SAP Las Palmas 657/2004, 23 de Diciembre de 2004
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2004:3985 |
| Número de Recurso | 581/2004 |
| Número de Resolución | 657/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 25 de marzo de 2004
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. DIRECCION000
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 25 de marzo de 2004 , seguidos a instancia de D./Dña. Pedro Jesús representados por el Procurador D./Dña. Jose Carlos Garcia Artiles y dirigidos por el Letrado D./Dña. Pedro-angel Otero Cabrera
, contra D./Dña. DIRECCION000 representados por el Procurador D./Dña. Alfredo Crespo Sanchez y dirigidos por el Letrado D./Dña. Francisco Torres Suarez .
El Fallo de la Sentencia apelada dice
ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Pedro Jesús , representado por el Procurador D. Carmelo Viera Pérez, contra DIRECCION000 ", representada por el Procurador D. Vicente Martín Herrera, y, en virtud de lo cual, debo condenar y condeno a la demandada a:
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Permitir a los titulares del apartamento sito en "la segunda planta alta del edificio señalado con el número 8-8 del grupo VII de apartamentos, situado donde llaman San Agustín" (San Bartolomé de Tirajana), el uso de la piscina situada en la DIRECCION000 ".
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Permitir a los mismos el paso por el pasillo que transcurre entre la Comunidad donde tiene el apartamento el actor y la Comunidad demandada, (y que pasa por sus jardines), para poder acceder a la piscina, con la entrega de la llave o mecanismo que permita abrir y cerrar la puerta existente en dicho pasillo.
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Y todo ello, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada. .
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicadoprueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 29 de noviembre del 2.004 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García , quien expresa el parecer de la Sala.
Plantea el apelante en primer término algunas excepciones de índole procesal contra la estimación de la acción confesoria de servidumbre para uso de la piscina de DIRECCION000 y de paso para acceder a tal instalación recreativa. Así, primeramente, la falta de legitimación activa del actor, que no puede ser apreciada ya que la Comunidad demandada ha reconocido fuera del proceso la legitimación como resulta del previo acto de conciliación celebrado sin avenencia, en que la Comunidad contestó a las alegaciones del demandante de conciliación; al margen de ello, probada la legitimación como heredero del propietario por la documentación aportada en la audiencia preliminar del juicio ordinario, no consta que el demandado impugnara la admisión de dicho medio probatorio en dicho acto, por lo que es extemporánea la alegación realizada en este recurso sobre el carácter tardío de dicha aportación de documentos. En segundo lugar, se enarbola el litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandados los propietarios individuales, a los que afectaría la servidumbre; esta excepción es rechazable en primer lugar porque se deduce "ex novo" en esta apelación, y aunque es un óbice apreciable de oficio, ello sólo puede realizarse en apelación de modo muy cauteloso, ya que implicaría una retroacción de actuaciones al momento de la audiencia previa, con claras dilaciones del proceso, en tal sentido STS 6-4-1996 : "También ha de advertirse que las cuestiones no apeladas alcanzan la santidad de la cosa juzgada y, por ende, aunque el litisconsorcio pasivo necesario pueda y deba apreciarse de oficio, su acogimiento, cuando no se alega en tiempo y forma (aquí en la apelación), ha de ser adoptado con las debidas cautelas, para evitar abusos dilatorios de las partes, según viene repitiendo también esta Sala." Pero es que, además, con o sin cautela, la excepción es rechazable, ya que afectando la servidumbre únicamente a elementos comunales, los propietarios ya están presentes o representados en los órganos de la Comunidad de Propietarios constituida en régimen de propiedad horizonal, por lo que esta representación orgánica hace innecesaria la llamada a juicio singular de todos y cada uno de los propietarios, a no ser que se afecten sus elementos privativos, que no es el caso. En este sentido SAP Soria 16-7-01 , aunque dictada sobre un supuesto de acción negatoria de servidumbre y no de acción confesoria, recuerda una doctrina válida también
para nuestra litis : "toda vez que la jurisprudencia del Tribunal Supremo para supuestos de hecho similares al que es objeto del presente pleito -plasmada, por ejemplo, en la...
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