SAP Burgos 13/2005, 15 de Marzo de 2005
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2005:256 |
| Número de Recurso | 16/2004 |
| Número de Resolución | 13/2005 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA.
En Burgos, a quince de Marzo de dos mil cinco.
Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Briviesca, seguida por delito de estafa, alternativamente de apropiación indebida, contra Juan Miguel , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Rafael y de Antonia, nacido el 3 de Enero de 1.967, natural de Baracaldo y vecino de San Vicente de la Barquera (Santander), con último domicilio conocido en la CALLE000 , núm. NUM001 , vivienda NUM002 , sin antecedentes penales conocidos y en libertad por esta causa de la que no fue privado en ningún momento, y contra Carmen , con D.N.I. núm. NUM003 , hija de Víctor y de María de la Asunción, nacida el 30 de Octubre de 1.966, natural de Pradoluengo (Burgos) y vecina de San Vicente de la Barquera (Santander), con último domicilio conocido en la CALLE000 , núm. NUM001 , vivienda NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no fue privada en ningún momento, representados ambos por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Aparicio Álvarez y asistidos del Letrado
D. Ángel de la Fuente Fernández, y, como responsable civil subsidiario, contra la empresa "DIGAR S.L.", cuyas circunstancias sociales constan en autos, representada por el Procurador de los Tribunales D. José María Manero de Pereda y asistida del Letrado D. José María Barcina Virumbrales, en la que es parte la acusación pública, la acusación particular ostentada por Cosme , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Miguel Prieto Casado y asistido del Letrado D. Francisco Martínez Abascal, y dichos acusados; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.
En las Diligencias Previas núm. 60/99 del Juzgado de Instrucción de Briviesca están acusados Juan Miguel y Carmen , y, como responsable civil subsidiario, la entidad mercantil "Digar S.L.", y, tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 16/04, señalándose días y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éstos el 26 de Enero, 24 de Febrero y 10 de Marzo de 2.005.
Los hechos enjuiciados han sido calificados por la acusación particular, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1, en relación con el artículo 250.1, 3, 6 y 7, ambos del Código Penal , y, alternativamente, de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252, en relación con el artículo 250, también ambos del Código Penal , dirigiendo acusación contra Juan Miguel y Carmen , como autores responsables, en grado de consumación, para los que solicitó en ambos casos de calificación alternativa, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de las penas de seis años de Prisión y Multa de dieciocho meses, debiendo de indemnizar, conjunta y solidariamente, a Cosme en la cantidad de tres millones setecientas diecinueve mil quinientas sesenta y cuatro pesetas (3.719.564,- ptas), con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil "Digar S.L.".
El Ministerio Fiscal y las defensas de los acusados y responsable civil subsidiario, en igual trámite de calificación definitiva, solicitaron la libre absolución de éstos, con todos los pronunciamientos favorables por no ser los hechos constitutivos de los delitos imputados, solicitando la defensa de Juan Miguel y Carmen la imposición a la acusación particular de las costas procesales devengadas en esta instancia por concurrir en dicha acusación temeridad y mala fe.
II.- HECHOS PROBADOS.
Que se considera expresamente probado y así se declara que, por escritura pública otorgada en fecha 17 de Junio de 1.992 ante el Notario de Burgos Sr. Hurlé González, se constituyó la entidad mercantil "Opción Digar S.L.", teniendo por objeto social la realización y ejecución de todo tipo de obras de albañilería y reformas y rehabilitación de edificaciones; la construcción y promoción de todo tipo de edificaciones y las operaciones típicas de tráfico inmobiliario, siendo nombrados administradores solidarios los únicos dos socios, Juan Miguel y Gregorio , pasando a ser administrador único Juan Miguel a partir del 29 de Septiembre de 1.997 en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de Burgos Sr. Romeo Maza.
En desarrollo de su objeto social, en fecha de 28 de Noviembre de 1.997 y en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de Belorado, D. José Ortiz Rodríguez, Juan Miguel , como administrador único de "Opción Digar S.L.", vende a Cosme la vivienda sita en la CALLE001 , núm. NUM004 , NUM001 , NUM005 de Belorado y el cuarto trastero núm. 5 del citado inmueble, vivienda construida por la empresa del vendedor para la que trabajaba en esa concreta obra el comprador. En dicha escritura figura como precio de venta la cantidad de 5.355.236,- ptas., siendo el precio tasado legalmente por tener la misma el carácter de vivienda de protección oficial, declarando el vendedor haber percibido del comprador la cantidad de
1.255.236,- ptas. y subrogándose el comprador por el resto del precio en la hipoteca de 4.100.000,- ptas. que grava la vivienda y otorgada a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos. Sin embargo el precio real de la vivienda fue superior al de la escritura pública de venta y así el comprador abonó en metálico la cantidad de 800.000,- ptas., 1.300.000,- ptas. por transferencia bancaria de fecha 12 de Marzo de 1.998 y firmó dos letras bancarias, con fecha de libramiento de 5 de Octubre de 1.998 y de vencimiento de 5 de Enero de 1.999, por importe cada una de ellas de 887.400,- que posteriormente fueron endosadas por el aceptante, Juan Miguel , a favor de la empresa José María García Adrián S.L. como pago de sus trabajos de yesista y abonadas por Juan Miguel cuando le fueron presentadas al cobro. Lo que hace un total de 3.874.800,- ptas., y, añadidos los 4.100.000,- ptas. de la hipoteca subrogada, un precio total abonado de 7.974.800,- ptas.
En la vivienda objeto de la compraventa se verificaron, según comprador, mejoras consistentes en molduras de escayola en techos de toda la vivienda; solado de parquet en hall, pasillo, salón y los tres dormitorios y colocación de una claraboya en el tejado del trastero, mejoras que tras descontar la no colocación de un plato de ducha con los anejos de grifería, conductos de agua, desagües, recibos de albañilería, etc., fueron peritazas por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Burgos en el precio de 61.190,- ptas. Según el vendedor se realizaron en esa y en las restantes viviendas del inmueble muchas más obras de mejora requeridas por los compradores, y entre ellos por Cosme , antes de la entrega de la vivienda, respondiendo a dichas obras el incremento del precio existente entre la escritura pública y el finalmente pagado.Con respecto al precio final abonado, el comprador manifiesta haber hecho entrega además de
1.100.000,- ptas., cuyo recibo de recepción de fecha 12 de Marzo de 1.998 emitió Carmen , esposa de Juan Miguel y también acusada en la presente causa, lo que eleva el precio final pagado a 9.074.800,- ptas.,
3.719.564,- ptas. superior al escriturado. Este hecho es negado por los acusados. Manifestando Carmen haberle entregado el citado recibo pero no haber percibido ni en metálico ni por transferencia la cantidad a él incorporado.
Manifiesta el comprador asimismo que las dos letras de cambio fueron firmadas en blanco por el librado Cosme , como garantía del pago del precio pendiente en el momento de firmarse la escritura pública de compraventa, habiendo abonado para rescatar las mismas la cantidad de 1.100.000,- ptas. antes indicadas y la transferencia bancaria de 1.300.000,-, letras que no les fueron entregadas y que, una vez endosadas, tuvo que abonar nuevamente. Los acusados niegan que las letras fuesen firmadas en blanco y que tuviesen el carácter de mera garantía de futuro pago, sino que eran de pago efectivo parcial del precio y mejoras.
La acusación particular considera los hechos sometidos a enjuiciamiento como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1, en relación con el artículo 250.1, 3, 6 y 7, ambos del Código Penal .
El delito de estafa requiere como elementos integrantes del tipo la concurrencia de los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro ( sentencia del T.S. de 10 de Septiembre de 2.004 ), o, como más ampliamente señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2.001 , al establecer que "como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad...
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