SAP Barcelona 503/2002, 22 de Mayo de 2002
| Ponente | FLORENCIA LORENZO GARCIA |
| ECLI | ES:APB:2002:5406 |
| Número de Recurso | 45/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 503/2002 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
SENTENCIA Núm. 503
Ilmos. Sres.
D. PEDRO MARTÍN GARCÍA
Dª. MARÍA JOSÉ MAGALDI PATERNOSTRO
Dª. FLORENCIA LORENZO GARCÍA
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de mayo del Dos Mil Dos.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, las Diligencias previas nº 3376/2001 núm. de orden 8042/2001, sobre delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Barcelona, contra DOÑA Frida , -nacida el 29 de Noviembre de 1.980, hija de Miguel y de María Dolores, natural de Sabadell (Barcelona) y vecina de Polinyá, con instrucción, sin antecedentes pénales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM000 -, y contra DON Jose María - nacido el día 8 de Enero de 1.982, hijo de José y de Dolores, natural de Cádiz y vecino de Barberá del Vallés (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM001 -, habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL y dichos acusados, representados respectivamente por los Procuradores D. Albert Rosell Moratona y D. Sergio Rubio Carrera, y defendidos también respectivamente por las Letradas Doña Berta del Castillo Jurado y Doña Carmen López Sánchez, siendo Magistrada Ponente S.Sª. Iltma. Doña FLORENCIA LORENZO GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.
En el día de la fecha y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas nº 3376/2001 del Juzgado de Instrucción ns 12 de los de Barcelona, incoadas el 31 de Julio del 2.001 por delito contra la salud pública, contra Doña Frida y D. Jose María , -debidamente circunstanciados más arriba-, las cuales tuvieron entrada en esta Sección el día 3 de Agosto del 2.001, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripcioneslegales.
Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos de autos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, y reputando criminalmente responsables en concepto de autores a Doña Frida y a Don Jose María , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para los mismos las penas de 5 años de prisión y multa de 34.000 ptas., con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago, suspensión del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas por mitad, interesando asimismo se diera a la sustancia estupefaciente y dinero intervenido el destino legalmente procedente.
En igual trámite al del ministerio Fiscal, por la defensa de la acusada Frida se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinada como no constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente inherentes; alternativamente, considera los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, en relación con el art. 16.1 Código Penal, en su modalidad de tentativa inidónea de la que su patrocinado sería cómplice a tenor del art. 29 del Código Penal, estima la concurrencia en su actuación de las circunstancias atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 del Código Penal (confesión de la infracción y reparación simbólica) y la eximente incompleta del art. 21 (1º) en relación con la 2ª del art. 20 del Código Penal, solicitando, en definitiva, la absolución para el caso de apreciar la existencia de una tentativa inidónea o, la imposición de la pena de 4 meses y 15 días de prisión, sustituible por pena de multa.
Por la defensa del acusado Jose María , se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinado, como no constitutivos de delito alguno, alegando la concurrencia en el mismo de error de tipo del art. 14 del Código Penal, solicitando en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente inherentes; alternativamente y en el supuesto de considerarlo autor del delito, estima la concurrencia en su actuación de error de prohibición vencible del art. 14.3º del Código Penal, solicitando, en consecuencia, la imposición a su patrocinado de la pena de 9 meses de prisión.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Sobre las 4 15 horas del día 29 de Julio del 2.001, los acusados Frida , mayor de edad, sin antecedentes penales y D.N.I. núm. NUM000 , y Jose María , mayor de edad, sin antecedentes penales y D.N.I. núm. NUM001 , actuando de común acuerdo, se encontraban frente al local de copas "Arena", sito en la Gran Vía de les Corts Catalanes n° 611 de esta ciudad, ofreciendo en venta pastillas de MDMA (éxtasis) por el precio de 1.000 ptas la pastilla, dirigiéndose la acusada Frida a una dotación policial, que se encontraba en el lugar prestando servicio de paisano, manifiestándole al agente con carnet profesional n° NUM002 que si deseaba adquirir "pastillas", a la vez que hacía un gesto con la mano al acusado Jose María
, quien se acercó exhibiendo 10 pastillas de MDMA (éxtasis) que portaba en la mano, manifestándoles que se las dejaba a 1.000 ptas cada una, siendo inmediatamente detenidos e interviniéndose a Jose María en el interior del monedero que portaba escondido en los calzoncillos 17 comprimidos más de MDMA (éxtasis) con un peso neto total de 8'351 gramos, así como una bolsita de plástico conteniendo 0'407 gramos de MESCALINA, y que estaban destinadas a transmitirse a terceras personas.
Asimismo el acusado Jose María le fueron intervenidas 49.000 ptas sin que haya quedado probada la procedencia llicita de las mismas.
Los acusados han estado privados de libertad por esta causa desde el 31 de Julio al 20 de Agosto del 2001.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal.
Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber:
A).- El tipo objetivo del delito:
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- Un acto de tenencia o posesión de sustancias estupefacientes, entendiendo que la posesión otenencia de la droga implica disponibilidad, que puede ser material o espiritual, directa o a distancia, puede ser en nombre propio o en nombre ajeno, cualquier forma de disponibilidad lleva consigo la detentación (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Abril de 1.998); y la posesión del producto estupefaciente solo es necesaria, para la consumación del delito contra la salud pública, que sea mediata, sin que se exija el contacto material o posesión inmediata de la droga (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de
1.998).
Materializado en el presente caso en la tenencia por parte de Jose María de 27 comprimidos de MDMA (éxtasis) y 0 407 gramos de MESCALINA, sustancias a las que conviene el calificativo de psicotrópicas al encontrarse incluidas como prohibidas en la lista I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1.971; y en la posesión mediata de las referidas sustancias por Frida con la que se había concertado para destinarlas al tráfico, llegando esta última a ofrecer en venta parte de las referidas sustancias a un agente policial.
-
-.- El objeto material del delito, tratarse de MDMA (éxtasis) y MESCALINA, sustancias piscotrópicas de las que causan grave daño a la salud, conforme tiene declarado, reiterada y pacíficamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de Septiembre de 1.994, 6 de Marzo de 1.995 y 14 de Abril de 1.998). Habiendo quedado acreditada la naturaleza de tales sustancias, a través del análisis verificado en el Laboratorio de Drogas de Barcelona de la Unidad Territorial de Sanidad y Consumo de la...
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