135 ter. de la Ley General de la Seguridad Social , así como de los artículos 45.i.d ) y 48.5 del estatuto de los Trabajadores , del R.D. 295/2009 de 6 de marzo y de la Disposición Adicional 11.7 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo , la Directiva 92/85 del Consejo de Europa y la Ley 31/ 1995 de prevención de Riesgos Laboral, y su artículo 26 así como el R.D. 298/2009 de seis de marzo por el que se modifica el R.D. 39/1997 de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención en relación la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la embarazada que haya dado a luz o en periodo de lactancia.

Como reitera la S.T.S. de 1 de octubre de 2011(R.C.U.D.2373/2011 ) citada de contraste " La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ya cuenta con una copiosa -y reciente- doctrina jurisprudencial que se inicia con dos sentencias de 17/03/11 [recursos 1865/10 y rcud 2448/10 -] y que es continuada por las resoluciones que se dirán y otras muchas de innecesaria cita, pudiendo resumirse en las siguientes indicaciones:

a).- De la correspondiente regulación normativa [ arts. 26 LPRL y 45.1.d) ET ] resulta que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos legalmente previstos de manera sucesiva. Conforme a ello, la situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo [ art. 26.4 LPRL ]; 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo [ art. 26.2 LPRL ]; y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a "un puesto o función diferente y compatible con su estado", aplicando los principios propios de la movilidad funcional [ art. 26.2.3º LPRL ], o, incluso, a "un puesto no correspondiente a su grupo o categoría" [ art. 26.2.3º LPRL ] (así, SSTS 18/03/11 -rcud 2257/10 -; 18/03/11 -rcud 1863/10 -; 23/01/12 -rcud 1706/11 -; 25/01/12 -rcud 4541/10 -; y 24/04/12 -rcud 818/11 -).

b).- Por ello no cabe el percibo de la prestación cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia, en la forma que se desprende del art. 26.1 LPRG, en relación con el 16 de la misma disposición, pues ello impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del art. 26 LPRL , de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el art. 48.5 ET (por ejemplo, SSTS 18/03/11 -rcud 1864/10 -; 17/03/11 -rcud 1865/10 -; 17/03/11 -rcud 2448/10 -; 18/03/11 -rcud 1290/10 -; y 18/03/11 -rcud 1966/10 -).

c).- La complejidad de la situación protegida se pone de relieve, porque no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no podría verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia en su caso del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas (en tal sentido, SSTS 18/03/11 -rcud 1863/10 -; 22/11/11 -rcud 306/11 -; y 23/01/12 -rcud 1706/11 -); y

d).- La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artículo 26 de la LPRL , una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo. En cuanto tal, sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo (entre otras, SSTS 18/03/11 -rcud 1863/10 -; y 23/01/12 -rcud 1706/11 -).".

TERCERO

En el caso que nos ocupa la situación de riesgo viene dada por una exposición baja al riesgo químico y la prestación del servicio en turnos rotatorios. Respecto de los últimos, afirma la sentencia de contraste en el cuarto de los fundamentos de Derecho apartado 2.c) que: "c).- De otra parte, ni la turnicidad ni la nocturnidad son factores de riesgo contemplados en el RSPRL ni en el caso concreto se han acreditado circunstancias que las puedan configurar como tal, por lo que resulta inadecuado considerarlos como una de las causas de reconocimiento de la prestación, cual hace la sentencia recurrida, por mucho que -como se indicaba en el informe técnico aportado por la actora y recoge aquélla resolución- sea recomendable no hacer turnos nocturnos o rotatorios y que los mismo no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados periodos de descanso; como ciertamente sería deseable -en tanto que desiderátum- para todos los trabajadores. Consideración no obstada por el hecho de que el art. 26.1 LPR contemple «la no realización de trabajo nocturno» respecto de la trabajadora en situación de embarazo o parto reciente, «cuando resulte necesario»; que no es el caso. " .

CUARTO

Dada la esencial igualdad fáctica que concurre entre los supuestos contemplados en la sentencia recurrida y en la de contraste, que se concreta en el trabajo desempeñado en el servicio de guardia, en turnos rotatorios de mañana y tarde con baja exposición al riesgo químico, circunstancias que la sentencia de contraste valoró afirmando que "la declaración el derecho a la prestación por riesgo en la lactancia es improcedente y porque tampoco se han llevado a cabo las actuaciones empresariales que, siendo factibles, debieran haberse practicado para evitar la exposición a dicho riesgo, lo que lleva a entender que concurren las infracciones normativas que se denuncian en el recurso y que el mismo ha de ser acogido." .

Procede unificar lo resuelto y visto el informe del Ministerio Fiscal procede la estimación el recurso sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, contra de la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en recurso de suplicación nº 158/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia , en autos núm. 24/2011, seguidos a instancias de Dª Ofelia frente a MUTUA IBERMUTUAMUR, SERVICIO MURCIANO DE SALUD, TESORERIA GENERAL DEL SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Y resolviendo el debate planteado en Suplicación estimamos el de igual naturaleza, revocando la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia en Autos nº 24/2011, absolviendo a la demandada y ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir y de la consignación efectuada por la recurrente. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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