STSJ Canarias 983/2006, 31 de Julio de 2006

PonenteHUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ
ECLIES:TSJICAN:2006:3357
Número de Recurso336/2006
Número de Resolución983/2006
Fecha de Resolución31 de Julio de 2006
EmisorSala de lo Social

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jorge contra la sentencia de fecha 7.6.2005 dictada en los autos de juicio nº 0000188/2005 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dña. Jorge , contra INVERSIONES PULIDO 2000 CANARIAS S.L. y FOGASA .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO

El actor, Jorge , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, desde el 01.12.04, con la categoría profesional de Ayudante de Camarero, y con un salario día de 33.65 euros.

SEGUNDO

Con fecha 1 de diciembre de 2004 la actora suscribió con la demandada contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción y a tiempo parcial, con una duración de tres meses, en el período comprendido entre el 01.12.2004 y el 28.02.2005, con una jornada de trabajo ordinaria de 20:00 horas a la semana y con un período de prueba de 3 meses. Así mismo consta en el contrato que el mismo se celebra por un incremento importante en la ocupación turística prevista para el período de tiempo en el que se concierta.

TERCERO

Con fecha 10.01.2005 el actor causó baja médica por enfermedad común.

CUARTO

Aunque el actor fue contratado como ayudante de dependiente, realizaba funciones de camarero.

QUINTO

Con fecha 10.01.2005 la demandada entrega al actor una carta, con el siguiente contenido:

"En uso de la facultad que me confiere el artículo 14 de Estatuto de los Trabajadores y cláusula 3ª del contrato de trabajo, damos por resuelto con fecha de hoy dicho contrato celebrado con usted el día 01/12/2004 actualmente en período de prueba."La fecha de efectividad del despido era de 10.01.05

SEXTO

La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

SÉPTIMO

Con fecha 21.01.2005 se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el acto el 15.02.2005, con resultado de "sin avenencia".

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:Desestimando íntegramente la demanda promovida por Jorge frente a la Entidad INVERSIONES PULIDO 2000, CANARIAS, SL, Y EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de todas las pretensiones frente a las mismas formuladas.

Por auto de fecha 15.7.2005 Aclaratorio de la sentencia de fecha 7.6.2005 en su parte dispositiva dice:

Que debo estimar y estimo la aclaración y/o rectificación solicitada, en el sentido de aclarar el Hecho Probado Primero de la sentencia, y donde dice " ... y con un salario día de 33,65 €.", debe quedar de la siguiente manera " ... y con un salario día de 18,86 €.", quedando sin alterar el resto del contenido de dicha resolución. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por el actor, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, de profesión ayudante de camarero, quién, cesado en periodo de prueba, accionó por despido invocando la nulidad por entender que fue cesado por estar de baja por enfermedad.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un doble motivo de censura jurídica.

Así, con amparo en el artículo 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega: a) infracción del artículo 15 de la Constitución Española , en relación con el artículo 55.5.b) del Estatuto de los trabajadores, y b) infracción de los artículos 14.1, 49.2 del Estatuto de los Trabajadores y 7.2 y 1256 del Código Civil.

Toda la argumentación del recurso se concreta en la alegación de que el cese fue por estar en situación de incapacidad temporal y que el periodo de prueba no puede coincidir con la duración del contrato.

En cuanto a la primera de los cuestiones ya el Tribunal Supremo ha abordado y resuelto la cuestión en sentido contrario a la tesis de la parte recurrente; y en tal sentido esta Sala, de acuerdo con aquel criterio jurisprudencia, a propósito de un caso similar ha dicho literalmente en el Recurso nº 1237/2006:

Por lo que respecta al segundo motivo, el Juez estima la nulidad por entender que el despido se debió a que el actor estaba de baja médica.

Tal cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentido favorable a la tesis de la recurrente, entendiendo que no existe vulneración de derecho fundamental.

Así el Tribunal Supremo en Sentencia de 12.7.2004 afirma literalmente:

"...La cuestión que ha de resolverse aquí consiste en determinar cuál es la calificación que corresponde al cese de la demandante, que fue despedida por la empresa demandada, sin que concurra la causa disciplinaria alegada, pero habiendo apreciado que el motivo real de la decisión extintiva han sido las bajas médicas de la trabajadora.

Sobre esta cuestión la doctrina unificada se encuentra establecida en la sentencia invocada como contradictoria en el presente recurso, seguida por otra posterior, de fecha 23 de septiembre de 2002 (recurso 8/449/2002), a cuyo contenido habrá aquí de estarse por razones evidentes de seguridad jurídica. En ellas, siguiendo las sentencias de 17 de octubre de 1990 (RJ 1990\7929), 23 de septiembre de 1993 (RJ 1993\7032) Y 17 de mayo de 2000 (RJ 2000\5513 ) se parte del rechazo de la existencia de una discriminación en estos casos, puesto que «el artículo 14 de la Constitución Española (RCL 1978\2836 )comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado» y «esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 (RTC 1984\34 ), la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación».

Partiendo de ese primer punto, se continúa diciendo en la sentencia de 29 de enero de 2001 (RJ 2001\2069 ) que «Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española (RCL 1978\2836 ) se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa...

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