ATS 1135/2014, 26 de Junio de 2014

Por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia el 24 de octubre de 2013, en autos con referencia rollo de Sala nº 101/2012 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro, en Diligencias Previas nº 1138/2010, por la que se condenó a Juan Enrique y a Enma como autores penalmente responsables de un delito de falsedad de tarjeta de crédito y débito, a las penas a Juan Enrique de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Enma , a la pena de cuatro años y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Ambos se verán obligados al pago cada uno de 1/6 parte de las costas procesales, declarándose de oficio las 4/6 partes restantes.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Pilar Vived de la Vega, actuando en representación de Juan Enrique con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , todo ello con relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española y del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 399 bis 1 del Código Penal .

Contra dicha sentencia se presentó recurso por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Leal Mora, en nombre y representación de Enma , con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 399 bis 1 del Código Penal ; 2) por infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 21.1 del Código Penal ; 3) por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 nº 1 y nº 4 del Código Penal ; 4) por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 nº 1 y nº 4 del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

El primer motivo del recurso de Juan Enrique se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española . El segundo motivo de su recurso se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El tercer motivo del recurso de Juan Enrique se formaliza al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 399 bis 1 del Código Penal .

El primer motivo del recurso de Enma se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 399 bis 1 del Código Penal , refiere que las tarjetas confiscadas estaban vencidas, y por tanto, no podían utilizarse en el tráfico comercial.

Todos los motivos serán objeto de un análisis conjunto por tener idéntico sustento, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y la valoración que el tribunal de instancia efectúa de la prueba.

1. El recurrente Juan Enrique cuestiona en el primer motivo la existencia de prueba suficiente que destruya su presunción de inocencia. De la prueba practicada no se desprende de forma clara su culpabilidad, la tarjeta fue la que le envió la entidad bancaria y desconocía si funcionaba o no, así como entendía que los datos de la banda magnética eran los relativos a su cuenta bancaria y no a otras, puesto que ni él ni nadie a su encargo la había manipulado. En el segundo motivo, entiende que la Sala no ha valorado correctamente el informe obrante a los folios 334 y 335 del Servicio de Criminalística; refiere que por el mero hecho de determinarse que la banda magnética no se corresponde con los datos de la tarjeta, no puede desprenderse que él sea autor de dicha falsedad. En el tercer motivo Juan Enrique denuncia que del contenido de los hechos probados no se desprende la comisión del delito de falsedad de tarjeta de crédito y débito; reitera que él no ha alterado, copiado, reproducido o falsificado ninguna tarjeta de crédito.

   La recurrente Enma en el primer motivo refiere que se ha aplicado indebidamente el artículo 399 bis 1 del Código Penal , por lo dicho anteriormente.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 956/2011 y 969/2011 ).

   En relación con la prueba por indicios, esta Sala ha señalado reiteradamente que no cabe valorar aisladamente los mismos, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

   La previsión del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

3. Los hechos consisten, en síntesis, en que el día 27 de abril de 2010, Juan Enrique , Enma , Lorenzo y Inocencia , se encontraban en la localidad de Valdemoro cuando fueron identificados junto a otras personas que les acompañaban por agentes de servicio en el lugar, con motivo de una maniobra de tráfico sospechosa del vehículo que conducía Lorenzo . En el registro de los efectos personales se encontró a Juan Enrique una tarjeta visa expedida por La Caixa a su nombre, en la que él u otra persona por encargo suyo habían regrabado la banda magnética, que no se correspondía con los datos visibles de la tarjeta. A Enma se le hallaron seis tarjetas a su nombre, en las que ella u otra persona por encargo suyo había regrabado las bandas magnéticas que no se correspondían con los datos visibles de la tarjeta.

   El motivo ha de ser inadmitido, de forma detallada, justifica la sentencia recurrida que en la causa resultan elementos de cargo e indicios de gran consistencia que confluyen en la atribución de los hechos a los condenados, tales como:

   i) Declaraciones de los agentes intervinientes, quienes tras ratificar el atestado, declararon en los términos recogidos en los hechos declarados probados. Aclararon que se encontraban de servicio de seguridad ciudadana para evitar robos cuando presenciaron movimientos sospechosos del vehículo en el que viajaban los recurrentes; motivo por el que procedieron a su identificación. Los recurrentes se encontraban muy nerviosos y se les ocuparon diversas tarjetas, entre ellas las que posteriormente se comprobó que estaban manipuladas.

   ii) Informe pericial sobre los datos de las bandas magnéticas de las tarjetas intervenidas a los recurrentes, obrantes a los folios 135 a 157. Informe que fue ratificado en el acto del juicio; habiendo concluido los agentes que lo elaboraron que los soportes de las tarjetas eran los auténticos de las entidades bancarias emisoras, y que se habían manipulado las bandas magnéticas, que no se correspondían con los soportes de las tarjetas.

   Conclusión de la Audiencia que no ha quedado desvirtuada por la versión de los hechos efectuada por los recurrentes. Ambos admitieron que se les ocuparon las tarjetas de crédito, pero han negado haber efectuado manipulación alguna sobre ellas. Razonó la sentencia recurrida que dicha manipulación se entiende justificada por el informe pericial realizado y es evidente que, siendo las tarjetas auténticas y expedidas a su nombre, las alteraciones solo pudieron hacerlas ellos mismos o terceras personas con su colaboración indispensable. Al igual que la sentencia recurrida hemos de concluir conforme a las reglas de la lógica la participación de los recurrentes en la falsedad de las tarjetas por tener el dominio del acto, son los poseedores del documento y es a quienes beneficia la falsedad.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la comisión por los recurrentes de los hechos objeto del presente procedimiento. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. El hallazgo en su posesión de las tarjetas auténticas expedidas a su nombre, y la manipulación de las bandas magnéticas -tal y como se concluye en el informe pericial- determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   En atención a lo expuesto se ha de concluir que ninguna infracción se ha producido en el derecho a la presunción de inocencia y en la tutela judicial efectiva de los recurrentes.

   Asimismo, ha de inadmitirse la alegación de infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal formulada por ambos recurrentes. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ). En los hechos probados se recogen los elementos configuradores del delito de falsificación de tarjeta bancaria mediante el método conocido como "skimming" o clonado, consistente en la alteración de los datos contenidos en la banda magnética, de forma que los cargos correspondientes a las operaciones con ella realizadas se produzcan en la cuenta de titularidad de persona ajena a la de dicha tarjeta cuya identificación se visualiza en ésta.

   La alteración consciente de las tarjetas de crédito por los recurrentes, bien ejecutada por ellos mismos, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del artículo 399 bis 1 del Código Penal .

   Lo que ya en su día, según Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 28 de junio de 2002, se consideró como una forma de falsificación de tarjetas, en aquel tiempo castigada, por asimilación, como falsificación de moneda, de acuerdo con lo dispuesto entonces en los artículos 386.1 y 387 del Código Penal . Lo que ha venido a consagrarse en la actual redacción del artículo 399 bis cuando se refiere a quien "... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito ...".

   Aún cuando la tarjeta bancaria indudablemente tiene el carácter de documento mercantil, la protección que se dispensa a estos instrumentos de pago distintos del efectivo, por la importante trascendencia económica que hoy incuestionablemente ostentan, se encuentra incursa, de forma especial y más gravemente penada ( art. 8 CP ), en el referido artículo 399 bis, tras la incorporación de este precepto al texto legal con motivo de la reforma operada por la LO 5/2010 .

   Texto hoy vigente y posterior a los hechos que se enjuician, pero que resulta, en el caso presente, de indudable aplicación por su carácter más beneficioso para el reo que la norma precedente que establecía una pena mínima para esta clase de acciones de ocho años de prisión.

   Resultando igualmente incuestionable la participación como autor de los recurrentes en la confección de los documentos falsos toda vez que en el "factum" de la sentencia recurrida se le identifica como titular de una tarjeta alterada a Juan Enrique y a Enma como titular de seis tarjetas, siendo sus correspondientes datos identificativos los que figuraban en la cara anterior de las mismas, lo que posibilitaba su uso fraudulento. Contrariamente a lo referido por Enma , tres de las tarjetas tenían fecha de validez posterior al momento en que fueron intervenidas por los agentes.

   Finalmente, desde la perspectiva del error de hecho, de conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones de Juan Enrique . El motivo combate las apreciaciones probatorias de la Sala, invocando la pericial aportada a las actuaciones; si bien, se trata de una prueba que no sólo carece del valor de documento a efectos casacionales, sino que el tribunal de instancia no se ha apartado de su contenido. En realidad, el recurrente pretende alegar una posible equivocación por parte del banco a la hora de emitir la tarjeta, si bien dicho extremo no consta en el informe designado como documento, se trata de una hipótesis que carece de corroboración alguna.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo del recurso de Enma se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 21.2 del Código Penal .

1. Refiere la recurrente que la atenuante debió de aplicarse como muy cualificada, por ser acorde con el dilatado procedimiento padecido y por la situación de extrema incertidumbre causada.

2. El motivo ha de inadmitirse, la atenuante invocada, actuar a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo 20 del Código Penal , no se corresponde con el desarrollo en el que se pretende la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas. En todo caso, ninguna de las atenuantes ha sido apreciada por el tribunal de instancia, ni fueron objeto de petición, ni sus presupuestos tienen reflejo en los hechos declarados probados. Respecto a las dilaciones indebidas, hemos dicho en STS 1009/2012, de 13 de diciembre , que la nueva redacción del art. 21.6 del CP , exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras).

3. En el caso de las actuaciones el procedimiento se inició el 30 de abril de 2010, habiéndose dictado sentencia en primera instancia el 24 de octubre de 2013 ; la duración del mismo (tres años y medio), con no ser evidentemente ideal no puede considerarse -en función de los medios disponibles, la existencia de cuatro acusados, varios informes periciales, y la resolución de varios recursos formulados por los recurrentes- de una extraordinaria dilación. No se aprecian, además, periodos de paralización destacables.

Procede inadmitir el motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo del recurso interpuesto por Enma se formula al amparo del artículo 851.1 inciso final y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 851.1 inciso final y nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el tercer motivo refiere que en los hechos probados de la sentencia se recogen conceptos que implican predeterminación del fallo; además se impone una sanción que no ha sido objeto de acusación. En el cuarto motivo se alude a la inexistencia de prueba de cargo suficiente, no siendo los hechos objeto de enjuiciamiento constitutivos de delito por no haberse acreditado que las tarjetas estuvieran preordenadas al tráfico o a su distribución.

2. Hemos recordado reiteradamente que el quebrantamiento de forma referido a la introducción de conceptos jurídicos sólo es de apreciar cuando con tales conceptos se elude la descripción del hecho y se la reemplaza por su significación jurídica, impidiendo de esta manera comprobar en casación la corrección o no de la subsunción, es decir, "no se trata de las palabras utilizadas o de si éstas pertenecen al lenguaje ordinario o al técnico-jurídico", sino "de si en la sentencia no es posible diferenciar la cuestión de hecho de la cuestión de derecho", por cuanto que "el recurso de casación sólo puede ser eficaz si en la sentencia recurrida se distingue la descripción de los hechos y la subsunción de los mismos" ( STS de 18-5-2002 , 30-12- 2009).

   La Sentencia del Tribunal Supremo de 6-4-2004 afirma: el principio acusatorio provoca la vinculación del Tribunal a los hechos de la acusación, de manera que en ese punto debe haber una congruencia nuclear o esencial entre acusación y sentencia. Es por ello que la acusación debe concretar suficientemente los hechos a los que se refiere. Esta forma de actuar, precisamente, permite al acusado conocer los hechos de los que en definitiva debe defenderse y, congruentemente, preparar su defensa de modo adecuado a sus intereses. La sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-2004 concluye: "Y de todos es conocido cómo el principio acusatorio impide que en la sentencia penal se den como probados unos hechos más perjudiciales para el acusado que aquellos por los que se acusó".

3. Ambos motivos no pueden prosperar. Respecto a la existencia de conceptos que predeterminan el fallo la recurrente no determina qué expresiones de los hechos probados reflejan el vicio denunciado; en todo caso, analizado el factum de la sentencia se concluye que las expresiones en él recogidas no constituyen términos asequibles sólo a personas con conocimientos técnicos, sino que son de uso corriente y perfectamente entendibles por el común de los ciudadanos.

   Y en cuanto a la denuncia de que ha sido condenada por un delito del que no fue objeto de acusación, carece de fundamento. La recurrente ha sido condenada por uno de los delitos por los que era acusada por el Ministerio Fiscal: falsedad de tarjeta de crédito y débito del artículo 399 bis del Código Penal , redactado conforme la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, como norma más favorable que los artículos 368 y 387 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

   La Sala de instancia, como ya se ha expresado más arriba, aceptó la tesis incriminatoria del Ministerio Fiscal, esto es, que los hechos eran constitutivos de un delito de falsedad de tarjeta de crédito y débito del artículo 399 bis del Código Penal , al entender que la recurrente participó en la alteración consciente de las tarjetas de crédito, bien ejecutada por ella misma, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta. Por otro lado, la pena impuesta (4 años y dos meses de prisión) no excede de la solicitada por el Ministerio Fiscal, esto es, seis años de prisión. La recurrente ha podido defenderse y alegar lo que ha considerado pertinente en juicio en relación con la acusación contra ella formulada, por un delito de falsedad de tarjeta de crédito; y la pena impuesta no ha rebasado la solicitada por el Ministerio Fiscal, por lo que no ha existido vulneración del principio acusatorio.

   Respecto al cuarto motivo, ya hemos analizado anteriormente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, remitiéndonos a tales efectos al fundamento jurídico primero.

   Finalmente, si bien se cuestiona que los hechos declarados probados puedan ser calificados como constitutivos de un delito de falsificación de tarjeta de crédito, ha de traerse a colación el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 28-6-02 según el que: "Las tarjetas de crédito o débito son medios de pago que tienen la consideración de dinero de plástico, que el art. 387 CP equipara a la moneda, por lo que la incorporación a la "banda magnética" de uno de estos instrumentos de pago, de unos datos obtenidos fraudulentamente constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el art. 386 CP ". Contrariamente a lo alegado por la recurrente, en el caso de falsificación no es exigible la preordenación a la expedición o distribución, preordenación que sí es exigible por el delito de tenencia de moneda falsa (tarjetas) para su expendición o distribución, del párrafo segundo del art. 386 del CP , en relación con el art. 387 del mismo (en el momento de comisión de los hechos), actual artículo 399 bis, 2 y 3 del Código Penal .

   En consecuencia los motivos deben ser inadmitidos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo de Enma se formula con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Alega que aunque la calificación de los hechos fue por falsedad, tanto en sede de instrucción como en el plenario se ha debatido únicamente la falsificación. Asimismo, entiende que es precisa para la concurrencia del tipo de falsificación la preordenación al tráfico o a su distribución.

2. El motivo debe ser desestimado en los términos expuestos en el anterior fundamento jurídico. Debiendo recordar que la condena por el delito de falsificación -del actual artículo 399 bis, 1 y no por falsedad del artículo 399 bis, 2 y 3 del Código Penal , como alega el recurrente- se corresponde con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, que fue mantenido en el acto del juicio oral. Y en consecuencia no cabe apreciar la indefensión alegada ya que la recurrente ha tenido oportunidad de defenderse de las imputaciones que sobre ella recaían.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: