STSJ Castilla y León 258/2008, 20 de Junio de 2008

PonenteMARIA CONCEPCION GARCIA VICARIO
ECLIES:TSJCL:2008:1911
Número de Recurso399/2007
Número de Resolución258/2008
Fecha de Resolución20 de Junio de 2008
EmisorSala de lo Contencioso

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos a veinte de junio de dos mil ocho.

En el recurso contencioso administrativo número 399/07 interpuesto por Don Isidro , quien actúa en su propio nombre y derecho en su condición de personal estatutario de los Servicios de Salud, contra la resolución de 9 de agosto de 2005 de la Dirección Provincial de Burgos de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 15 de junio de 2005 desestimatoria de la solicitud presentada por el recurrente el 29 de abril de 2005 interesando el reconocimiento del derecho a permanecer de alta ininterrumpidamente en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 10 de abril de 2000, fecha del nombramiento de facultativo eventual como personal de refuerzo para la realización de turnos de atención continuada en Atención Primaria; habiendo comparecido como parte demandada el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social en virtud de la representación que por ley ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de esta ciudad con fecha 7 de octubre de 2005 , dictándose con fecha 5 de octubre de 2007 Auto de inhibición en favor esta Sala respecto de la reclamación dirigida al INGESA, remitiéndose testimonio de lo actuado que tuvo entrada en esta Sala el día 7 de noviembre de 2007 .

Admitido a trámite el recurso se dio al mismo la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 10 de diciembre que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia que :

" 1º.- Declare la nulidad de los actos impugnados por no ser conformes al ordenamiento jurídico.

  1. - Declare el derecho del demandante a ser dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social ininterrumpidamente desde el 10 de abril de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2001 mientras mantuvo la competencia en materia sanitaria el Ingesa, condenando a dicho organismo a estar y pasar por esta declaración, debiendo regularizarse lo pertinente respecto a la cotización del período, y condenando a anular las bajas de dicho periodo, con todo lo demás que en derecho proceda.

  2. - Se condene, en todo caso, al Ingesa al pago de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO

Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada que contestó a la demanda a medio de escrito de 21 de enero de 2008 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo en base a los fundamentos jurídicos que aduce.TERCERO - Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 19 de junio de 2002 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 9 de agosto de 2005 de la Dirección Provincial de Burgos de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 15 de junio de 2005 desestimatoria de la solicitud presentada por el recurrente el 29 de abril de 2005 interesando el reconocimiento del derecho a permanecer de alta ininterrumpidamente en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 10 de abril de 2000, fecha del nombramiento de facultativo eventual como personal de refuerzo para la realización de turnos de atención continuada en Atención Primaria, con objeto de mantener la accesibilidad de los ciudadanos a la asistencia sanitaria.

Sostiene el recurrente que estando ligado a la Administración demandada desde su nombramiento como personal eventual, de acuerdo con las previsiones del art. 54 de la Ley 66/1997 , y hasta que no se produzca su cese, con carácter permanente, ha de estar dado de alta en la Seguridad Social de forma permanente, aunque no preste servicio todos los días, y ello de acuerdo con las previsiones de los art. 100 y 106.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por su parte, la Administración demandada sostiene que a la fecha a la que se refieren las pretensiones del recurrente, anterior a la Ley 55/2003 , ha de estarse a la normativa específica de los contratos, y por tanto no tenía que estar dado de alta en Seguridad Social de forma permanente, planteando de forma subsidiaria la prescripción de parte de la reclamación planteada, al haber prescrito la reclamación en relación con el período anterior al 29 de abril de 2001.

SEGUNDO

Tres son las cuestiones que se suscitan, por un lado, el derecho del recurrente a permanecer de alta en Seguridad Social por todo el tiempo en que ha permanecido prestando servicios como personal eventual desde su nombramiento el 10 de abril de 2000, en segundo lugar, si esa obligación es exigible a la entidad demandada desde esa fecha hasta el 31 de diciembre de 2001, y en tal caso, si ha prescrito o no parte de la reclamación formulada.

En cuanto a la primera de las cuestiones, hay que decir que ya la Jurisdicción Social dejó sentado en sentencias como las de 9 de diciembre de 2004 , Ponente Excmo. Sr. Don Antonio Martín Valverde, que : " No hay contradicción, en cambio, en el tema de si el asegurado tiene o no derecho a permanecer en alta en Seguridad Social durante todo el tiempo de la relación de servicios y no sólo durante los días u horas en que está prestando servicios efectivos. Además, como dicen nuestras sentencias ya citada de 22 de diciembre de 2003, 16 de abril de 2004 y 5 de octubre de 2004 , en cuya redacción nos inspiramos, estas dos cuestiones deben, recibir un tratamiento jurídico diferenciado porque la Ley reconoce expresamente el derecho de los asegurados en el Régimen General de la Seguridad Social (artículos 13.3 . y 100.2. de la Ley General de la Seguridad Social - LGSS - ) a "instar su afiliación, alta o baja, directamente al organismo competente" cuando entiendan que el empresario ha incumplido el deber de solicitarla que la propia Ley pone a su cargo como obligado principal (art. 100.1 LGSS), reconocimiento que no se produce respecto del cómputo de cotizaciones pasadas."

En el mismo sentido la sentencia de 29 de marzo de 2007 , Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Iglesias Cabero dispone : "CUARTO.- La doctrina ha sido unificada en repetidas ocasiones, de lo que dan cuenta las sentencias de esta Sala de 26 de abril de 2004 (recurso 1717/03), 3 de junio de 2004 (recurso 4370/03), 8 de julio de 2004...

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