STS 584/2014, 17 de Junio de 2014

Nos enfrentamos a un supuesto que atraería con naturalidad la catalogación de "caso difícil" (hard case) , aunque no en el plano del derecho sustantivo (al que se refiere en rigor esa denominación que nació en el seno de la Teoría de la argumentación jurídica), sino en el nivel de la valoración probatoria: lo pone de manifiesto la lectura comparada de la sentencia mayoritaria y del denso voto particular que la acompaña. Ambos textos demuestran por igual ser fruto de un trabajo meditado, detenido, escrupuloso y cuidado. Evidencian que no es un asunto "fácil" desde el punto de vista probatorio; está repleto de aristas y recovecos. Esa impresión se acrecienta con la lectura, reiterada y minuciosa -como se ha hecho-, de los muy extensos y exhaustivos escritos tanto de recurso como de impugnación. Desbrozan toda la prueba de forma enfrentada, asomando a veces ciertas dosis de pasión dialéctica que no ha de considerar extraña a unos alegatos forenses. Dos declaraciones contrapuestas (inculpatoria y exculpatoria; denunciante y acusado) en un escenario contextual complejo con múltiples vertientes colaterales que abonan en unos casos, o contradicen en otros, una u otra hipótesis.

En una primera aproximación podría considerarse ajena a la casación, esa intrínseca dificultad. En principio no acceden a esta sede temas de estricta valoración de prueba: no nos es dable revisar el poder convictivo otorgado al acervo probatorio. Tan solo debemos testar si ese material era suficiente y concluyente y está racionalmente valorado. Desde esa premisa la cuestión habría quedado ya zanjada mediante la decisión mayoritaria que se apoya en prueba concreta y ampliamente razonada.

El estándar de certeza más allá de toda duda razonable (vid. jurisprudencia del TEDH invocada en el recurso y art. 600 del Proyecto de ALECrim de 2011) viene referido a la mayoría del Tribunal de instancia. No se quiebra por el hecho de que un miembro del órgano judicial exteriorice oficialmente las dudas que subsisten en su percepción y que le llevaron a emitir su voto favorable a la absolución. El Tribunal de casación, que no ha presenciado la prueba, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre; tan solo si la certeza plasmada en la sentencia de la Audiencia Provincial está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficiente desde el que el órgano judicial ha podido llegar razonada y razonablemente a esa convicción.

Ese planteamiento de partida nos obliga a la no fácil labor de filtrar el abundantísimo caudal de cuestiones que suscita la defensa en los cinco primeros motivos de su recurso, que eran susceptibles de ser concentrados en uno solo, para no desbordar esas funciones casacionales y no situarnos en el lugar de una "segunda instancia" en su sentido más amplio e inmatizado. Esos motivos, aún formalmente anclados en la presunción de inocencia, basculan en algunos pasajes hacia argumentos vinculados a la tutela judicial efectiva.

No se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda. El principio in dubio no va dirigido al Tribunal de casación: quien tiene que dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia -o, con algún matiz, en la apelación-; sin perjuicio de que en alguna ocasión en la jurisprudencia se hable también de casos en que pueda afirmarse "objetivamente" que el Tribunal debió dudar ( STS 991/2014, de 4 de junio ) acuñándose una especie de "incertidumbre objetiva" que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador.

Tampoco se trata de comparar las dos valoraciones del material probatorio contrapuestas surgidas en el seno del Tribunal -la suscrita por la mayoría y la expuesta por el Magistrado disidente, que alimenta en gran medida el recurso del condenado- para expresar cuál nos parece más persuasiva.

Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto también, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de una doble instancia plena-, todavía pendiente de corrección (pese a estar anunciada en la LOPJ desde 2003) la casación mantiene intacta su condición de recurso extraordinario, esencialmente diferente a la clásica apelación. Hemos de ser especialmente cuidadosos para no invadir las competencias del Tribunal de Instancia subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador. Al mismo tiempo no podemos abdicar de la necesidad de otorgar tutela judicial efectiva -en el sentido constitucional- a quien acude al Tribunal Supremo. Hemos de auto-restringirnos para no usurpar atribuciones -valoración de la prueba- que el legislador ha residenciado en los tribunales de instancia. No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente.

Hay que eludir la tentación de convertir una divergencia valorativa en causal de casación; pero sin cercenar indebidamente el juego que en la casación corresponde a dos derechos fundamentales de primer orden como son la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia. El equilibrio es complicado.

Conviene, así pues, como primer paso delinear los contornos de nuestra función recordando la clásica doctrina sobre el control que desde la casación podemos hacer con la guía de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva ( arts. 852 LECrim y 24.1 y 2 CE ).

La entronización del derecho fundamental a la presunción de inocencia como motivo de casación no transmuta la naturaleza extraordinaria de ese recurso ni franquea las puertas para una indiscriminada "revaloración" de la actividad probatoria a espaldas del principio de inmediación. De la tarea de valoración de la prueba es depositario el Tribunal de Instancia.

El derecho a la presunción de inocencia encierra la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas. No impone ese derecho la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales. Además de la prueba concluyente una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige:

i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional y motivada en derecho.

El salto que se da en numerosos pasajes del recurso de lo abstracto (único en el que nos podemos mover en casación: si razonablemente el conjunto probatorio permite sustentar una convicción de culpabilidad) a lo concreto (si in casu el material probatorio debería haber sido puesto en cuestión, o si el Tribunal de instancia debiera haber albergado dudas) no cabe en casación. Sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de Instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado en la instancia y no puede reproducirse en casación sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre el Tribunal de instancia y el de casación.

En muchos de sus argumentos, -la mayoría- el recurrente pretende reabrir ese debate lo que no se compadece ni mal ni bien con la naturaleza del recurso de casación. No es la casación marco adecuado para el prolijo y meritorio análisis crítico que el recurrente efectúa de toda la prueba. No podemos adentrarnos en el camino al que nos empuja sin invadir territorios que constituyen dominios del Tribunal de instancia.

Un inicial axioma básico que proclaman tanto la sentencia como el voto particular en términos compartibles es el recordatorio de la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, desactive la presunción de inocencia.

El viejo axioma testis unus testis nullus ha sido felizmente abandonado en el moderno proceso penal. No se deriva de ello ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Esa evolución es secuela de la inconveniencia de condicionar la valoración probatoria por rígidos moldes legales diferentes a las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial sea básicamente un testimonio, el testimonio de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se despreciaba esa prueba única ( testimoniun unius non valet), considerándole insuficiente por declaración legal y no por valoración de un Tribunal. No puede verse en ello una concesión para evitar la impunidad algunos delitos. Esa idea no puede servir de excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de tal regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un inasumible pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo", a modo de un acto de fe ciego.

En los casos de "declaración contra declaración" (aunque normalmente no aparecen supuestos de esa forma pura y desnuda, ayuna de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda, respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica cuyas exigencias se acrecientan. Así lo sostiene la jurisprudencia a semejanza de otros Tribunales de nuestro entorno. (por todos, doctrina del BGH).

No sería de recibo un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en el riesgo de impunidad. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la máxima: "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi", (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado) contra la cual lanzaron severas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de esa premisa aniquilaría la presunción de inocencia como tal. La añeja Sentencia del TS americano que a finales del siglo XIX habló, por primera vez en aquel Tribunal de la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, evocaba un suceso tomado del Derecho romano que es pertinente recordar. Cuando el acusador se dirigió al Emperador diciendo "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?", recibió esta réplica "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?".

Así pues, la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente para condenar pero es exigible una motivación fáctica reforzada. En ese contexto encaja bien el triple test que se viene estableciendo por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se define un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas pues ayudan a acertar en la decisión. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege , por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no tiene dudas de la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).

El recurso utiliza como sistemática esa tríada de elementos enriquecida con uno más - verosimilitud- que la jurisprudencia más frecuente no individualiza. Suele aparecer entremezclado con los otros (como otra vertiente de la credibilidad: intrínseca y extrínseca). Dedica sendos motivos (los cinco primeros) a analizar cada uno de esos puntos intentando demostrar que las declaraciones de la víctima no son objetivamente verosímiles, ni han sido persistentes; que lo que se consideran corroboraciones no son tales; y que las tormentosas relaciones anteriores y así como lo sucedido esa misma noche y otros móviles espurios, podrían explicar la denuncia de la víctima.

Es también ese el esquema que sigue a grandes rasgos la motivación fáctica de la sentencia, así como el utilizado de forma paralela por el voto discrepante en el análisis crítico que efectúa de la convicción mayoritaria.

Es impecable ese guión para el enjuiciamiento en la instancia. En casación su capacidad es más limitada como se deduce de lo expuesto supra . Aunque conviniésemos con el recurrente que existen algunas fisuras en la linealidad del relato por la denunciante a lo largo del proceso; aunque haya puntos corroboradores esgrimidos por la Sala más discutibles o con una potencialidad convictiva inferior a la que le atribuye el Tribunal de instancia; aunque efectivamente constatásemos la posibilidad en concreto de un móvil espurio, tendríamos que respetar la sentencia de instancia pues -hay que insistir- no se trata de reglas de validez o utilizabilidad.

La sentencia realiza un examen en principio racional de cada una de esas vertientes. Conjugando elementos favorables y otros discordantes o contradictorios, ha dictado una condena que se basa nuclearmente en las declaraciones de la víctima, no encontrando la Audiencia una explicación plausible a la hipótesis de una acusación falsa sostenida en el tiempo, que dé además razón satisfactoria de los demás elementos corroboradores que apuntalan esa versión (lesiones objetivas, estrés postraumático diagnosticado y secuelas psíquicas, inicial negativa del acusado de algunos hechos luego comprobados como la salida de la vivienda y desplazamiento hacia la sierra, incomprensible mensaje de sms dirigido a la víctima tras los hechos...). Las manifestaciones de la víctima han merecido crédito al Tribunal.

Desde ningún punto de vista se puede afirmar que la Audiencia no contase con elementos de prueba, ni que la declaración en lo sustancial no sea persistente o no cuente con elementos corroboradores o esté acreditado que fuese exclusivamente alentada por un deseo injustificado e injustificable de hacer daño como venganza o por motivaciones similares. Por eso no son compartibles, aunque estén amparados por el legítimo derecho de defensa, los calificativos de arbitraria, irracional o ilógica que el recurso dirige reiteradamente a la sentencia.

Es ese un debate agotado en la instancia si lo observamos con la amplitud con que lo suscita el recurrente de forma tan meritoria como improcedente en casación. Le contestan la parte recurrida y el fiscal de forma también muy elaborada y capaz de convencer, demostrando así que conferir crédito a esa declaración no es una arbitrariedad, sino una decisión con fundamento.

Glosando una expresión vertida durante la declaración de la víctima denunciante, se lee en el voto particular:

"... existen innumerables, múltiples, constantes pasajes del relato de Amelia que han permanecido en una zona sombría, incierta, dudosa. Tan es así, que la propia Amelia , durante su declaración como testigo en el acto del juicio, llegó a. expresar que el episodio que ella misma acababa, de relatar era "increíble". Y a mi también me lo parece.

Me importa señalar que utilizo el adjetivo increíble no con un propósito brusco, descalificador o agresivo hacía quien (no estoy en condiciones de descartarlo) pudo haber sido víctima de la comisión de graves delitos. Sin embargo, desde esta posición de prevención y respeto, utilizó el término increíble para referirme a un relato que, -a mi juicio-, resulta imposible o muy difícil de creer. Y en este sentido, el relato de Amelia me parece increíble. Pero es que, además, no debe perderse de vista que no es la credibilidad, la probabilidad de que lo relatado por las acusaciones resulte cierto, lo que debe determinar el dictado de una sentencia de signo condenatorio. Es sabido que el proceso penal se inicia partiendo de una presunción de inocencia a favor del acusado, presunción que debe quedar desvirtuada, más allá de toda duda razonable, por las pruebas practicadas en el acto del juicio".

Es eso lo que debía dilucidarse en la instancia: si había que otorgar crédito al testimonio de la víctima, sostén de la condena. Resulta innecesario precisar que el adjetivo "increíble" apareció en esa larga y "dura" declaración no en su acepción más precisa como -algo que no es digno de crédito, "que no puede creerse", RALE-, por más que el Magistrado disidente aproveche esa expresión, no lógicamente para convertirla en fundamento de su opinión, sino como retórico punto de partida de alguna de sus consideraciones. Está empleado en su acepción más vulgar y habitual, como algo sorprendente, poco frecuente: que causa estupor, que es extraño ("Muy difícil de creer", es otra significación según la RALE). Con ese sentido menos absoluto aparece con mucha frecuencia tal término en conversaciones y diálogos cotidianos. No: el relato no es increíble en el sentido más terminante de ese calificativo. Como tampoco lo es el relato alternativo ofrecido por el recurrente. No puede decirse que sean intrínsecamente inverosímiles ni uno ni otro. Ambos tienen su lógica interna. Sí son incompatibles entre sí en puntos esenciales, aunque hay muchos aspectos no controvertidos: ambos habían mantenido una relación afectiva que estaba en crisis y con visos de ruptura definitiva (divergen en las causas y génesis de esa situación); el recurrente se dirigió a la vivienda de la Sra. Amelia a altas horas de la madrugada esa noche; ésta le franqueó la entrada; se desplazaron con el vehículo de ella a una zona de sierra; la Sra. Amelia fue sujeta con unas bridas en las manos y sufrió lesiones; discutieron; volvieron al domicilio y allí al salir el acusado, la Sra. Amelia le impidió acceder nuevamente.

Las divergencias afectan a lo principal: si existió o no una privación de libertad impuesta violentamente por el acusado y acompañada de amenazas o si, por el contrario, todos los movimientos y desplazamientos fueron consentidos por la Sra. Amelia . Tanto la versión de la Sra. Amelia como la del acusado ofrecen datos corroborados por otros elementos de prueba. Cuentan ambas, en sentido inverso con otros extremos débiles o contradichos por otras pruebas; así como con coincidencias difíciles de admitir; y aspectos en que se descubre que sus declaraciones no se han ajustado siempre y en todo a la realidad. Datos objetivos han mostrado que uno y otro en algunas declaraciones y en relación a ciertos extremos no han sido fieles a la realidad. En ambos grupos de declaraciones se detectan algunas casualidades muy poco verosímiles; elementos poco explicables; otros cuya falsedad se ha puesto de manifiesto; y también elementos corroboradores o aspectos lógicos y coherentes.

Tanto la sentencia como el voto particular, así como el recurso y los escritos de impugnación, contienen un esmerado análisis crítico de todas esas declaraciones y sus elementos adyacentes y accesorios que refuerzan o debilitan una u otra versión.

Sin ánimo exhaustivo observamos que las manifestaciones de Amelia están corroboradas sobre todo por la presencia de unas lesiones objetivables compatibles con su relato y acreditadas entre otros por un testigo que observa su evolución en instantes inmediatamente posteriores al suceso; por el testimonio de unos vecinos, no concluyente pero sí significativo; por las secuelas psíquicas avaladas por informes periciales; por la aparición de unas bridas en la vivienda y unas esposas en su vehículo. De "rosario de elementos periféricos" habla su dirección letrada. No se encuentra con facilidad, por otra parte, una razón que explique una denuncia de esa gravedad diferente a la realidad sustancial de los hechos. Las alegaciones sobre posibles motivaciones espurias no sobrepasan el nivel de la especulación pese a los esfuerzos del recurrente que el Fiscal consigue desmontar.

Sin embargo se descubren en ese testimonio también puntos oscuros así como coincidencias que sorprenden a cualquier observador. Todo lo relacionado con los grilletes es desconcertante: no los menciona inicialmente sin explicarse muy bien por qué; las lesiones que aparecen en las muñecas no se corresponden con el uso de unas esposas; el episodio de las fotografías (o fotogramas de una ¡filmación! no íntegramente aportada) en las que aparecerá con unas esposas curiosamente idénticas a las ocupadas llama poderosamente la atención; la explicación ofrecida e incluso la aportación de unas esposas similares -con aspecto de ser muy nuevas lo que merece una puntillosa anotación en el voto particular- deja un poso de insatisfacción y desconfianza: no cuadran las cosas. La situación de acoso por el recurrente resistiéndose según su versión a cortar la relación que ella quería dar por finalizada tampoco se concilia con datos objetivos acreditados: el número de llamadas telefónicas dirigidas al acusado los días previos; la constatación de unas conversaciones largas después de llamar ella; la asistencia juntos a un concierto; el contenido del correo electrónico remitido por el recurrente el 17 de octubre.... La presencia del móvil de la denunciante en la sierra es dato más coherente con una partida voluntaria que con un "secuestro". El voto particular se preocupa de destacarlos con encomiable detenimiento y elegante redacción; y la sentencia mayoritaria de expresar por qué considera que ninguno de esos factores sería incompatible con la veracidad en lo esencial de las declaraciones de la denunciante sobre las que construye su convicción.

El acusado ofrece una versión de los hechos que deja también muchas cosas sin explicar satisfactoriamente; otras, las justifica con hipótesis no fácilmente admisibles. Si algunas de las lesiones padecidas por la Sra. Amelia se compadecerían con el tipo de relaciones consentidas que dijo haber mantenido, otras no lo son. La referencia a una caída fortuita que le habría sido relatada no deja de ser forzada y poco armónica con la evolución de las lesiones que un amigo de la Sra. Amelia describió. El acusado negó reiteradamente un tramo importante del episodio de esa noche: la salida de la casa en un vehículo, lo que al Fiscal le parece especialmente importante. Demostraría que tenía cosas que ocultar, que solo llegó a aceptar cuando quedaron evidenciadas: " El acusado -son palabras extraídas del dictamen de impugnación del Ministerio Público- mintió durante las actuaciones señalando que no había salido de la casa de expareja. Pero luego se demostró que sí, que había salido. No es una cosa baladí cuando hablamos de una denuncia que se considera falsa el decir toda la verdad acerca de lo ocurrido. Además, diciendo toda la verdad de lo ocurrido se puede defender mejor de las denuncias que dice temer que por violencia de género le iba a poner su expareja. ¿Qué razón tenía su expareja para denunciarle si nada había ocurrido?. El magistrado discrepante accede a atribuir un mínimo de verosimilitud a la explicación que ofreció el acusado (una estrategia aconsejada por la letrada). El mensaje remitido por sms también admite una lectura acorde con la versión del acusado, pero desde luego mucho menos congruente que la que fluye con naturalidad si lo situamos en el escenario que ha descrito la denunciante.

Podríamos entretenernos en hacernos eco del debate sobre los argumentos que militan a favor de dar crédito a una u otra declaración. A eso invita el recurso y por esa senda, lógicamente, discurren los escritos de impugnación. Pero no es esa nuestra función. Era la Sala de instancia la llamada a hacerlo y a resolverlo.

En esa tarea, aquí solo esbozada, de contraponer ambas declaraciones para comprobar si subsisten dudas o por el contrario el único testimonio se considera suficiente para alcanzar la condena es la Audiencia la que tiene la última palabra. Y aquí la ha emitido revestida de racionalidad, excepto en un extremo que, consciente o inconscientemente, acaba por orillar.

En efecto, llegados a este punto hay que introducir otro factor. Entre todos los elementos que podrían restar fiabilidad a las declaraciones de la víctima y de los que el recurrente trata inútilmente de extraer rendimiento, hay uno singular más apto para ello: el informe pericial químico.

Tal prueba había sido inicialmente rechazada. Eso determinó la anulación de una sentencia anterior (por denegación de esta y otras pruebas) y la retroacción del procedimiento para nueva celebración del juicio. Es destacada, precisamente por ello, en el voto particular situándola como último eslabón del razonamiento. La singularidad de ese informe no radica en que reste credibilidad a la declaración de la víctima, o que sea difícilmente compatible con ella. Esos efectos los comparte con otros elementos. Es que la desmiente abiertamente. La pericial expresa que no es posible de forma alguna el mecanismo descrito por la denunciante para ser privada de sentido repetidas veces.

Ante la información proporcionada por el perito cabría que el Tribunal discrepase razonadamente; o que, apoyándose en otra opinión, matizase algunas de sus conclusiones; o incluso que motivadamente descalificase ese informe como hace abiertamente la acusación particular en el escrito de impugnación, seguramente por considerar con razón que la única forma de salvar la realidad de la declaración de la víctima en ese extremo transcendental es negar toda autoridad a la pericial cuestionando la profesionalidad de su emisor ( "pasmosa parcialidad" "falta de objetividad manifiesta", "difícilmente puede ser más parcial" "caterva de peritos a sueldo" : son expresiones que se vierten en la impugnación y que, siendo legítimas desde la perspectiva del derecho de defensa, no se compadecen bien con la idea que se forma quien visiona la grabación del informe en el juicio oral del perito). Pero lo que no podía el Tribunal es abstenerse de rebatir esas conclusiones, venir a aceptarlas por no encontrar razones para rechazarlas y luego eludir una explicación que justifique por qué considera cohonestables con el relato de la víctima (íntegro y no fragmentado como se explica en el voto particular) esos datos científicos que no le parecen cuestionables.

"Del mismo modo, -expresa la sentencia- se ha practicado pericial a cargo del Dr. D. Prudencio quién ratificó el informe pericial obrante en autos y en una brillante exposición explicó las características y efectos de los diferentes agentes anestésicos inhalatorios, destacando que son muy volátiles, que para que surtan efecto es necesaria la colaboración de la persona a la que se les suministra, que requieren una aplicación prolongada al desaparecer rápidamente sus efectos, que no se consiguen en el mercado dado que solo se dispensan en el Hospital, y que un lego en la materia no tiene capacidad para saber la dosis adecuada. Cierto es que además se pronunció sobre cuestiones directamente relacionadas con el relato de hechos efectuado por la denunciante, extremos que el Tribunal Supremo en la sentencia 436/2013, de 17 de mayo , consideró que se adentraban en el espacio valorativo reservado por el articulo 741 de la LEC al órgano jurisdiccional manifestando que "..de ahí la conveniencia de que durante el desarrollo de los debates en el juicio oral venidero, el Tribunal a quo garantice que lo que se está demandando al perito son conocimientos científicos, no valoraciones personales acerca de si determinados hechos de los que integran la pretensión acusatoria o la resistencia de la defensa, pueden tenerse o no por probados" (párrafo segundo del folio 336 del Tomo II del Rollo de Sala) de ahí que las manifestaciones del perito descendiendo al terreno de los hechos concretos no pueden ser valorados por este Tribunal".

Expuesto lo anterior, lo cierto es que la denunciante-víctima ha sostenido desde el primer momento que el acusado le colocó un pañuelo apretando la boca y la nariz, que le produjo un estado de semiinconsciencia, que no recuerda nada hasta que despertó cuando impactó contra el salpicadero, que volvió a colocarle el pañuelo y volvió a dormirse y que estuvo un espacio de tiempo prolongado en estado de semiinconsciencia hasta que finalmente despertó en la zona arbolada. Pues bien, obvio es decir que el acusado dispuso del tiempo necesario como para desprenderse de los objetos con los que acudió al domicilio de Amelia y que empleó en la madrugada (cuchillo, bridas, bolsa, pañuelo, líquido). También es factible que el acusado preparase el pañuelo en el ascensor, y que volviese a impregnar la sustancia en el coche. En todo caso, considera este Tribunal que la presión ejercitada sobre la víctima sobre boca y nariz determinó, en un momento determinado, la víctima respirase e inhalase el producto que siendo desconocido al no haberse practicado pruebas analíticas en el hospital, le ocasionó la sedación".

Muy distinto es el análisis del Voto particular:

" He dejado para el final el análisis de una prueba, a mi parecer muy relevante, cuyos resultados se ponderan, pienso que de forma escasa y no muy sólida, en la sentencia de cuyo parecer discrepo. Me refiero, lógicamente, a la prueba pericial propuesta por la defensa y que protagonizó en el juicio el Dr. Prudencio . En la sentencia se afirma al respecto que el perito realizó una "brillante exposición, explicando las características y efectos de los diferentes agentes anestésicos inhalatorios, destacando que son muy volátiles, que para que surtan efecto es necesaria la colaboración de la persona a la que se les suministra, que requieren una aplicación prolongada al desaparecer rápidamente sus efectos, que no se consiguen en el mercado dado que sólo se dispensan en el hospital, y que un lego en la materia no tiene capacidad para saber la dosis adecuada". Añade después la sentencia de la que discrepó que el perito se pronunció "sobre cuestiones directamente relacionadas con el relato de hechos efectuado por la denunciante" y que lo que se demandaba de él, "no son valoraciones personales acerca de si determinados hechos de los que integran la pretensión acusatoria o la resistencia de la defensa, pueden tenerse o no por probados", para concluir que "las manifestaciones del perito descendiendo al terreno de los hechos concretos no pueden tenerse por realizadas". Ignoro a qué se refieren mis compañeros en esto caso y, desde luego, a mi parecer, el perito no hizo alusión alguna si los hechos podían tenerse o no por probados, ni "descendió" a valoraciones personales acerca de si determinados hechos lo estaban o no".

Un inciso en la transcripción literal para compartir esa última observación del Magistrado disidente. El informe pericial no se deslizó a cuestiones de credibilidad de un testimonio. Se analizaron puntos y cuestiones abstractas, aunque lógicamente estrechamente relacionadas con los hechos enjuiciados. Si no, no serían pertinentes.

"Lo cierto -prosigue el voto- es que la acusación sostiene que Amelia fue narcotizada en la madrugada del día 23 de octubre de 2011, una vez en el interior de su vivienda y después "como mínimo" tres o cuatro veces durante el viaje en el automóvil con dirección a la Sierra de Madrid. Así lo manifestó explícitamente Amelia , no una vez sino varias, en el acto del juicio (pese a que en el relato de hechos probados de la sentencia de la que discrepo se alude únicamente, por razones que desconozco, a que Amelia fue narcotizada únicamente dos veces). Se ignora qué sustancia pudo haber utilizado el acusado para ese fin, toda vez que la misma, si existió, no ha sido hallada, ni tampoco se practicaron pruebas, - desconozco si posibles-, a la víctima para intentar determinarlo. La única prueba practicada en el acto del juicio oral respecto a las características y efectos de las sustancias narcotizantes que se administran por vía inhalatoria ha sido, precisamente, la protagonizada por el doctor Prudencio .

Coincido, en esto si, con mis compañeros de Tribunal en que el perito realizó una exposición brillante. Brillantez que de ninguna manera sorprende si se tiene en cuenta que el mismo es catedrático de anestesiología, reanimación y clínica del dolor en la Universidad Complutense de Madrid y Jefe del servicio correspondiente a esta especialidad en el Hospital Clínico de San Carlos. Por eso, la circunstancia de que, como el perito no dejó de reconocer, haya sido compañero (ni siquiera amigo) del padre del acusado en este procedimiento (que, al parecer, también ejerció como médico en ese mismo hospital durante algún tiempo), no creo que pueda oscurecer en absoluto ni la solvencia profesional del perito ni que este declarase con verdad, aportando al tribunal los conocimientos técnicos de los que, al menos este magistrado, carece. Incluso aunque, a efectos puramente dialécticos, se aceptara que el perito pudiera haber observado con mayor simpatía los intereses del acusado, como consecuencia de una imprecisa relación de compañerismo con su padre, no parece que fuese a comprometer su acrisolada trayectoria profesional mintiendo de forma grosera ante un Tribunal de Justicia. Digo esto porque, a mi juicio, el resultado de la prueba pericial ha sido concluyente.

El perito explicó, es verdad, que había dos tipos de sustancias narcotizantes que podían administrarse por vía inhalatoria. Gases y líquidos. Descartados los primeros, que evidentemente no fueron aquí los utilizados, explicó también que las líquidas resultan extremadamente volátiles, de tal manera que, una vez impregnado un paño con ellos, sólo durante muy poco tiempo conservan sus efectos, por más que persista el olor de la sustancia en el paño. Y explicó también que un paño impregnado con cualquiera de estas sustancias no podría ser reutilizado tiempo después, si no era inmediatamente antes impregnado de nuevo con la referida sustancia. Ciertamente aseguró el perito que para que los efectos narcóticos de estas sustancias pudieran producirse era necesaria la colaboración de la persona. Pero no dijo sólo esto. Explicó también el motivo por el cual esa colaboración era precisa. La sustancia se incorpora al organismo por efecto de la respiración (inhalada), llega a los pulmones y después, a través de la sangre, alcanza el cerebro. Una vez allí, equilibradas las presiones, provoca sus efectos narcóticos. Por eso, es preciso que la persona a la que se administren colabore en el sentido de que respire durante el proceso, siendo preferible que no presente un estado de angustia o ansiedad porque ello haría que los efectos sedantes se demorasen, señalando incluso que, por ejemplo, un aumento del ritmo cardiaco provocaría una demora en la producción del efecto narcótico de la sustancia. Dijo también el perito que no existe ninguna sustancia liquida narcotizante que pueda ser autoadministrada con un paño por una persona, provocándole un sueño de tres horas; y explicó que eso no era posible porque con la relajación muscular que se produciría, el paño caerla, dejarla de aplicarse sobre las vías respiratorias y cesarían prontamente sus efectos. Es cierto que Amelia señaló que el acusado le habla dicho que procedió, antes de utilizarlo con ella, a aplicarse él mismo la sustancia y que, con una dosis mucho menor, había dormido tres horas. La cuestión sin embargo no me parece esencial porque, en el plano de las hipótesis, resultarla posible que el acusado le hubiera manifestado eso a Amelia y, sin embargo, nunca lo hubiera hecho.

Lo sustantivo de esta pericia, a mi parecer muy trascendente, es que el experto asegura que para narcotizar a una persona con un paño, además de su colaboración en el sentido dicho (no, evidentemente, en condiciones de asistencia médica hospitalaria, empleando una mascarilla o cualquier otro procedimiento semejante», resultarla necesario aplicar la sustancia durante, aproximadamente doce minutos (si se trataba de las más clásicas, ya no utilizadas en medicina con ese fin: cloroformo o éter) y de aproximadamente seis minutos, si se utilizaban otras sustancias más modernas y actuales. No es posible, según el perito explica, hacerlo en menos tiempo. Y señaló también que, dado el carácter extremadamente volátil de cualquiera de estas sustancias, resulta necesario impregnar el paño o pañuelo muy poco antes de ser utilizado, no siendo posible reemplearlo más tarde sin un una nueva impregnación inmediata. Sí admitió el perito, como por otra parte es evidente, que antes de llegar al estado de pérdida de conciencia, puede producirse una situación de aturdimiento en la persona afectada, puede llegarse, explicó, a "atontarla", pero los efectos desaparecen casi inmediatamente- Y lo cierto es que Amelia no se refiere, con relación a ninguna de las cuatro o cinco veces que asegura haber sido narcotizarla por este procedimiento, a una aplicación tan prolongada en el tiempo del paño o pañuelo sobre su rostro, señalando al contrario que en todos los casos se quedó dormida prácticamente de inmediato o en un tiempo muy breve (tan es así que, por ejemplo, en la ocasión que asegura fue nuevamente dormida por primera vez tras despertase en el coche, afirma que la maniobra se produjo mientras el coche recorría una distancia aproximadamente equivalente a la que a ella la separaba del Tribunal en ese momento, -unos pocos metros-). Además, Amelia afirmó que siempre pudo ver el paño, que vio el cuchillo, las bridas y las esposas, pero que en ningún momento tuvo ocasión de ver el frasco o bote con cuyo contenido supuestamente el acusado impregnaba el pañuelo (y que, por las razones explicadas, hubo de utilizar para impregnarlo, tres o cuatro veces en el interior del vehículo, inmediatamente antes de ser aplicado). Por otro lado, explicó también el perito, y acaso esto era menos necesario puesto que pertenece al acervo cultural común, que cuando una persona sale del sueño, especialmente cuando esto fue inducido a través de una sustancia narcotizante, emplea cierto tiempo en poder ubicarse en el espacio y en recuperar sus aptitudes psicomotrices ordinarias. Cierto que, como observan las acusaciones, es muy posible que ante la existencia de un peligro cierto ese tiempo disminuya y se recupere más rápidamente el estado de alerta, pero no parece que tanto como para, tras despertarse como consecuencia de un golpe recibido en la cabeza, ubicar de forma inmediata el lugar en el que ésa persona se encuentra, poder observar las luces expresivas de la presencia policial, girarse maniatado a la espalda en el asiento de un vehículo, conseguir abrir la puerta con las manos atadas y tras propinarle una patada con la pierna derecha; todo ello, en el tiempo que tarda un vehículo en recorrer una mínima distancia de pocas decenas de metros.

A mi parecer, tomando como base los conocimientos técnicos aportados al procedimiento por el perito Dr. Prudencio , los hechos no pudieron suceder, o es al menos muy poco probable que sucedieran, en la forma en que de manera persistente e inequívoca los relata Amelia , y no creo que esta evidencia pueda resolverse por la vía de reducir el número de veces que pudo ser narcotizada, contra lo explícitamente manifestado por ella, o de entender, también en contra de lo explícitamente manifestado por ella, que no llego a dormir o perder la conciencia sino que sólo estaba relativamente aturdida en todas o en alguna de las ocasiones".

Estamos ante una quiebra en la lógica del razonamiento; una ruptura o fisura esencial. La Sala acaba por escaparse de esa cuestión: no razona cumplidamente al respecto. Cuando una prueba de descargo arroja una información de calidad que contradice hasta hacerla inviable la hipótesis acusatoria, es obligado razonar por qué, pese a ella, se considera acreditada esa hipótesis. No se puede, sin más, guardar silencio; o como en este caso, aceptarla pero luego pasar como de "puntillas" sobre ella, con la afirmación de que pese a eso los hechos sucedieron como la testigo dice que sucedieron. Esa motivación no es asumible pues no es plenamente coherente.

Tampoco el Fiscal logra armonizar ambos datos si no es mediante un "acto de fe" -disculpése lo de hiperbólico y simplificador que encierra esa categorización: concurren como se ha dicho ya elementos corroboradores y criterios de credibilidad- en las manifestaciones de la testigo: "La pericial Don. Prudencio elogiada en su profesionalidad por la Sala- genera dudas sobre la declaración de la víctima en lo que se refiere a la acción de una sustancia que le produjo una semiinconsciencia y que facilitó la acción del acusado para conducirla al coche. Pero el trabajo del perito es el de informar sobre aspectos técnicos que el Juez no conoce, y el del Juez es el de valorar la prueba tomando en cuenta esa información. En este caso, el Tribunal ha entendido -por más que se trate de un aspecto del hecho no nuclear- que a pesar de las dificultades que señala el perito de que una sedación en la forma en que narra la víctima pueda llevarse a cabo, esta se produjo". Si la testigo es creíble y lo narró así es que sucedió así aunque sea contradictorio con algunas conclusiones de una pericial no cuestionada.

Conviene advertir que no usamos la prueba pericial como "documento" a los efectos del art. 849.2º. Eso sería inviable: es prueba contradicha por otras de tipo personal y no sería literosuficiente.

El encaje casacional es diferente: la hipótesis acusatoria es incompatible con una prueba practicada. El Tribunal analiza esa prueba, no la cuestiona; antes bien, implícitamente, parece aceptar sus conclusiones; pero luego da por buena la versión de la acusación sin explicar satisfactoriamente cómo conjugar una y otra. Estamos ante una motivación deficitaria por esa razón: deja sin explicación un aspecto esencial sin que ni siquiera quepa adivinar una justificación implícita (como sucede con frecuencia con algunas testificales de descargo: sin necesidad de decirlo expresamente el razonamiento de una sentencia trasluce que no ha merecido fiabilidad ese testimonio).

Esa motivación deficiente en ese concreto extremo (la sentencia en su totalidad y globalmente considerada está elaborada y trabajada) relativo a deshacer el nudo que resulta de contemplar la declaración de la víctima a la luz de las conclusiones de la pericial que se dan como buenas, incide más en el derecho a la tutela judicial efectiva que en la presunción de inocencia, aunque ya antes quedaron apuntadas las vinculaciones entre ambos derechos fundamentales.

En ocasiones hemos hablado de la inmotivabilidad: cuando la falta de motivación general o concreta es manifestación de la imposibilidad de motivar racionalmente ( SSTS 295/2013, de 1 de marzo , ó 490/2014 ).

Aquí nos movemos en ese nivel: no parece motivable. No hay posibilidad de armonizar esas dos líneas. O los hechos no sucedieron como dice la víctima; o la pericial aceptada y no descalificada está radicalmente equivocada (lo que descarta el Tribunal). Esa imposibilidad de motivar, esa quiebra lógica insorteable en el itinerario discursivo que podría conducir a la condena, hace renacer la presunción de inocencia: la condena se basa en prueba que pudiera ser suficiente pero que, apreciada en su conjunto, no es lógicamente motivable, por aparecer un elemento al que se ha otorgado fiabilidad no cohonestable. Eso condiciona nuestra respuesta: la anulación de la sentencia no para subsanar un déficit motivador sino por exigencias de la presunción de inocencia para un pronunciamiento absolutorio. Si en esos elementos esenciales la versión de la denunciante es inconsistente se desmorona su potencialidad desactivadora de la presunción de inocencia. Aboca en definitiva a un estado de perplejidad que es terreno pantanoso no apto para soportar sólidamente una convicción de culpabilidad, por más que sean muchos otros los datos, nada frágiles o baladíes, que avalarían esa declaración.

Las exigencias reforzadas de motivación en los casos de testimonio inculpatorio del testigo víctima frente a la protesta de inocencia del acusado, respalda esta solución.

La estimación de algunos de los motivos basados en la infracción del derecho a la presunción de inocencia (primero y segundo) hace innecesario el examen de los motivos articulados por infracción de ley del art. 849.1 LECrim (sexto a noveno)

La estimación del recurso determina la declaración de oficio de las costas procesales ( art. 901 LECrim )

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Eliseo , contra Sentencia dictada por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de detención ilegal, lesiones y maltrato en el ámbito familiar, por estimación de los motivos primero y segundo de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 6 de Madrid (Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 699/2011), fallada posteriormente por la Sección Vigesimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, y que fue seguida por delitos de detención ilegal, delito continuado de amenazas, delito de maltrato en el ámbito familiar y delito de lesiones psíquicas contra Eliseo , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: