STS 554/2014, 16 de Junio de 2014

1. Este acusado fue condenado como autor del tipo penal contra la salud pública, por tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia, y con la agravación de ser el jefe de la organización, delito previsto en los arts. 368 , 369.1.2 ª y 6 ª, y 372 del C. Penal , (redacción anterior al año 2010) tal como se acaba de exponer.

En el primer motivo del recurso denuncia, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por entender que no concurre prueba acreditativa de su autoría delictiva.

En el "factum" de la sentencia dictada con respecto a este acusado se afirma que los 891 kilos de polen de hachís que fueron desembarcados sobre las 5 horas de la mañana del día 28 de abril de 2007 en la playa de La Araña, en El Candado (Málaga), con una pureza media de THC de 15,42 % y un valor en el mercado ilícito al por menor de 2.815.560 euros, eran propiedad de este recurrente, el cual había organizado, coordinado y financiado la operación descrita anteriormente, habiendo abandonado España en las horas anteriores a la operación para dirigirse a Marruecos y desde allí poder controlar a su vez el embarque y traslado de la sustancia estupefaciente hasta el lugar donde fue alijada. Previamente se había asegurado de la salida de la embarcación que pilotaba Aquilino Edemiro desde Algeciras hasta Marruecos, por ser este la persona encargada de transportar el hachís hasta las costas españolas.

La operación había sido preparada el día 26 de abril, en una reunión que celebraron el ahora recurrente, Heraclio Hugo , y Ruperto Iñigo , Lazaro Isaac y Aquilino Edemiro , que llegó en último lugar a bordo de un vehículo marca Mitsubishi Montero color gris y matrícula .... HPX , remolcando un carro de transporte con una embarcación neumática.

Finalizada la reunión, Heraclio Hugo , ya desde su domicilio en Marbella, habló por teléfono con Avelino Hernan (proveedor marroquí), diciéndole que preparara la mercancía, que el encargado del transporte sería Aquilino Edemiro y saldría a primeras horas de la tarde del día siguiente hacia la costa marroquí para cargar la lancha, de la que comenta sus características, para regresar a la costa de Málaga sobre las 7 de la mañana, lugar desde donde saldrá una embarcación pequeña para efectuar el trasbordo de la mercancía. Afirmó que iría a verlo esa tarde personalmente a Marruecos y que no hace falta ya hablar por teléfono.

El día 30 de abril es detenido Heraclio Hugo en el Puerto de Tarifa, a su regreso de Tánger, cuando se dirigía al parking de la Estación Marítima, siéndole intervenidos 13 teléfonos móviles, 10 de los cuales se encontraban en un bolsito tipo bandolera, dentro del vehículo Peugeot Partner, permiso de conducir clase B, a nombre de Severino Rodolfo , también encontrado dentro de su vehículo, autorización temporal para conducir, a nombre de Victorino Torcuato , 1.670 euros y 2.770 dirhams.

2. El recurrente alega que no concurre prueba evidenciadora de que él interviniera en tales hechos, si bien en el recurso se limita a exponer unas consideraciones generales sobre el concepto de presunción de inocencia sin entrar a cuestionar ninguno de los elementos de prueba que, según la sentencia de 15 de abril de 2013 , lo incriminan de forma clara.

Se está, por tanto, ante una alegación impugnatoria meramente formal y retórica, por carecer de argumentos específicos que desvirtúen la prueba de cargo en que se apoya la sentencia de la Audiencia de Málaga, prueba que nos limitamos a reseñar de forma sintética, dada la falta de enjundia del escrito de recurso.

En efecto, entre la numerosa prueba testifical que se reseña en el fundamento tercero de la sentencia de 15 de abril de 2013 destacamos la declaración del policía nacional NUM004 , que ratificó el atestado y manifestó haber efectuado muchos seguimientos y vigilancias y haber escuchado muchas de las conversaciones telefónicas, no teniendo ninguna duda en cuanto a la voz y la presencia de Heraclio Hugo , que era el escalón superior. Explicó que este no tenía ningún contacto con la droga, sino con los proveedores, y además era quien procuraba los medios y materiales necesarios. Manifestó el testigo policial que el día del transporte y desembarco de la droga Heraclio Hugo controló la operación desde Marruecos, no teniendo dudas de que el alijo era el preparado por el referido acusado y de que el piloto fue Aquilino Edemiro . El testigo participó en la detención de Heraclio Hugo , hallando en su furgoneta muchos móviles, dinero y documentación de Victorino Torcuato ; estuvieron investigando más de seis meses y no estimó que durante todo este tiempo Heraclio Hugo tuviera sus facultades volitivas afectadas en modo alguno.

También merece resaltarse el testimonio del funcionario policial número NUM005 , quien declaró que hizo vigilancias y comprobó las citas que escuchaban en las conversaciones, viendo un día antes del transporte del alijo a Heraclio Hugo con Ruperto Iñigo y Lazaro Isaac , y también observó el momento en que llegó Aquilino Edemiro ; después Heraclio Hugo se fue a Tarifa. Aquilino Edemiro fue el que llevó la droga a alta mar, identificándolo los del helicóptero.

Igualmente deben subrayarse los testimonios prestados por los funcionarios policiales números NUM006 , NUM007 y NUM008 .

De otra parte, y en lo que se refiere al contenido de las conversaciones telefónicas, se explica en el folio 31 de la sentencia recurrida que el día 24 de abril, a las 14.30 horas, Heraclio Hugo recibió una llamada del proveedor de Marruecos, " Avelino Hernan ", quien le preguntó qué tal estaba todo, respondiéndole Heraclio Hugo que todo estaba tranquilo, que sea que salga bien (sic). Avelino Hernan le dice que va a meter 26 niños (fardos), y que va a echar cinco de un chaval, para ayudarles en los gastos. Heraclio Hugo le pregunta si se la va a entregar aquí y Avelino Hernan le responde que sí, mostrando aquel su conformidad. Avelino Hernan le contesta que está de acuerdo, pero que se la entregará aquí cuando traiga los papeles (el dinero). A partir de este momento comienza a desarrollarse cierta actividad por parte de los investigados, reuniéndose Heraclio Hugo con Ruperto Iñigo y Lazaro Isaac . Durante la reunión Ruperto Iñigo recibe un SMS en el teléfono intervenido que literalmente expresa: "4 trasbordo y 6 a tierra". Sin embargo, por razones desconocidas no llega a llevarse a cabo la operación prevista, estando Heraclio Hugo continuamente en contacto con Aquilino Edemiro al necesitarlo como piloto. Este se hallaba en Rota participando en un concurso o campeonato de pesca submarina, hablando entre ambos en sus conversaciones y mensajes de forma bastante clara y directa. El día 26 de abril Heraclio Hugo le pregunta a Aquilino Edemiro a qué hora llegaba el sábado. El sábado para que... no pretenderás que el sábado vaya algún lado... Y Heraclio Hugo le dice que lo han dejado tirado y que está con el agua al pescuezo. Aquilino Edemiro le responde que a lo mejor termina ya, porque se ha puesto el agua muy mala. Heraclio Hugo le dice entonces que le vendría de "puta madre" porque así se viene mañana por la mañana y ven las cosas porque lo tiene muy bien, pero que no puede sin él. A ello le responde Aquilino Edemiro que después le llama. Y a las 17.44 horas del mismo día, Heraclio Hugo le pregunta por teléfono a Aquilino Edemiro dónde está, contestándole este que le queda una hora y que se ven en una tienda de deportes de Palmones (Decathlon). Heraclio Hugo está de acuerdo y le dice que irá con Ruperto Iñigo y con Lazaro Isaac . A partir de ese momento se desarrollan todos los acontecimientos recogidos en los hechos probados, que culminarán en el desembarco del alijo de los 891 kilos de hachís en la playa de La Araña.

En consecuencia, y dejando a un lado otros elementos probatorios de carácter incriminatorio que también se recogen en la sentencia, es claro que concurre prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia.

Así las cosas, este primer motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo , y al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., se impugna la infracción del art. 368 del C. Penal por haber sido impuesta al acusado una pena de cuatro años y seis meses de prisión , pena que considera incorrecta a tenor de las circunstancias del caso.

La defensa argumenta que, habiendo concurrido la atenuante de drogadicción y la de dilaciones indebidas, la pena no debió rebasar los tres años de prisión, máxime cuando al coacusado Nemesio Valentin , a pesar de aplicarle una agravante de reincidencia, solo se la ha impuesto una pena de 3 años y 9 meses de prisión.

La impugnación parte de una premisa que no es cierta: que se le ha apreciado la atenuante de drogadicción, pues el examen de la sentencia recurrida muestra que tal atenuante no le fue aplicada y tampoco consta ningún motivo de recurso relacionado con tal extremo. Por lo cual, en la aplicación de la pena ha de operarse con los datos concretos de la condena que figuran en la sentencia de 15 de abril de 2013 .

En ella se le aplicó, según se ha reiterado ya, el subtipo agravado de organización y, además, el supuesto de ser jefe de la misma, con lo cual (arts. arts. 368 , 369.1.2 ª y 6 ª, y 372 del C. Penal ) la pena básica de uno a tres años de prisión le ha sido incrementada en dos grados: uno por la notoria importancia de la cantidad de hachís con la que traficó, y el otro grado por ser el jefe de la organización. Visto lo cual, el marco legal de la pena comprende desde 4 años y seis meses hasta 6 años y 9 meses de prisión. Ello significa que le ha sido impuesta la pena en su cuantía mínima.

A tenor de lo que antecede, el motivo se muestra inviable.

Por último, en el motivo tercero , por el cauce procesal del art. 851.3º de la LECr ., se queja la parte recurrente de que no se han resuelto todos los puntos objeto del escrito de defensa, dado que no entró a resolver la nulidad por falta de motivación de las resoluciones relativas a las escuchas telefónicas.

La lectura del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida (folios 5 a 23) constata que sí fue resuelto el extremo cuya omisión denuncia ahora la parte recurrente, siendo además extensa y minuciosa la respuesta que le dio la Audiencia.

El motivo ha de ser, pues, rechazado y también, consiguientemente, la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

2. Recurso de Severino Rodolfo

1. En el primer motivo se denuncia, con cita procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), debido a la vulneración de las garantías constitucionales con respecto a las intervenciones telefónicas.

Alega la parte recurrente que tanto con respecto a las intervenciones telefónicas practicadas en el ámbito de las diligencias previas 9702/2006, del Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga (UDYCO Costa del Sol, Grupo 2), como en las tramitadas con el número 2487/2006 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella (UDYCO Central Grupo Greco), se han infringido las normas que imponen las garantías de carácter constitucional. Y ello porque las resoluciones judiciales que acuerdan las intervenciones telefónicas son autos estereotipados que adoptan medidas de investigación meramente prospectivas, carentes de motivación y de control judicial, denunciando también que no se hayan entregado al Juez de Instrucción las cintas con las grabaciones con el fin de controlar debidamente la actuación policial en el curso de las escuchas practicadas.

2. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; y 26/2010 ).

   También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

   Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

   Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).

   De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

3. Al adentrarnos ya en el análisis del caso concreto , se constata que en las diligencias previas 9702/2006 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga se dictó un primer auto de intervenciones telefónicas el 29 de noviembre de 2006 , respondiendo a un oficio policial en el que se da cuenta de que en el mes de octubre se tuvo conocimiento de que unos individuos de origen marroquí asentados en la Costa del Sol tenían prevista la introducción de una importante cantidad de hachís en nuestras costas, sustancia que procede de Marruecos. Utilizarían para ello una embarcación denominada " DIRECCION002 ", de unos 10 metros de eslora, de madera, de color blanco y una línea celeste, propiedad de Enrique German , del que se aportan todas las circunstancias personales y señas de identidad oficiales.

   También se explica en el oficio que los principales responsables de la preparación de la operación serían Santiago Severiano , alias " Sordo " o " Patatero ", nacido en Marruecos y domiciliado en Málaga, y del que también se aportan todas las circunstancias personales y reseñas oficiales, así como los antecedentes policiales y el número de móvil que utiliza. A él se añade otro sujeto del que solo se conoce el nombre de " Chapas " y el número de teléfono móvil que utiliza.

   Después se dice en el oficio policial que ambos denunciados han sido observados en el curso de las correspondientes vigilancias en la náutica Rivas, situada en el Puerto de la Caleta, de Vélez, propiedad de Jon Faustino , del que se aportan los datos personales y varios antecedentes policiales por tráfico de drogas, estando la embarcación DIRECCION002 varada en dicha náutica para ser reparada.

   La persona que estaría realizando el trabajo para facilitar la salida de la droga en Marruecos sería el identificado como Gustavo Teodoro , alias " Chillon ", nacido en Oliva de la Frontera (Badajoz) el día NUM009 de 1967, hijo de Matias Genaro y de Celia Penelope , que tiene varios antecedentes por tráfico de drogas.

   Se exponen también los problemas que están teniendo para realizar la operación derivados de la demora en la reparación de la embarcación y después se acaba solicitando la autorización para intervenir los teléfonos de los dos primeros implicados citados en el oficio.

   En atención a ese oficio, se dictó por el Juez del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, que se hallaba de guardia, el auto de 29 de noviembre de 2006 , en el que se acordó incoar las correspondientes diligencias previas y acceder en la misma resolución a la intervención, grabación y escucha de los dos teléfonos referidos en el informe policial, al mismo tiempo que se acordaba el secreto de las actuaciones. En el fundamento segundo de esa resolución se plasmaron los datos fundamentales relativos a la investigación que se reseñaba en el oficio-informe policial, exponiendo así las sospechas fundadas con que operaba la policía. Y al final del auto se acordaba que las diligencias pasaran a reparto, correspondiéndole después la competencia definitiva de la instrucción al Juzgado nº 9 de Málaga.

   Los datos objetivos que se recogían en el oficio concernían a varios sujetos relacionados con una embarcación que preparaban una operación de transporte de hachís vía marítima desde Marruecos a España. Se aportan los datos concretos sobre su identidad y domiciliación, excepto de uno de ellos, señalándose también la operación que pretendían realizar relacionada con una importante partida de la referida droga que habría de transportarse en una determinada embarcación.

   Si nos atenemos a que, tal como se ha advertido anteriormente, el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia supra citada argumenta que en lo que respecta a los indicios que se precisan para adoptar la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones con motivo de la investigación de un delito grave son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, ha de admitirse que el Juez contaba en este caso con lo que la terminología jurisprudencial se viene entendiendo como "sospechas fundadas", a tenor de los datos objetivos anteriormente referenciados.

   Por lo demás, en la sentencia recurrida se van reseñando minuciosamente las resoluciones que se fueron dictando a partir del auto de 29 de noviembre de 2006 y los oficios policiales que los precedieron, describiendo la Audiencia cómo el Juez iba controlando a través de las daciones de cuenta que se le proporcionaban en los oficios policiales cuál era el resultado de las escuchas precedentes y cómo iban operando para fundamentar las decisiones de las correspondientes prórrogas y las intervenciones de nuevos teléfonos.

   Por consiguiente, se está ante un supuesto en que la actuación policial fue producto de un conjunto de intervenciones telefónicas que se fueron encadenando merced a relevantes datos indiciarios que iban aflorando en las grabaciones de las conversaciones, hasta que apareció un contacto con una operación de transporte de un importante alijo de hachís que iba a ser desembarcado en la zona de la playa de La Araña, en la localidad del El Candado (Málaga), alijo que fue intervenido y detenidos los autores que participaron en la trama del transporte a España.

   Con respecto al tema del control judicial de las intervenciones telefónicas, debe quedar claro que, en contra de lo que aduce la parte recurrente, no es preciso para controlar la marcha de las escuchas y la adopción de nuevas medidas de investigación de la misma naturaleza que se aporten los CD's o los DVD's con el resultado de las que se van materializando. Pues el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido que no resulta necesario para realizar el control que se entreguen las cintas grabadas a la autoridad judicial en el momento en que acuerda prorrogar la medida, habida cuenta que el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo ( SSTC 82/2002, FJ 5 ; 205/2005, FJ 4 ; 26/2006, FJ 8 ; 239/2006 ; y 197/2009 ).

4. En lo que concierne a las diligencias previas 2487/2006 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella , fue aportado al Juzgado por la UDYCO Grupo Greco el 30 de mayo de 2006 un oficio policial en el que se informa de forma detallada sobre la existencia de una presunta organización de tráfico de estupefacientes integrada por españoles y marroquíes, que presuntamente se encontraba realizando diferentes transportes de grandes cantidades de hachís desde Marruecos hasta España valiéndose para ello de barcas semirrígidas dotadas de motores de 250 cv. Se considera como principal implicado en tales hechos al acusado Heraclio Hugo , del que se reseñan todos sus datos personales, catalogándolo como el principal dirigente de la organización, pues se estima que es el propietario de los medios utilizados para el transporte y también el comprador directo de la sustancia estupefaciente transportada.

   En el oficio policial (folios 1289 y ss. de la causa) se da cuenta después de forma detallada de las numerosas vigilancias policiales practicadas con respecto al referido acusado, en el curso de las cuales se reunía con diferentes personas que pudieran estar relacionadas con el tráfico de hachís, destacando las que se celebraban en un barco pesquero de grandes dimensiones, de nombre Almahrousse II, de matrícula marroquí, que se hallaba atracado en el puerto de Algeciras. También se reseñan reuniones en el domicilio de Heraclio Hugo . Igualmente se practican seguimientos a vehículos de personas sobre las que había sospechas de hallarse vinculadas con la organización, aportándose nombres y matrículas de tales coches. Los funcionarios pudieron apreciar cómo tanto Heraclio Hugo como los sujetos que se reunían con él adoptaban medidas de seguridad para no ser seguidos e incluso realizaban labores de contravigilancia en algunas ocasiones.

   En vista de todos esos datos y de que, tanto con respecto a Heraclio Hugo como a alguna de las personas que le acompañaban constaban además diligencias policiales practicadas con motivo de actos relacionados con el tráfico de drogas, se acordó solicitar la intervención de varios teléfonos móviles correspondientes a determinados IMEIS.

   A ello accedió el Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella por auto de 30 de mayo de 2006 (folios 1294 y ss. de la causa), dado que concurrían datos objetivos en forma de sospechas fundadas y de buenas razones para acordar la medida judicial de autorización de las escuchas. Y aunque es cierto que en lo que respecta a la motivación del auto se está ante una resolución de las que se fundamentan por remisión al oficio policial, que, tal como ya se ha advertido en otros precedentes de esta Sala, no son un modelo deseable ni encomiable de práctica judicial, sin embargo, alcanzan el mínimo exigido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, según ya quedó plasmado en la doctrina jurisprudencial glosada anteriormente ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

   A partir de la referida autorización judicial de 30 de mayo de 2006, el Juez dictó otra serie de resoluciones en cadena que figuran reflejadas en los folios 17 y ss. de la sentencia recurrida, donde se van reseñando los autos judiciales y los oficios policiales que los precedieron y que sirvieron de base fáctica para proseguir interviniendo otros teléfonos y para prorrogar algunas de las escuchas, fundamentación a la que nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

   Por consiguiente, tanto en este caso como en el de las diligencias tramitadas por el Juzgado de Málaga no se albergan dudas de que la medida era idónea para el fin que se pretendía. También era necesaria, dado que, tras apreciar las notables y fundadas sospechas de que los investigados estaban implicados en una conducta relativa al tráfico de hachís, resultaba imprescindible profundizar en la investigación mediante la intervención y prórroga de las escuchas de los distintos teléfonos. Por último, al tratarse de un presunto delito grave, puesto que conllevaba una pena que podía superar los cinco años de prisión, la autorización judicial cumplimentaba el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

   En virtud de lo que antecede, procede desestimar el primer motivo del recurso.

Después de renunciar al segundo motivo, en el tercero se invoca, a través de la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.6ª del C. Penal por considerar la parte recurrente que la conducta que se describe con respecto a este acusado resulta atípica .

Argumenta la defensa que, según el relato de hechos probados, solo figura en contra de este acusado el dato de haber acompañado el día 27 de abril de 2007, sobre las 12,45 horas, a Heraclio Hugo al polígono Cortijo Real, calle Los Deseos, Náutica Algeciras, lugar donde aparcan el vehículo y entran en el local, permaneciendo allí hora y media. Tal conducta -señala la parte- no puede constituir actividad típica alguna que merezca reproche penal, al tratarse de un acto penalmente inocuo sobre el que no cabe sustentar una condena en el ámbito punitivo.

El examen de la premisa fáctica de la sentencia impugnada refrenda las alegaciones de la parte impugnante, pues el único episodio que se describe en el "factum" de la sentencia de instancia relativo a este acusado es el siguiente:

"El día 27, sobre las 12.45 horas, en una vigilancia estática los agentes policiales observan la llegada al Puerto de Algeciras de Heraclio Hugo , a bordo de su vehículo Peugeot Partner, acompañado de Severino Rodolfo , dirigiéndose al Polígono Cortijo Real, calle Los Deseos, Náutica Algeciras, aparcan el vehículo y entran en el local. Tras aproximadamente una hora y medía ven salir del local a Heraclio Hugo que se dirige sólo hasta el puerto de Tarifa, saca un billete para el Ferry, con destino a Tánger y embarca".

El hecho que se acaba de describir, consistente en acompañar al principal acusado, Heraclio Hugo , hasta un establecimiento de náutica y estar allí dentro con él una hora y media, resulta claro que no puede considerarse como una conducta subsumible en el art. 368 del C. Penal .

El propio Ministerio Fiscal afirma en su escrito de alegaciones al recurso que "es cierto que la sentencia peca de insuficiencia acerca de su participación, no obstante lo cual entendemos que se deduce que actúa por y para la organización que dirige Avelino, participando en su actividad de tráfico de drogas".

Por lo tanto, el propio Ministerio Público reconoce que los hechos probados que se describen con respecto a este acusado son insuficientes para mantener la condena, pero pretende suplirlos con la convicción personal de que ayudaba a la organización. Tal convicción no modifica un "factum" en el que no figuran unos hechos tipificables penalmente ni sirve tampoco de base para fundamentar unos argumentos probatorios que conduzcan inexorablemente a una condena.

Entendemos, pues, que esta en ningún caso debió producirse dado el tenor de los hechos que se declararon probados con respecto al recurrente, por lo que le asiste la razón cuando afirma que su conducta es atípica y que, en consecuencia, no se cumplimentó el principio de legalidad al subsumir los hechos que se le atribuyen en los arts 368 y 369.1.6ª del C. Penal .

Se acoge, en consecuencia, este motivo de impugnación y se acuerda dejar sin efecto la condena de este acusado, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .), sin que sea por tanto preciso examinar los restantes motivos de su recurso.

3. Recurso de Aquilino Edemiro

En el primer motivo del recurso, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , alega la defensa la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) por la forma de decidir y materializar las intervenciones telefónicas que se practicaron en la causa, tanto las tramitadas por el Juzgado de Málaga como las correspondientes al Juzgado de Marbella.

Las cuestiones que suscita la parte recurrente en orden a la nulidad de las intervenciones telefónicas han sido ya tratadas en el fundamento cuarto de esta sentencia. Por lo tanto, nos remitimos a lo que allí se argumentó y decidió, evitando de esta forma incurrir en repeticiones dilatorias.

Solo añade como extremo conflictivo esta parte recurrente el dato de que hubo algún error en el oficio policial y en los primeros instantes de las intervenciones telefónicas tramitadas en el Juzgado de Málaga en relación con los nombres correspondientes a los sujetos de procedencia marroquí que estaban siendo investigados.

Sin embargo, y tal como ha admitido el Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones al tratar esta cuestión, el nombre de los titulares y de los usuarios reales de los teléfonos no resulta siempre imprescindible para que el auto pueda ser estimado conforme a derecho, ni tampoco ha de considerarse en todo caso relevante el error sobre el titular del teléfono o el usuario del mismo cuando la línea telefónica intervenida resulta correctamente identificada ( SSTC 104/2006 , 150/2006 y 220/2009 ).

Así pues, este primer motivo se muestra inatendible.

En el segundo motivo se aduce el quebrantamiento de forma consistente en no haberse suspendido la vista oral del juicio ante la incomparecencia justificada del acusado Heraclio Hugo , que se hallaba enfermo en la fecha señalada para la celebración del juicio, incurriéndose así en la infracción del art. 850.5º de la LECr . , al mismo tiempo que se le generaba indefensión al recurrente por no poder contar con el interrogatorio de aquel coacusado.

En la sentencia recurrida se argumenta sobre ese particular (fundamento primero) que la Sala no accedió a la suspensión debido a la demora que sufría la causa, pues era ya el séptimo señalamiento de la vista oral del juicio, habiéndose producido diferentes suspensiones desde febrero de 2012 debido a la incomparecencia de algunos de los acusados, o en otros casos por la imposibilidad de alguna de las defensas de asistir a la vista oral por tener que atender a otros señalamientos previos. En virtud de lo cual, no se consideró que la ausencia del acusado Heraclio Hugo fuera un impedimento para la celebración del juicio, ya que se procuraría juzgarlo en fechas próximas, sin que ello supiera una división de la continencia de la causa.

Pues bien, la decisión de la Audiencia se considera razonable vista la dilación que en ese momento sufría la celebración de la vista oral del juicio después de seis suspensiones anteriores.

La única razón que podría justificar una nueva suspensión sería la producción de indefensión para alguna de las partes del juicio, que es lo que ahora alega el recurrente. Sin embargo, el Tribunal Constitucional tiene establecido que solo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 48/1984 , 155/1988 , 145/1990 , 188/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , 186/1998 , 2/2002 , 32/2004 , 15/2005 , 185/2007 , 60/2008 , 77/2008 , 121/2009 , 160/2009 y 57/2012 ). Y este no es el caso en que ahora nos hallamos, dado que la parte no ha aportado ningún argumento que constate la indefensión que se alega, apoyándose la prueba de cargo que fundamenta la condena en datos ajenos a las manifestaciones del acusado que no pudo asistir a la vista oral del juicio.

Así las cosas, el motivo resulta inviable.

1. En el tercer y cuarto motivos , que son formulados conjuntamente, se invoca, al amparo de los arts. 852 y 849.1º de la LECr ., prácticamente como única razón la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , puesto que la infracción de ley se sustenta sobre la premisa de que se modifiquen los hechos probados.

Entiende la defensa que no concurre prueba de cargo acreditativa de lo que declara probado la Audiencia, esto es: que el recurrente fue la persona que, después de botar la lancha semirrígida de seis metros de eslora y 250 cv. de potencia, la pilotó por el Puerto de Algeciras el día 27 de abril de 2007, sobre las 18,30 horas, dirigiéndose a la costa de Marruecos, donde cargó los 891 kilos de hachís, mercancía que trasladó en la madrugada del día siguiente hasta las proximidades de la playa de La Araña, en la localidad de El Candado, para que allí fuera recogida por otra embarcación, pilotada por Nemesio Valentin , que fue quien la trasladó hasta la orilla.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, en el presente caso sí se han cumplimentado las exigencias constitucionales sobre la enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a tenor de la prueba de cargo que se especifica en la sentencia recurrida.

En efecto, con respecto a la reunión celebrada el día 26 de abril de 2007 para preparar el transporte de la sustancia estupefaciente, en la que participaron Heraclio Hugo , Ruperto Iñigo , Lazaro Isaac y Aquilino Edemiro , que llegó en último lugar a bordo de un vehículo marca Mitsubishi Montero color gris y matricula .... HPX , remolcando un carro de transporte con una embarcación neumática de unos 6 metros de eslora, declaró en la vista oral del juicio el funcionario policial NUM005 que el día 26 participó en una vigilancia junto al establecimiento de Decathlon, en Palmones, en el curso de la cual vio llegar al lugar a Aquilino Edemiro , trasladando una embarcación en un remolque, quien se reunió al momento con Heraclio Hugo , Lazaro Isaac y Ruperto Iñigo ; fueron a una náutica, estuvieron un rato grande; Heraclio Hugo salió solo; con posterioridad se fue para Tarifa y de allí a Marruecos, siendo seguido por el testigo policial. También pudo recordar el testigo que Aquilino Edemiro salió de Algeciras pilotando la embarcación, manteniendo contacto continuo con Heraclio Hugo y Lazaro Isaac (folio 37 de la sentencia impugnada).

De otra parte, en el folio 41 de la sentencia de 8 de noviembre de 2012 se transcribe una conversación telefónica, a la que ya hemos hecho referencia con motivo del examen del recurso de Heraclio Hugo (fundamento primero), en la que Heraclio Hugo contacta continuamente con Aquilino Edemiro al necesitarlo como piloto de la embarcación que tenía que transportar la droga. El recurrente se hallaba en Rota participando en un concurso o campeonato de pesca submarina y hablaron telefónicamente entre ellos y se enviaron mensajes de forma bastante clara y directa. El día 26 de abril Heraclio Hugo le pregunta a Aquilino Edemiro a qué hora llegaba el sábado. El sábado para que... no pretenderás que el sábado vaya algún lado... Y Heraclio Hugo le dice que lo han dejado tirado y que está con el agua al pescuezo. Aquilino Edemiro le responde que a lo mejor termina ya, porque se ha puesto el agua muy mala. Heraclio Hugo le dice entonces que le vendría de "puta madre" porque así se viene mañana por la mañana y ven las cosas porque lo tiene muy bien, pero que no puede sin él. A ello le responde Aquilino Edemiro que después le llama. Y a las 17.44 horas del mismo día, Heraclio Hugo le pregunta por teléfono a Aquilino Edemiro dónde está, contestándole este que le queda una hora y que se ven en una tienda de deportes de Palmones (Decathlon). Aquilino Edemiro está de acuerdo y le dice que irá con Ruperto Iñigo y con Lazaro Isaac . A partir de ese momento se desarrollan todos los acontecimientos recogidos en los hechos probados, que culminarán en el desembarco del alijo de los 891 kilos de hachís en la playa de La Araña.

En consecuencia, resulta patente que el Tribunal sentenciador dispuso de prueba de cargo suficiente para verificar la coautoría del acusado, de ahí que proceda desestimar el presente motivo y con él también la integridad del recurso, imponiéndole al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

4. Recurso de Ruperto Iñigo

En lo que se puede considerar el primer motivo del recurso (el recurrente hace una distribución numérica de los motivos del recurso que se presta a confusión) invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ .

Señala al respecto que no consta prueba evidenciadora de que interviniera en los hechos, pues solo figura la ayuda a Aquilino Edemiro en el momento de botadura de la embarcación y salida del puerto de Algeciras, sin que concurran elementos de prueba concluyentes sobre ello.

El examen de la sentencia recurrida permite apreciar que se le atribuye la autoría de los hechos por haber intervenido el acusado, tal como se ha expuesto ya en el fundamento precedente, el día 26 de abril de 2007 en la reunión de Palmones junto con Heraclio Hugo , Lazaro Isaac y Aquilino Edemiro , que llevaba una embarcación en un remolque, reunión en la que se preparó la operación del transporte del hachís desde Marruecos a España para la madrugada del día 27 al 28 de abril siguiente.

Para constatarlo nos remitimos a la declaración del testigo policial funcionario NUM005 y a la conversación telefónica que se reseña en el fundamento jurídico anterior.

El día 27 de abril, por la tarde, ayudó junto con Lazaro Isaac a Aquilino Edemiro a botar la embarcación en la que este se trasladó a Marruecos para transportar el hachís a España en la madrugada siguiente.

Así quedó acreditado mediante las vigilancias policiales, ratificadas después en la vista oral del juicio, así como merced a las intervenciones telefónicas que figuran en las actuaciones (folios 848 y 849 de la causa).

Por último, también se ha declarado probado que este recurrente junto con Lazaro Isaac y Pelayo Samuel ocupaban el vehículo Ford Focus la noche del desembarco de la droga en la playa de La Araña, según manifestó el funcionario de Vigilancia Aduanera NUM010 (folio 38 de la sentencia recurrida). Y en el mismo sentido testificó el funcionario policial nº NUM011 , pues afirmó que pudo ver perfectamente a todos los ocupantes de los vehículos la noche del desembarco (folio 37 de la sentencia).

En virtud de lo que antecede, es claro que ha resultado enervada la presunción de inocencia, por lo que debe decaer el motivo.

La defensa del recurrente invoca como segundo motivo , al amparo de los arts. 852 de la LECr . y 24.1 de la Constitución , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por no haber sido motivada debidamente la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión. El recurrente alega que debió imponérsele la pena mínima de tres años y un día de prisión y no seis meses más de pena, sin que se haya razonado debidamente ese incremento sobre el mínimo, con lo que se conculca el art. 120 de la Constitución en relación con el art. 72 del C. Penal .

La alegación de la defensa carece de razón en este caso, toda vez que el acusado no solo incurrió en el subtipo de la notoria importancia de la sustancia estupefaciente transportada sino que además se le apreció la agravación por organización ( art. 368.1.2ª, redacción anterior a la reforma de 2010). De ahí que, concurriendo dos supuestos de agravación de la pena previstos en el art. 369 del C. Penal , resulte proporcionado y acorde con la gravedad del hecho no cuantificar la pena en el límite mínimo, sin que para ello constituya un obstáculo la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, dado que la pena se ha impuesto en la mitad inferior.

Así pues, el motivo no puede acogerse.

El tercer motivo lo dedica a impugnar, por el cauce procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la violación del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) por considerar que las intervenciones telefónicas se practicaron sin cumplimentar las garantías constitucionales.

Todo lo relativo a las intervenciones telefónicas y a la vulneración del art. 18.3 de la Constitución ya ha sido tratado y resuelto en sentido negativo en los fundamentos cuarto y sexto de esta sentencia, que damos ahora por reproducidos con el fin de evitar innecesariamente la repetición de lo ya expuesto en su momento.

En consecuencia, se rechaza el presente motivo, desestimándose con él la totalidad del recurso, con imposición al impugnante de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

5. Recurso de Lazaro Isaac

En el motivo primero , bajo la cobertura del art. 5.4 de la LOPJ , se denuncia la vulneración de derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), por haberse infringido las garantías constitucionales al autorizar y practicar las diligencias de intervenciones telefónicas .

Toda la temática relativa a esa vulneración del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones en relación con las intervenciones telefónicas ha sido examinada y dirimida en los fundamentos cuarto y sexto de esta sentencia, que por lo tanto han de darse ahora por reproducidos.

Sin embargo, la parte recurrente plantea como cuestión específica y singular el hecho anómalo de que en el periodo comprendido entre el 10 de octubre y el 20 de diciembre de 2006 (folios 1465 y 1469 de la causa) se aprecia un vacío de actuaciones procesales, al no aparecer ningún oficio policial ni diligencias judiciales que cubran ese periodo de tiempo, a pesar de que a tenor de lo expresado en el atestado NUM012 , al folio 2071, sí se habrían practicado actuaciones judiciales con base en los correspondientes informes policiales, ya que los agentes hacen referencia a seis oficios de distintas fechas remitidos en su día al Juzgado, de los que se desprendería la existencia de las correspondientes resoluciones judiciales.

También incide la defensa en la relevancia de la desaparición de los documentos policiales y de las resoluciones judiciales relativas al referido periodo debido a que, según consta en el folio 2080 de la causa, se produce precisamente en el tiempo comprendido entre el 10 de octubre y el 20 de diciembre de 2006 la identificación de Lazaro Isaac .

Frente a esta alegación se argumenta en la sentencia recurrida que con fecha 10 de octubre de 2006 se dictó auto autorizando la intervención de los teléfonos NUM013 y NUM014 (folio 1466 de la causa), previo informe de la policía en el que se detallaban las circunstancias y las conversaciones obtenidas en virtud de las intervenciones telefónicas anteriores y las razones de la necesidad de nuevas escuchas, uniéndose a la petición las transcripciones de las practicadas hasta la fecha. Se acordó entonces la intervención de dos teléfonos por un periodo de dos meses, habiéndose registrado una conversación del día 12 de diciembre entre Heraclio Hugo y Nazario Cecilio (" Palillo ") (folio 1.486); tres conversaciones del día 17 de diciembre entre Heraclio Hugo y Aquilino Edemiro (folio 1.480); ocho mensajes de texto del mismo día 17 (folio 1.482) entre Heraclio Hugo (" Chili ") y Ruperto Iñigo (" Capazorras "); tres mensajes de texto del día 19 de diciembre entre " Chiquito " y un desconocido (folio1.471), actuaciones que, efectivamente, estarían fuera de la cobertura del auto dictado el 10 de octubre autorizando la intervención durante dos meses, y que en consecuencia adolecerían de nulidad por falta de autorización judicial. Tales conversaciones -señala la Audiencia- no pueden tenerse en cuenta, advirtiendo que el contenido de las mismas nada tenía que ver con la operación que finalmente se llevó a cabo cuatro meses después, pues hablaban sin duda de otra operación distinta.

Por consiguiente, la Sala de instancia, ante la extraña desaparición de ciertas diligencias policiales y de las resoluciones judiciales que se dictaron para dar cauce a nuevas intervenciones telefónicas o prórroga de las anteriores, decidió anular el resultado de las escuchas practicadas durante el tiempo en que se carecía de cobertura judicial para llevarlas a cabo. Y explicó también que esas escuchas cuyo resultado deja sin efecto carecían de relevancia para el resultado del proceso, puesto que se refieren a una presunta operación de tráfico de drogas que es distinta de la que ahora se juzga, centrada en las fechas de 27 y 28 de abril de 2007.

Pues bien, al examinar las diligencias judiciales se comprueba que, en efecto, en los folios 1466 y 1467 consta un auto de 10 de octubre de 2006 dictado por el Juez de Instrucción del Juzgado nº 2 de Marbella, en el que se acuerda la intervención, escucha y grabación de dos teléfonos por un periodo de dos meses, uno perteneciente a un desconocido y otro a un sujeto apodado " Picon ". Pero a partir de ese auto hay un vacío en el proceso que solo se cubre con un nuevo oficio policial de fecha 20 de diciembre de 2006 (folios 1470 y ss.), ignorándose por tanto qué oficios policiales se siguieron remitiendo al Juzgado y qué resoluciones se pudieron dictar para darles una respuesta.

Todo indica, pues, que han desaparecido de la causa los trámites correspondientes a las escuchas telefónicas relativas al periodo de tiempo comprendido entre el 10 de octubre y el 20 de diciembre de 2006, ignorándose si por el Juzgado se ha practicado alguna investigación al respecto y cuál fue en su caso su resultado.

Ante la anómala desaparición de las referidas diligencias correspondientes al Tomo VI de la causa, la parte recurrente alega, tal como ya se anticipó, que ello ha de determinar la nulidad de las diligencias practicadas a partir de ese momento por haberse tramitado en la causa algunas diligencias judiciales a través de las cuales habría sido localizado e implicado en ella el recurrente, datos que se habrían obtenido sin concurrir una cobertura judicial, según constaría en el folio 2080 de la causa. Por lo cual, interesa la nulidad de todas las diligencias practicadas contra el recurrente a partir de la fecha en que desaparecieron las diligencias de la causa relacionadas con su persona. Señala la parte que la falta de las resoluciones judiciales que legitimarían la intervención de los teléfonos que determinaron la implicación del recurrente en los hechos debe derivar en la declaración de la nulidad por infracción de norma constitucional de las diligencias que se acabaron practicando contra el mismo y que fundamentaron la condena ( art. 11.1 LOPJ ).

La tesis anulatoria que postula la defensa del acusado no puede, sin embargo, acogerse. Pues, en contra de lo que alega, no se acredita la relevancia de las diligencias desaparecidas en cuanto al resultado de la causa. En primer lugar porque no es cierto que el recurrente Lazaro Isaac hubiera sido identificado e implicado en el proceso precisamente con motivo de la práctica de las diligencias judiciales cuyo vacío y desaparición se denuncia. Toda vez que el referido acusado, al que apodan " Largo ", ya había estado implicado en las actuaciones con ese apodo desde, al menos, el mes de julio de 2006, constando además su teléfono como intervenido (folios 1349 y 1400 de la causa).

De otra parte, si bien es cierto que su identificación con nombre y apellidos y demás datos personales no se produce hasta un momento posterior, al parecer en noviembre de 2006 (folio 2080), ello no quiere decir que no estuviera siendo investigado desde hacía meses, apareciendo vinculado casi siempre con el acusado Ruperto Iñigo , quien también era investigado con el apodo de " Capazorras " desde al menos el mes de septiembre de 2006 (folio 1418 de la causa).

Por consiguiente, no se ajusta a la realidad procesal la afirmación de que el acusado resultó implicado en los hechos por la práctica de las diligencias desparecidas, ni tampoco consta que fuera a través de ellas como finalmente haya sido identificado. Lo cierto es que el recurrente figuraba implicado desde hacía meses en el transporte del hachís en el grupo u organización que dirigía el acusado principal, Heraclio Hugo , y así se comprueba en las numerosas intervenciones telefónicas que obran en la causa. Por lo cual, dada su relación con el jefe y también con el coacusado Ruperto Iñigo , solo era cuestión de tiempo, una vez que su teléfono se hallaba intervenido, descubrir cuáles eran sus señas personales, descubrimiento que ha de ser catalogado como lo que doctrinalmente se conoce como un "hallazgo inevitable".

Así las cosas, es claro que el motivo no puede acogerse.

El motivo segundo lo dedica el recurrente a quejarse de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , con cita procesal del art. 5.4 de la LOPJ .

Sin embargo, el protagonismo en los hechos de este acusado es prácticamente el mismo que el de Ruperto Iñigo , por cuanto ambos intervinieron en los mismos episodios fácticos: la botadura de la embarcación de Aquilino Edemiro en el puerto de Algeciras y su orientación en la salida de la zona el día 27 de abril de 2007; la reunión que el día anterior tuvieron con Heraclio Hugo y Aquilino Edemiro junto a una tienda de deportes de Palmones (Decathlon), que tenía como fin el preparar y planificar toda la operación del día siguiente; y la cena en la casa de Nemesio Valentin para salir después, ya de madrugada, en el vehículo Ford Focus hacia la zona donde se hallaba la furgoneta Ford Orión, que era el vehículo que iba a transportar la droga desde la playa de La Araña hasta el lugar de almacenamiento.

Los elementos probatorios de cargo que enervan el derecho a la presunción de inocencia de este acusado son, pues, los mismos que en el fundamento noveno de esta sentencia se han reseñado con respecto al coacusado Ruperto Iñigo .

En atención a lo allí expuesto, es claro que el motivo resulta inatendible.

1. En el motivo tercero le reprocha al Tribunal una infracción de norma sustantiva ( art. 849.1º de la LECr .) por haber subsumido su intervención en los hechos en la modalidad de la coautoría ( art. 28 del C. Penal ) y no en la de la complicidad ( art. 29 del C. Penal ) como habría sido, según el recurrente, lo correcto.

Argumenta la defensa que la actuación del acusado se habría limitado a ayudar en la botadura de una embarcación, conducta que considera completamente secundaria y marginal.

2. En la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo , se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se remarca en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

   Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -".

   También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

   Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; 207/2012, de 12-3 ; y 401/2014, de 8-5 ).

   Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

3. La proyección de la jurisprudencia precedente al supuesto aquí enjuiciado impide aplicar la tesis sobre participación delictiva que postula la defensa, dada la descripción concreta de la conducta del recurrente que se plasma en la sentencia impugnada.

   En efecto, el acusado participó en la reunión cumbre en la que se preparó la operación del transporte de la droga, reunión celebrada el día 26 de abril de 2007 con el jefe de la organización, Heraclio Hugo , según ya se ha reiterado en el curso de esta sentencia. Además intervino en la botadura de la embarcación destinada a transportar la droga desde Marruecos a España. Y la noche en que se materializó la llegada del hachís a la costa también estuvo presente en la zona en los momentos previos, aunque no se le llegara a ver desembarcando la mercancía.

   En vista de lo que antecede, resulta incontrovertible que su comportamiento no se limitó a una mera conducta secundaria o periférica, sino que estuvo presente en el momento de tomar la decisión, también intervino en el inicio de la operación con la botadura de la embarcación, y se hallaba también en la zona de arribada la noche que se intentó desembarcar la sustancia estupefaciente.

   Por consiguiente, el motivo no puede acogerse.

En el motivo cuarto , y al amparo del art. 849.1º de la LECr ., se invoca la infracción del art. 21.6ª del C. Penal , en relación con el art. 66.2ª, por no haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada .

Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

Pues bien, en el presente caso la tramitación estrictamente judicial de la causa comenzó en abril de 2007, pues en el año inmediatamente anterior se practicaron únicamente diligencias policiales de intervenciones telefónicas que fueron autorizadas y controladas por el Juez de Instrucción, sin que comenzara el auténtico proceso judicial con la detención de los imputados y las diligencias pertinentes de información de derechos y toma de declaración hasta finales de abril de 2007. Si a ello le sumamos que la vista oral del juicio de la Audiencia se celebró, después de seis suspensiones, en octubre de 2012, ha de concluirse que la tramitación de la causa tardó un plazo algo superior a los cinco años, periodo que si bien cumplimenta las exigencias para apreciar la atenuante de dilación indebida como simple, en modo alguno puede catalogarse de muy cualificada. Especialmente si se repara en que se trató de un proceso de cierta complejidad, por hallarse ocho personas acusadas y no haber sido fácil celebrar las vistas orales correspondientes debido a lo problemático que resultaba coordinar a las ocho defensas de los acusados, según consta en los distintos señalamientos efectuados. Sin olvidar tampoco que las diligencias practicadas comprenden más de 4.000 folios.

Así pues, el motivo resulta inasumible.

El motivo quinto del recurso lo destina el acusado, con apoyatura procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , a invocar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ) por no habérsele aplicado la pena mínima de tres años y un día de prisión, en lugar de la que se le impuso de tres años y nueve meses.

El recurrente considera que la pena no ha sido debidamente motivada y que no se razona por qué no se le ha impuesto en el límite mínimo como correspondía.

Para dirimir la impugnación hemos de remitirnos al fundamento décimo de esta sentencia, donde se resolvió la misma cuestión suscitada por el recurrente Ruperto Iñigo , cuya intervención en los hechos fue exactamente la misma que la de Lazaro Isaac . Allí dijimos que el acusado no solo incurrió en el subtipo de la notoria importancia de la sustancia estupefaciente transportada sino que además se le apreció la agravación por organización ( art. 368.1.6ª, redacción anterior a la reforma de 2010). De ahí que, concurriendo también ahora dos supuestos de agravación de la pena previstos en el art. 369 del C. Penal , resulte proporcionado y acorde con la gravedad del hecho no cuantificar la pena en el límite mínimo, a pesar de que concurra la atenuante de dilaciones indebidas, que obliga a imponer la pena en la mitad inferior pero no en su límite básico.

Así las cosas, se rechaza este último motivo y con él la totalidad del recurso, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

6. Recurso de Nemesio Valentin

Este recurrente interpone literalmente el mismo recurso que el principal acusado, Heraclio Hugo , a pesar de que se trata de dos conductas sustancialmente dispares en cuanto a su intervención material en los hechos, pues la conducta de este recurrente se centra en acceder en una embarcación fuera borda hasta la zona de la costa en que se había aproximado la embarcación que transportaba la sustancia estupefaciente pilotada por Aquilino Edemiro . Su misión era recoger en su embarcación la sustancia y trasladarla hasta tierra para desembarcarla con la ayuda de otros coautores.

Por consiguiente, en lo que atañe al primer motivo , centrado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , conviene reiterar lo que ya se dijo en el fundamento primero de esta sentencia, esto es, que se trata de un motivo sucinto en su planteamiento y carente de contenido relativo al caso concreto, toda vez que no se hace referencia alguna a los hechos que se le imputan al recurrente, de ahí que valga tanto para Heraclio Hugo como para Nemesio Valentin , dado que su inexpresividad y abstracción lo hace viable para cualquiera y en la realidad procesal para ninguno.

De todas formas, las manifestaciones de los funcionarios policiales que realizaron las vigilancias en la zona de la playa de La Araña la madrugada del desembarco fueron claras sobre el hecho de que el ahora recurrente era la persona que pilotaba la embarcación que arrimó la droga a la costa, sorprendiéndolo in flagranti y deteniéndolo prácticamente en el acto.

El motivo es patente, por tanto, que no puede prosperar.

El mismo criterio desestimatorio ha de aplicarse al motivo segundo , en el que con cita de los arts. 849.1º de la LECr . y 368 del C. Penal postula que se le aplique la pena mínima de tres años y un día de prisión en lugar de la de 3 años y 9 meses.

La pretensión resulta inasumible toda vez que, a lo que ya se ha argumentado en los fundamentos décimo y décimo sexto de esta sentencia, ha de sumarse ahora que a este recurrente se le ha apreciado la agravante de reincidencia, que ha quedado parcialmente compensada con la atenuante de dilaciones indebidas. Concurriendo, pues, los subtipos agravados de la notoria importancia y de organización, además de la agravante de reincidencia, la pena impuesta ha de catalogarse de notablemente benévola.

Siendo así, el motivo no puede atenderse.

Por último, en cuanto a la queja del motivo tercero relativa al quebrantamiento de forma del art. 851.3º de la LECr . por entender la parte que la sentencia no ha examinado el tema de las intervenciones telefónicas, nos remitimos a la respuesta desestimatoria que se le dio al recurrente Heraclio Hugo en el fundamento tercero de esta sentencia.

En consecuencia, se rechaza también este último motivo y con él la totalidad del recurso, con imposición al acusado de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

7. Recurso de Porfirio Rogelio

En el primer motivo del recurso se aduce la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , señalando la parte recurrente que no concurre prueba de cargo que verifique su intervención en los hechos delictivos.

En contra de lo que esgrime la defensa, en la motivación de la sentencia recurrida se recoge prueba testifical suficiente para enervar la presunción constitucional.

Con respecto a este acusado se dice en la narración de hechos probados que sobre las 5 horas de la mañana del día 28 de abril de 2007, los agentes policiales observaron cómo el vehículo Ford Orion, conducido por Porfirio Rogelio y al que acompañaba Nemesio Valentin , se acerca a la Playa de La Araña, y una vez allí, Nemesio Valentin se introduce en una chalana de color blanco, de unos 7 metros de eslora y con un solo motor, y comienza a navegar mar adentro; al mismo tiempo que Porfirio Rogelio se dirige hacia la furgoneta, matrícula británica, que previamente había dejado aparcada cerca de la playa, y dando una serie de rodeos vuelve a la zona, concretamente a la parte trasera de la gasolinera existente junto al Club Náutico de El Candado.

Por su parte, Nemesio Valentin , desde la chalana, hace señales visuales y contacta con otra embarcación situada aproximadamente a una milla de distancia, en línea recta desde la Playa de la Araña, y tras permanecer junto a ella unos minutos, vuelven a separarse, iniciando este su regreso a la playa, situada tras el puerto deportivo de El Candado. En ese momento Porfirio Rogelio se aproxima con la furgoneta, observándose a otros dos individuos a pie, vestidos de oscuro, que también se acercan hasta la chalana. Y en el momento en que van a iniciar las labores de descarga, intervienen los agentes policiales, procediendo a la detención de Nemesio Valentin , en el agua, y a Porfirio Rogelio a pocos metros de la furgoneta. Los otros dos individuos que se hallaban junto a la embarcación se dieron a la fuga, haciendo caso omiso a las órdenes de la policía, y consiguieron llegar al extremo oeste del puerto deportivo, donde se lanzaron al agua, no pudiendo ya ser localizados.

La autoría del recurrente quedó verificada mediante una consistente prueba testifical. Y así, el funcionario policial nº NUM011 manifestó que fue él quien detuvo al recurrente en la rampa del carril de tierra que va a la playa, cuando salió de la furgoneta de matrícula de Gibraltar y cruzó la carretera. Previamente esta persona había contactado con los tres que iban en el vehículo marca Focus. Todo ello con anterioridad al desembarco (folios 36 y 37 de la sentencia).

El funcionario policial nº NUM015 declaró que vio cómo el recurrente y Nemesio Valentin se montaban en la furgoneta Ford Orión, que era la destinada al transporte del hachís una vez que la sustancia fuera descargada en la costa.

El funcionario de Vigilancia Aduanera nº NUM010 (folio 38 de la sentencia recurrida) declaró que la furgoneta Ford Orión llegó hasta la playa marcha atrás hasta el borde del agua, siendo pilotada por el ahora recurrente.

Por lo tanto, no cabe duda que el acusado fue detenido en el lugar de los hechos cuando ubicó la furgoneta en las inmediaciones del agua para descargar el hachís que transportaba la chalana que había ido al encuentro de la embarcación nodriza.

Se desestima, pues, el motivo de impugnación.

En el motivo segundo se invoca, por la vía del art. 5.4 de a la LOPJ , la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y también del principio de legalidad penal ( art. 24 y 25 CE ).

El argumento de la defensa se centra en alegar que se aplicó el texto legal vigente en el momento de la ejecución de los hechos y se dejó sin aplicar, en cambio, el nuevo texto legal de 22 de junio de 2010 (Ley Orgánica 5/2010), a pesar de que este resultaba más favorable para el acusado.

El estudio comparativo de ambos textos legales desvirtúa de pleno la alegación de la parte recurrente, pues en la nueva redacción del texto legal el subtipo de organización aparece previsto en el art. 369 bis del C. Penal , y tiene asignada una pena cuando se trata de sustancias que no causan grave daño a la salud que comprende desde 4 años y seis meses de prisión, como cuantía mínima, y diez años de prisión, como cifra máxima. Por lo tanto, en el caso de acoger la tesis de la defensa habría que imponerle a su defendido una pena mínima de cuatro años y seis meses de prisión en lugar de los tres años y seis meses que se le impusieron.

En consecuencia, el motivo es claro que debe desestimarse.

1. En el motivo tercero alega la infracción del principio de legalidad penal, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 9.3 de la Constitución , por no haberse aplicado una tentativa del delito contra la salud pública en lugar de un delito consumado, puesto que el hachís no llegó a descargarse en la playa.

2. Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas , pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; 191/2010, de 23-2 ; 565/2011, de 6-6 ; y 303/2014, de 4-4 , entre otras) en los siguientes apartados:

   1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

   3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

   4. El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

   5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

3. Al proyectar los criterios precedentes sobre el caso enjuiciado ha de desestimarse la pretensión que formula la parte recurrente.

   En efecto, según se colige de la prueba testifical practicada (declaración del funcionario policial NUM016 y del funcionario de Vigilancia Aduanera nº NUM010 ) el recurrente fue visto ya al inicio de la noche entre las personas que se hallaban en la vivienda de Nemesio Valentin , a tenor de los funcionarios que intervinieron en la vigilancia montada varias horas antes de que se realizara la operación de desembarco.

   Por consiguiente, si fue una de las personas que se concentraron en la vivienda de Nemesio Valentin la noche en que se acabó realizando el desembarco, ello significa que asumió su intervención en la operación con anterioridad a que la embarcación que transportaba la droga realizara la travesía que la introdujo en las aguas españolas y se procediera al desembarco mediante la chalana de recogida.

   Pero es más, a través de las escuchas telefónicas se comprueba que el acusado contactó ya con Nemesio Valentin el día 25 de abril de 2007 para ir a retirar el vehículo que iba a conducir como transportista de la sustancia estupefaciente desde la playa hasta el lugar de almacenamiento (folio 853 de la causa).

   Su compromiso para colaborar en los hechos principales de la operación se formalizó con anterioridad a que se materializara la salida de Aquilino Edemiro hacia Marruecos para recoger el hachís y transportarlo hasta las costas españolas, hecho este que se produjo el día 27 de abril por la tarde; es decir, dos días después de que el recurrente conviniera con Nemesio Valentin la forma en que tenía que hacerse cargo de la furgoneta.

   Porfirio Rogelio fue, pues, una de las personas que contribuyeron, con su connivencia y acuerdo sobre la intervención directa en la descarga y transporte en coche del hachís, a que la sustancia viajara desde Marruecos a España en la madrugada del día 28 de abril.

   Por consiguiente, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto se denuncia, bajo la cobertura del art. art. 849.1º de la LECr ., la aplicación de la modalidad de la coautoría ( art. 28 del C. Penal ) en lugar de la complicidad , por lo que se considera infringido el art. 29 del C. Penal .

En el fundamento decimocuarto de esta sentencia se expuso ya la doctrina de esta Sala sobre la complicidad en el tráfico de drogas, doctrina que se tiene aquí por reproducida. Sin que del contenido de la misma se pueda inferir que en el presente caso el acusado haya intervenido en los hechos con una conducta de naturaleza secundaria y periférica que permita excluir su subsunción en el art. 28 del C. Penal . Pues lo cierto es que el acusado asumió la labor de descargar la sustancia estupefaciente y transportarla después en la furgoneta que aparcó en la proximidad del agua con el fin de que la droga pasara casi directamente de la chalana al vehículo y ponerla después a buen recaudo.

La labor, pues, de transportista directo de la sustancia estupefaciente no puede quedar excluida de la coautoría delictiva a tenor de la descripción de la conducta punitiva que se hace en el art. 368 del C. Penal , donde se castiga como autores a los que realicen cualquier acto de tráfico con la sustancia estupefaciente o a los que favorezcan o faciliten su consumo.

A tenor de lo que antecede, el motivo se desestima.

En el motivo quinto vuelve a incidir la parte recurrente, también por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., en que debe aplicársele la pena de la tentativa , reduciéndole la impuesta en uno o dos grados.

Sin embargo, una vez que quedó excluida la falta de consumación delictiva con respecto al recurrente y se confirmó el grado de consumación del delito en virtud de lo razonado en el fundamento vigésimo segundo de esta sentencia, el motivo resulta inasumible.

Por último, postula este recurrente en el motivo sexto que se le aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y no solo como atenuante simple.

La cuestión ya ha sido abordada en profundidad y resuelta en sentido desestimatorio en el fundamento decimoquinto de esta sentencia, que damos aquí por reproducido con el fin de no reiterarnos en la argumentación.

El motivo queda así rechazado y con él desestimado también el recurso de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

8. Recurso de Pelayo Samuel

Este acusado no interpuso un recurso autónomo sino que se adhirió a los que habían formulado los otros recurrentes en lo que favorecieran sus argumentos, exponiendo a continuación tres motivos.

El primer motivo tiene como objeto denunciar la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, también el de la tutela judicial efectiva y, por último, el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 24.1.2 y 3 de la CE ).

Pues bien, con respecto a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones debido a las infracciones derivadas de las intervenciones telefónicas, debemos remitirnos a lo ya expuesto en los fundamentos cuarto, sexto y duodécimo de esta sentencia, en los que se argumenta en sentido desestimatorio sobre la nulidad de las escuchas telefónicas, dando por reproducido lo que allí se dijo.

Y en lo que atañe a la presunción de inocencia, ha quedado desvirtuada mediante la prueba testifical proporcionada por los funcionarios policiales. En efecto, el policía nº NUM016 manifestó haber visto la noche del desembarco al recurrente en las proximidades del lugar de los hechos. Y en el mismo sentido se pronunciaron los policías números NUM011 y NUM017 , y el funcionario de Vigilancia Aduanera nº NUM010 .

De otra parte, también subraya la Audiencia que fue este recurrente quien le proporcionó al coacusado Nemesio Valentin las coordenadas del lugar en que iba a realizarse en el mar el trasbordo de la droga de un barco a otro, según consta en conversación telefónica mantenida entre ambos (folio 854).

Por último, son numerosas las conversaciones que constan en la causa en las que interviene el acusado Pelayo Samuel , al que le hablan con el apodo de " Topo ", de las que se desprenden indicios incriminatorios contra su persona con anterioridad incluso a que la droga fuera transportada a España, habida cuenta que figura una conversación de la que se desprende su intervención en la facilitación de uno de los vehículos utilizados en la operación (folio 854 de la causa).

Merced a todo lo especificado, es claro que el motivo resulta inasumible.

En el motivo segundo , y con remisión a lo alegado por los restantes recurrentes, aduce el acusado la inaplicación indebida de la tentativa ( arts. 16 y 62 del C. Penal ), la aplicación indebida del subtipo de organización ( art. 369.1.2ª del C. Penal , redacción anterior a la reforma de 22 de junio de 2010), y, por último, la inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Con respecto a la pretensión de que se le aprecie una tentativa de delito, nos remitimos a lo argumentado y decidido con respecto al recurrente Porfirio Rogelio en el fundamento vigésimo segundo de esta sentencia, pues también en este caso consta acreditado que Pelayo Samuel intervino en la operación de tráfico de hachís con anterioridad a que la sustancia estupefaciente hubiera sido transportada hasta la costa española, según se ha reflejado ya en el fundamento precedente.

En lo que concierne a la alegación relativa a que no pertenece a la organización que dirigía Heraclio Hugo , es suficiente con verificar sus intervenciones en numerosas conversaciones telefónicas obrantes en el tomo III de la causa para establecer una inferencia totalmente contraria a su impugnación.

Y, por último, en cuanto a su pretensión de que se le aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, nos remitimos a lo argumentado y decidido en el fundamento decimoquinto de esta sentencia para rechazar la impugnación.

En consecuencia, se desestima el recurso de este acusado, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

Por último, en el motivo tercero alega el acusado que concurre el quebrantamiento de forma previsto en el art 850.5º de la LECr . , por no haberse suspendido la vista oral del juicio ante la inasistencia justificada del acusado Heraclio Hugo , que se hallaba enfermo en la fecha señalada para la celebración del juicio.

Esta impugnación también ha sido formulada por el recurrente Aquilino Edemiro , a quien se le respondió en sentido desestimatorio en el fundamento séptimo de esta resolución, a cuyos argumentos nos remitimos ahora para reiterar la decisión, dado que, a la vista de las razones de la impugnación, las respuestas de esta Sala han de ser las mismas.

Se rechaza así este último motivo y, en consecuencia, también la integridad del recurso, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional interpuesto por la representación del acusado Severino Rodolfo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 8 de noviembre de 2012 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de hachís en cantidad de notoria importancia y también con la agravante de organización, así como con la atenuante de dilaciones indebidas, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

De otra parte, DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por los acusados Aquilino Edemiro , Ruperto Iñigo , Lazaro Isaac , Nemesio Valentin , Porfirio Rogelio y Pelayo Samuel contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 8 de noviembre de 2012 , en la que fueron condenados como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de hachís, subtipo agravado de notoria importancia, con la agravación de organización y la atenuante de dilaciones indebidas, y también la agravante de reincidencia para Nemesio Valentin , con imposición a los recurrentes de las costas de esta instancia.

Por último, DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Heraclio Hugo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, el 15 de abril de 2013 , que lo condenó como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de hachís, en la modalidad agravada de jefe de organización, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, con imposición al recurrente las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil catorce.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 44/09, del Juzgado de instrucción número 9 de Málaga, seguida por un delito contra la salud pública, contra Nemesio Valentin , con DNI NUM018 , nacido en Málaga el NUM019 de 1972, hijo de Graciela Yolanda y Jacobo Bernardo ; Porfirio Rogelio , con DNI NUM020 , nacido en Málaga el NUM021 de 1957, hijo de Salome Isabel y Ricardo Norberto ; Ruperto Iñigo , con DNI NUM022 , nacido en La Línea de la Concepción (Cádiz) el NUM023 de 1978, hijo de Adelina Sagrario y Nicanor Bernabe ; Pelayo Samuel , con DNI NUM024 , nacido en La Línea de la Concepción (Cádiz) el NUM025 de 1980, hijo de Elisabeth Vicenta y Gabino Desiderio ; Severino Rodolfo , con DNI NUM026 , nacido en Ceuta el NUM027 de 1976, hijo de Adelina Sagrario y Simon Rogelio ; Aquilino Edemiro , con DNI NUM028 , nacido en Ceuta el día NUM029 de 1977, hijo de Ofelia Nieves y Avelino Inocencio ; Lazaro Isaac , con DNI NUM030 , nacido en la Línea de la Concepción (Cádiz), el día NUM031 de 1982, hijo de Francisca Isidora y Mariano Ambrosio y Heraclio Hugo , con DNI NUM032 , hijo de Adelina Sagrario y Serafin Urbano , nacido en Marruecos el NUM033 de 1960, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, dictó en el Rollo de Sala 68/12 dos sentencias con fechas 8 de noviembre de 2012 y 15 de abril de 2013 , que han sido casadas y anuladas por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .