SAP Barcelona, 18 de Julio de 2001
| Ponente | AUGUSTO MORALES LIMIA |
| ECLI | ES:APB:2001:7256 |
| Número de Recurso | 381/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
SENTENCIA número:
Iltmos. Srs.
Presidente: Dª. Elena Guindulain Oliveras
Magistrados:
D. Augusto Morales Limia
D. José María Assalit Vives
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio del año dos mil uno.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 381/01 CH, el procedimiento abreviado n° 68/01 procedente del Juzgado de lo Penal n° 14 de Barcelona, por delito de tenencia ilícita de armas, contra Juan Ignacio ; los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en los mismos el día 11 de abril de 2001 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de mayoría de la Sala.
Se anuncia un voto particular.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
El relato de hechos probados de la sentencia apelada es el siguiente: "El acusado Juan Ignacio , de 21 años de edad, sin antecedentes penales, sobre las 19,05 horas del día 11 de abril de 2000 fue sorprendido por funcionario de la Guardia Urbana de Barcelona cuando llevaba entre sus ropas una navaja automática, con hoja de doble filo, puntiaguda y de 5,2 cm de longitud".
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que deboabsolver y absuelvo a Juan Ignacio , con todos los pronunciamientos favorables, del delito por el que venía acusado, declarando las costas de oficio."
Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795-4. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS.-UNICO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que se mantienen, con la excepción de que la expresión "una navaja automática" se sustituye por la de "un mechero-navaja automática".
Los delitos de tenencia ilícita de armas, en cualquiera de sus modalidades, son delitos que exigen para su consumación, de un "corpus", o sea, el arma, y un "animus possidendi" o simplemente "detinendi". Basta, para su comisión, con que la relación entre el arma y el sujeto activo del delito permita su disponibilidad en un momento dado, que no tiene que estar necesariamente concretado, para poder alcanzar con ello la finalidad objetiva que le es propia, tanto como posible instrumento de ataque como hipotético de defensa (Quintero Olivares, Córdoba Roda, Sainz Cantero y Díaz Maroto).
O en palabras de nuestro TS: "Dicha figura delictiva se caracteriza por ser un delito de mera actividad, permanente y de peligro abstracto en el que basta para su consumación la posesión, no en el sentido jurídico sino en el material de detentación o disponibilidad... Es doctrina reiterada de esta Sala que el delito de tenencia ilícita de armas no precisa de un dolo específico, siendo suficiente que el sujeto tenga conocimiento de que se posee un arma .." (en este caso, sería del tipo de las prohibidas, el paréntesis es nuestro) (STS. 29 de octubre de 1999, núm. 1564/1999, rec. 7/1999).
Tradicionalmente se ha venido aceptando por la jurisprudencia que el bien jurídico protegido por el delito de tenencia ilícita de armas es precisamente --la paz social, la seguridad colectiva y el orden público frente a conductas capaces de ejercer suma violencia. (SS.TS. 16 de abril de 1974 y 16 de noviembre de 1976), o como indica la Sentencia de 15 de abril de 1992 "el bien jurídico protegido no es otro que la seguridad de la comunidad que se ve amenazada por la posesión de instrumentos cuyo uso puede producir graves daños, particularmente contra la vida e integridad física de las personas...". Y la Sentencia de 27 de abril de 1988 señala que "este delito es una infracción de riesgo o peligro general y por tanto eminentemente formal y de mera actividad, que se consuma por la mera posesión o detentación del arma con disponibilidad sobre la misma; no requiere que a tal detentación se sobreañada plus alguno cual la constancia del ánimo de uso, pues si así fuere carecería de sentido la atenuación prevista de patente falta de intención de usar el arma con fines lícitos ".
Al margen la doctrina general sobre la materia, tomando como referencia el caso que nos ocupa, es cierto, por ejemplo, que el TS. ha estimado que no constituye el delito de tenencia ilícita de armas, pese a su espectacularidad, la posesión de un machete montanero de 40 cm de hola (STS 28 de octubre de 1999, núm. 1541/1999, rec. 862/1999), que podría inducir erróneamente a la interpretación de que, si se hace uso del principio de proporcionalidad que invoca el "juez a quo", no fuera posible la condena por este delito ante un encendedor-navaja automática, como la descrita en los hechos probados de la sentencia de instancia y de esta alzada, arma blanca de mucha menor apariencia y entidad. Pero no es así, porque lo que hace el TS. es aplicar el principio de taxatividad penal con uso de la norma penal en blanco. Lo vemos.
" El Fiscal recurre en casación, en base a un único motivo, denunciando la indebida inaplicación del art. 563 del nuevo Código Penal.
Los jueces de instancia consideraron que el machete de montañero, de 40 centímetros de hoja, que portaba el acusado cuando la ocurrencia de los hechos, no constituye el arma prohibida a la que el precepto se refiere.
Es cierto que la nueva regulación del tipo penal supone una importante ampliación respecto de lo que se decía en el antiguo art. 254 del Código de 1973. Si antes solo se hablaba de "armas de fuego"; ahora se comprenden, además, las denominadas "armas prohibidas"; lo que necesariamente obliga, dentro del contexto de lo que es un delito en blanco, a acudir a las correspondientes normas administrativas.El Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto núm. 137/1993, de 29 de enero, en su Sección 4 del Capítulo Preliminar, relativa a Armas Prohibidas, contiene una extensa enumeración y descripción de las mismas, que, en virtud de la prohibición de la interpretación extensiva del tipo, debería considerarse cerrada, sin perjuicio de lo que a continuación se aclarará. Así, en relación a armas blancas, el art. 4.1.f) prohibe la tenencia de los bastones-estoque, los puñales (que define como armas blancas de hoja menor de 11 cms, de dos filos y puntiaguda) y las navajas automáticas.
Sin embargo tal descripción no agota todos los supuestos del Reglamento en lo que se refiere ahora al caso que se juzga. Porque el art. 4.1.h) añade, a lo anterior, la prohibición de "cualquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas después de referirse, también expresamente y entre otros, a las defensas de alambre o plomo, las llaves de pugilato, los tiragomas y las cerbatanas perfeccionados.
Quiere decirse entonces, desde el momento en que la tenencia en sí no es discutida, que el problema a debatir aquí es, de un lado, la calificación que, a la vista de lo expuesto, haya de merecer el machete de 40 centímetros de hoja ahora cuestionado, y, de otro, si la expresión analógica antes dicha puede acoger a supuestos concretos de instrumentos, fuera de los expresa y prolijamente designados con anterioridad.
Al respecto conviene señalar la definición que gramatical y etimológicamente corresponda a tal arma, pues ello determinará, en su caso, el que se pueda o no estimar al machete instrumento peligroso, como base para formar parte, en ese caso, de las armas prohibidas a las que la norma se refiere, y siempre que el supuesto analógico tuviera acogida en términos de pura técnica jurídica.
El machete es, según el Diccionario de la lengua, "arma blanca, más corta que la espada, ancha, pesada y de un solo filo aunque en otras naciones hispanoamericanas se le define como "cuchillo grande de diversas formas, que sirve para desmontar, cortar la caña de azúcar y otros usos" A la vista de ello fácil es colegir el carácter peligroso del repetido instrumento.
Más la cuestión fundamental, se insiste que en estrictos términos jurídicos, es decidir el sentido y la amplitud que deba darse a la genérica y analógica expresión que el apartado h) del citado art 4.1 del Reglamento de Armas contiene.
Por una parte se afirma, no sin cierto fundamento, que el grado de vinculación de la norma penal al Reglamento de Armas no tiene porqué ser absoluto, habida cuenta los principios esenciales que informan el derecho penal. De ahí que, dada la indeterminación del susodicho apartado h), es difícil entender que esa redacción genérica e indeterminada pueda generar la tenencia ilícita de un arma prohibida. Caso contrario desaparecería la ventaja que supone, en aras de la seguridad jurídica, la detallada relación, en supuestos concretos, que el referido precepto contiene.
Pero por otra parte, en el supuesto de que tal tesis fuera la asumible, carecería de sentido la expresión establecida por el legislador en el reiterado apartado h). Es verdad que puede ser indeterminada, pero en cualquier supuesto está ahí por voluntad de quien promulga la ley. Es una expresión analógica, amplía, y claramente redactada como complemento de los casos concretos que con anterioridad expone. Si no queremos incumplir la norma, los jueces quizás no tendríamos más remedio que admitir, como armas peligrosas y, en consecuencia, como armas prohibidas, otros instrumentos que, no contemplados anteriormente de manera expresa, puedan poner en peligro la...
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Otras cuestiones comunes a los delitos de tenencia ilícita de armas
...CP porque el acusado detentaba un arma con la que efectuó unos disparos en el interior de una galería de tiro. Por su parte la SAP de Barcelona de 18-7-2001251 aplicó la atenuación punitiva del art. 565 CP "pues no en balde el acusado portaba la navaja automática (o puñal) de forma absoluta......