SAP Lugo 99/2005, 26 de Abril de 2005

PonenteCARLOS FUENTES CANDELAS
ECLIES:APLU:2005:409
Número de Recurso131/2005
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución99/2005
Fecha de Resolución26 de Abril de 2005
EmisorAudiencia Provincial - Lugo, Sección 2ª

SENTENCIA

Nº 177/05

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a veintiseis de abril de dos mil cinco.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio DIVISIÓN DE HERENCIA Nº 10/04-N, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA DE ORTIGUEIRA , y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTES-APELADAS DOÑA Flora y DOÑA Lucía , representadas en 1ª instancia por la Procuradora SRA. FERNÁNDEZ ALVÁREZ y dirigidas por el Letrado SR. VILAR CASTIÑEIRAS y de otra como DEMANDADO-APELANTE DON Jesús Ángel , representado en 1ª instancia por la Procuradora SRA. BORAS VIGO y dirigida por el Letrado SR. FERNÁNDEZ FRANCO, y en esta alzada por la Procuradora SRA. CAMBA MÉNDEZ; versando los autos sobre DIVISIÓN DE HERENCIA JUDICIAL.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en laresolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA DE ORTIGUEIRA, con fecha 1.9.03. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE FALLO: Que estimando parcialmente la pretensión formulada por doña Flora y doña Lucía , representadas por la Procuradora doña Ana Isabel Fernández Alvarez, DEBO DECLARAR Y DECLARO, dejando a salvo los derechos de terceros, la inclusión de los bienes señalados en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución en el inventario del caudal hereditario de los finados don Constantino y doña Angelina , con exclusión de los bienes reseñados, sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de A Coruña que deberá prepararse ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 457 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ".

SEGUNDO

Contra la referida resolución por DON Jesús Ángel , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a Ponencia para resolución.

TERCERO

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no contradigan los siguientes, y:

PRIMERO

Recurre en apelación el coheredero Don Jesús Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira en el Juicio verbal relativo a inclusión y exclusión de partidas del inventario. El motivo fundamental, reiterado a lo largo del recurso, lo mismo que con anterioridad desde su primera actuación procesal (recurso de reposición, al tiempo de su personamiento, contra el auto de admisión a trámite de la solicitud de división judicial de herencia), se basa en la inadmisibilidad de la demanda inicial por faltar la imprescindible previa liquidación de la sociedad de gananciales formada por los fallecidos causantes, padre y madre de los tres herederos parte en este procedimiento (el nombrado y sus hermanas Doña Flora y Doña Lucía ). También se argumenta en orden a la inadmisibilidad de la acumulación de división de las dos herencias; a su disconformidad con la inclusión del negocio de oficina de farmacia y el inmueble sito en el nº NUM000 (en otros documentos y escritos: nº NUM001 ) de la AVENIDA000 de Ortigueira, así como su edificio anexo, denominado almacén, y jardín, porque la sentencia vulneraría las cláusulas 4ª, 5ª y 6ª del testamento del finado, no serían bienes partibles según el propio testamento, además de la incorrección del razonamiento sobre la cuestión del importe a pagar por el apelante a sus hermanas por la parte de éstas, la cual no correspondería tratar en la fase de inventario; que, siendo privativos del marido (padre de apelante y apeladas) tales inmuebles y farmacia, habría que estar al testamento de éste y no lo que contiene al respecto el de su esposa (madre), por lo que su valoración económica correspondería al hoy apelante según resultaría de su cláusula 6ª; y que no sería incluible el usufructo de la viuda como un elemento más de la sociedad de gananciales. En fin, la postura de esta parte abocaría a tener que plantear prácticamente cada cuestión litigiosa en otra clase de procesos.

Por la parte apelada se opuso a la admisión del recurso de apelación por considerar la resolución judicial irrecurrible y porque el escrito de preparación incumpliría los requisitos formales exigidos legalmente; y argumentó en lo demás en contra del recurso y en apoyo de la sentencia apelada, por los motivos contenidos en su escrito de oposición.

SEGUNDO

Contrariamente a la tesis de inadmisibilidad del recurso defendida la parte apelada:

a)- La resolución judicial en cuestión es susceptible de recurso de apelación por tratarse de sentencia dictada en Juicio verbal para resolver la controversia trabada entre las partes sobre la inclusión o exclusión de determinadas partidas en el inventario, como se desprende de los artículos 447.1, 455.1 y 794.4 LEC ; y la práctica judicial lo corrobora. Cuestión distinta es la irrecurribilidad en casación contra la sentencia de apelación, pues como se razona en el Auto Tribunal Supremo de 27-7-2004 (y en muy parecidos términos el de 24-6-2003 ): es ello doctrina reiterada, entre otros casos "cuando la Sentencia cuyo acceso a casación se pretende no puso fin a una verdadera segunda instancia, como ocurre en los supuestos de Sentencias recaídas en apelación cuando la dictada por el Juez de Primera Instancia no puso fin a la tramitación ordinaria del proceso, sino a un incidente suscitado en el mismo"; de manera que en casos como el nuestro "la resolución recurrida no tiene la naturaleza de una Sentencia que pone fin a una verdadera segunda instancia, conclusión acorde con la circunstancia de que el legislador de la LECiv 1/2000 ha configurado el procedimiento para dilucidar las controversias sobre inclusión o exclusión de bienes en los procesos sobredivisión judicial de la herencia, como un incidente en trámite de formación de inventario, conforme se deduce del apartado 4 del art. 794 de la LECiv 1/2000 , en el que además, se limitan los efectos de cosa juzgada material de la Sentencia que concluye el incidente"; y, en fin, en "el régimen de la nueva LECiv/2000 la naturaleza incidental del juicio verbal al que se remite el art. 794.4 es evidente, al igual que sucede en el caso previsto en el art. 809.2, lo que determina la irrecurribilidad en casación de las sentencias dictadas en grado de apelación en estos procedimientos, como tiene ya reiterado esta Sala (así AATS, entre otros, el 8 y 31 de julio de 2003, 30 de septiembre de 2003 y 3, 10 y 24 de febrero de 2004, en recursos de queja 466/2003, 787/2003, 768/2003, 1457/2003, 124/2003 y 1523/2003 )".

b)- El escrito de preparación cumple los requisitos formales exigidos...

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