SAP Murcia 290/2007, 15 de Octubre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 290/2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Murcia, seccion 5 (civil y penal) |
| Fecha | 15 Octubre 2007 |
SENTENCIA Nº 290
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de juicio ordinario número 493/04 (Rollo nº 329/07), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número dos de San Javier, siendo partes, como demandantes, D. Enrique , D. Juan Pedro , D. Sebastián y Dª. Rosario , representados en la primera instancia por la Procuradora Dª.María Josefa Garcerán Martínez y en esta alzada por la Procuradora Dª.María del Carmen García-Buendía Martínez y defendidos por la Letrada Dª.Mercedes Ros Olivares, y, como demandados, D. Jaime y Dª. Antonieta , representados en la primera instancia por la Procuradora Dª.Carmen Almudena Cler Guirao y en esta alzada por la Procuradora Dª.María del Mar Posadas Molina y defendidos por el Letrado D.Francisco Javier Marco Conesa, actuando en esta alzada, como apelante, la parte demandada, y, como apelada, la parte actora, ha sido Magistradoponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de San Javier, en los referidos autos de juicio ordinario, tramitados con el número 493/04 , se dictó Sentencia con fecha 2 de marzo de 2.007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que debo estimar parcialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sra. Garceran Martínez en nombre y representación de en nombre y representación de Enrique , Juan Pedro , Sebastián e Rosario , frente a Jaime y Antonieta , representada por la procuradora Sr. Cler Guirao y debo condenar a dichos demandados a :
1)Condenar a los demandados a dejar el local en las mismas condiciones en las que estaba antes de la realización de las obras, devolviendo a su estado original los elementos comunes alterados, ejecutando las obras que sean precisos para ello, a su costa en el plazo de treinta días desde que sea firme la sentencia y con el apercibimiento de realizarlo a su costa en el supuesto de no verificarlo.
2) Condenar a los demandados a que retiren los dos aparatos de aire acondicionado, dejando la fachada en el estado en el que estaba antes de su instalación, y ejecutando las obras que sean precisas para ello a su costa en el plazo de treinta días desde que sea firme la sentencia y con el apercibimiento de realizarlo a su costa en el supuesto de no verificarlo;
3) Se declara que el toldo y estructura metálica en la que se apoya invade un elemento común, condenándolos a retirar en el plazo de treinta días desde que sea firme la sentencia el toldo fijo instalado en la fachada principal del local así como la estructura metálica que le sirve de apoyo, devolviendo la fachada a su estado originario, reponiendo todos los daños y desperfectos que las referidas obras hubieran podido ocasionar, con el apercibimiento de realizarlo a su costa en el supuesto de no retirarlo;
4) Se declara que los demandados ocupan ilegítimamente con sillas y mesas y otros objetos, el suelo situado en el exterior del restaurante en el que tienen establecido su negocio así como que no tiene derecho ninguno de uso o aprovechamiento exclusivo de esa zona que es elemento común de la Comunidad de Propietarios, condenándoles a estar y a pasar por dicha declaración, y a que retiren de inmediato tales sillas y mesas, y restantes objeto de dicho suelo, dejando la zona completamente libre y expedita, y a mantenerla, así, absteniéndose en lo sucesivo de ocuparla o usarla a ningún efecto para su servicio de restaurante respetando el destino que le es propio de zona libre de paso.
5) Se declara que el shunt de ventilación de los pisos no puede ser utilizado por los demandados como salida para la evacuación de humos de la pizzería, por no ser esa su finalidad y por la peligrosidad y molestias que su uso indebido supone, y se les condene a realizar, en el plazo de treinta días desde que sea firme la sentencia, las obras necesarias para la restauración de los shunt de los pisos a su estado anterior, con el apercibimiento de realizarlo a su costa en el supuesto de no verificarlo;
6) Se declara que la ventana existente en la cocina de la pizzería-restaurante y que abre hacía el interior de la urbanización no puede se usada por los demandados para evacuar los humos y olores de la cocina, debiendo dejar de utilizar la misma para tal fin.
En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Posteriormente, en fecha 30 de marzo de 2.007, se dictó Auto de aclaración de la Sentencia referida, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "SE ACLARA el fallo de la sentencia de fecha 2-3-07 en el punto relativo al sistema de evacuación de los humos, debe añadirse que el sistema actualmente instalado debe retirarse, en congruencia con el fundamento jurídico tercero de la referida sentencia, ya que se omitió su inclusión en el Fallo involuntariamente.".
Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte actora, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó elcorrespondiente rollo de apelación, con el número 329/07, que ha quedado para Sentencia sin celebración
de vista, tras señalarse para el día 9 de octubre de 2.007 su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Frente a la Sentencia de primera instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta y realiza los pronunciamientos que se recogen en su fallo, se alza la parte demandada, en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, en el que, en esencia, viene a combatir tres de los pronunciamientos de la Sentencia apelada, que son los siguientes: el relativo a la necesidad de reponer el local a su estado original, especialmente en lo que se refiere a la modificiación realizada en la fachada del mismo; el relativo a la necesidad de retirar el toldo, la estructura metálica y las sillas y mesas ubicados en el exterior del local; y, finalmente, el relativo al sistema de evacuación de humos, es decir, la chimenea instalada que discurre o se apoya en la fachada del edificio en el que se ubica el local comercial de los demandados. Pero previamente a entrar en la resolución del recurso de apelación, es necesario pronunciarse sobre la causa de inadmisibilidad del recurso que se formula en el escrito de oposición al mismo, al señalar la parte apelada que ha existido una defectuosa preparación de dicho recurso, por no haberse hecho concreción, en el escrito de preparación, de los pronunciamientos que se impugnaban, que sólo han sido conocidos por medio del escrito de interposición del recurso de apelación, vulnerándose con ello, a juicio del recurrente, lo dispuesto en el artículo 457.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y la cuestión planteada sobre la admisión del recurso ha sido ya resuelta por esta Sección en las Sentencias de 13 de septiembre de 2.001 (rollo nº 183/01) y la de 14 de mayo de 2.002 (rollo nº 337/01 ), que literalmente dicen: "Antes de entrar a conocer lo que constituye el fondo del recurso resulta preceptivo resolver la cuestión procesal planteada por la parte apelada en su escrito de oposición, en el que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 457.5 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega que el recurso no debió ser admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del mismo artículo, al no expresarse en el escrito de preparación del mismo los pronunciamientos que se impugnaban. En efecto, el apartado 4 del citado artículo 457 contempla que por el tribunal de instancia se deniegue la apelación si no se cumplen los requisitos a que se refiere el apartado anterior, esto es, en caso de que la resolución impugnada no fuera apelable o que el recurso no se hubiere preparado dentro de plazo, resultando que en este caso la sentencia impugnada sí es apelable, el escrito de preparación del recurso fue presentado dentro de plazo y en el mismo se cita la resolución apelada y la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna, pues, aun cuando no hace referencia explícita a éstos, para evitar un rigor formalista excesivo, que quiebre la proporción entre la finalidad del requisito incumplido y las consecuencias para el derecho fundamental (TC SS 162/1995, de 7 Nov., 38/1996, de 11 Mar., 160/1996, de 15 Oct., 93/1997, de 8 May., 112/1997, de 3 Jun., y 207/1998, de 26 Oct., entre otras ), y en aplicación también del principio pro actione derivado del artículo 24 de la Constitución Española, en la medida que considera la sentencia impugnada no ajustada a derecho está poniendo de relieve la discrepancia respecto a la totalidad de sus pronunciamientos, tal y como luego resulta corroborado en el escrito de interposición del recurso. Por tanto, el recurso fue correctamente admitido.". Sobre la base de la doctrina judicial transcrita, que también hemos reiterado en Sentencia de 3 de octubre de 2.006 (rollo nº 297/06 ), debe tenerse por correctamente preparado el recurso de apelación...
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