STS, 8 de Julio de 2014

Con fecha 20 de diciembre de 2001, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 6937 de 1997 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Blanca en cuanto dirigido contra el apartado segundo del Acuerdo de 10 -11 -97 del Ayuntamiento de A Coruña por el que se otorga licencia para la rehabilitación del inmueble sito en el nº NUM001 de la CALLE001 para ser destinado a viviendas y locales comerciales, acto que anulamos por ser contrario a derecho, por lo que deberá procederse a su demolición; y lo declaramos inadmisible en cuanto dirigido contra el apartado primero de dicho Acuerdo, por el que se aprueba la liquidación practicada en relación con dicha licencia. No se hace imposición de costas. Esta sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, ( artículo 86 de la L. J. C. A. de 1998 ) que deberá prepararse ante esta que la ha dictado en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación.».

Frente a la indicada sentencia se dedujo recurso de casación, que dio lugar a las actuaciones número 2222 de 2002 de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, que, con fecha 28 de marzo de 2006, dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que, con desestimación de los seis motivos de casación alegados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso interpuesto por el Procurador Don Paulino Rodríguez Peñamaría, en nombre y representación de la entidad Urbanizadora Inmobiliaria FADESE S.A. (FADESA), contra la sentencia pronunciada, con fecha 20 de noviembre de 2001, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso-administrativo número 6937 de 1997 , con imposición a la referida entidad recurrente de las costas procesales causadas hasta el límite, por el concepto de honorarios de abogado de la recurrida Doña Blanca , de tres mil quinientos euros.».

Esta sentencia contiene, entre otros, el siguiente fundamento jurídico tercero: «Con el cuarto y quinto motivos de casación se pone en tela de juicio la demolición, ordenada por la Sala de instancia, de las obras de rehabilitación ejecutadas al amparo de la licencia, porque dicha demolición, según la recurrente, conculca el principio de proporcionalidad, consagrado en el artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y definido por la jurisprudencia, recogida en las sentencias que se citan, y porque, como ha reconocido la propia jurisprudencia, la demolición es una medida excepcional.

»Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad ( Sentencias de 28 de abril de 2000 , 15 de octubre de 2001 , 23 de octubre de 2001 y 2 de octubre de 2002 ).

»En nuestra Sentencia de 3 de junio de 2003 (recurso de casación 3389/1999 ) hemos expresado también que la demolición de lo construido, al amparo de una licencia declarada ilegal, es una consecuencia natural de la nulidad de dicha licencia como medida precisa y adecuada para la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada, y en la de fecha 16 de mayo de 2002 (recurso de casación 5281/1998) declaramos que toda anulación de licencia comporta el derribo de la edificación a la que sirve de cobertura.

»El carácter excepcional de la demolición, a que alude la recurrente con base en las Sentencias de esta Sala que cita, está en relación directa con la posibilidad de legalización, pero, en este caso, ha sido la Sala sentenciadora, al resolver la impugnación de la licencia, la que ha declarado que es contraria a derecho y, por consiguiente, la ha anulado, cuya anulación comporta, según hemos indicado, la demolición de lo construido a su amparo, razones todas por las que los motivos de casación cuarto y quinto no pueden prosperar.».

En ejecución de la referida sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 20 de diciembre de 2001, en el recurso contencioso- administrativo número 6937 de 1997 , se han promovido una serie de incidentes, entre otros los que fueron resueltos por nuestras Sentencias de fechas 9 de julio de 2009 (recurso de casación 5176/2007 ) y 22 de enero de 2010 (recurso de casación 3050/2008 ).

En esta última sentencia, pronunciada por nosotros con fecha 22 de enero de 2010 (recurso de casación 3050/2008 ), se contiene el siguiente fundamento jurídico cuarto: «En relación, por otro lado, con la suplica interpuesta contra la denegación de la imposibilidad de ejecución de la sentencia debemos remitirnos a lo que dijimos en el fundamento segundo, y en todo caso remitirnos a nuestra mentada sentencia de 9 de julio de 2009 , sobre los motivos y las razones que son sustancialmente reiteración del indicado recurso de casación. Nos referimos a los motivos quinto, sexto y séptimo invocados por la mercantil recurrente y tercer y cuarto de la entidad local también recurrente.

»A pesar de que nuestra sentencia de 9 de julio citada tuvo lugar entre las mismas partes procesales, no está de más que nos remitamos a lo allí señalado, pues « La imposibilidad de cumplimiento de la sentencia se funda en que la sentencia de 20 de diciembre de 2001 , de la que trae causa este incidente en la ejecución, anula una licencia de obras de rehabilitación de un edificio que fue otorgada al amparo del Plan General de 1985. Y en 1998, se aprueba la revisión y adaptación del Plan General, que modifica las condiciones de ordenación de dicho inmueble, y con arreglo a este nuevo orden urbanístico se solicita y otorga licencia en 29 de noviembre de 1999 que sustituye y deja sin efecto la anterior.

» Pues bien, todos los esfuerzos argumentales de las partes recurrentes destinados a poner de manifiesto que la Sala de instancia ha resuelto cuestiones no decididas por la sentencia de 20 de diciembre de 2001 , concretamente en orden a determinar si las obras proyectadas pueden ser realizadas ahora al amparo del Plan General, revisado en 1998, topan con lo resuelto por la citada sentencia, con lo que declaramos al resolver el recurso de casación, y con el contenido de el auto dictado en ejecución que ahora se recurre.

» Así es, debemos señalar, en primer lugar, que la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2001 hace referencia a la revisión del Plan General de 1998 en el fundamento de derecho cuarto, cuando declara que "No cabe hablar (...) de soluciones que no contemplan ni el proyecto ni la licencia, y menos de un planeamiento no vigente cuando se concedió". De modo que la sentencia ya se pronunció sobre el cambio de planeamiento y la incidencia del mismo en el caso que estaba resolviendo. En este sentido, en nuestra sentencia de 28 de marzo de 2006 (recurso de casación nº 2222/2002 ) al resolver la casación interpuesta contra la citada sentencia de 20 de diciembre de 2001 , y dando respuesta a la incongruencia y falta de motivación alegadas, declaramos que «Uno y otro motivo no pueden prosperar porque la propia representación procesal de la entidad recurrente reconoce que en la sentencia se da respuesta a la cuestión relativa al nuevo planeamiento aprobado después del otorgamiento de la licencia, al haber declarado la Sala de instancia que no cabe tener en cuenta un planeamiento no vigente cuando se concedió la licencia (...). No se puede sostener que la sentencia resulte insuficientemente motivada porque ésta explica con toda claridad, aunque sea en una sola frase, la razón por la que la alusión al nuevo planeamiento, en vigor después de concederse la licencia de edificación, carece de relevancia, al no ser aquél aplicable cuando se otorgó».

» NOVENO.- Ahora bien, debemos tener en cuenta que dicho enjuiciamiento que se hizo en la sentencia no es idéntico al que corresponde en la ejecución de la misma, porque la no aplicación, "ratione temporis", del plan general de 1998 en la sentencia, luego puede ser relevante en la fase de ejecución. No olvidemos que la revisión del Plan General es de 1998 y la segunda licencia, concretamente dos licencias que fueron otorgadas a su amparo son de 23 de abril y 29 de noviembre de 1999, es decir, se producen años antes de dictarse la sentencia de 2001 que se trata de ejecutar.

» A tenor de las fechas expuestas resulta claro que no puede ser interpretada la aprobación del nuevo planeamiento como un medio de eludir el cumplimiento de la sentencia, pues cuando se aprueba el plan y se otorgan las licencias no se había dictado sentencia. Además dichas licencias tienen un carácter fragmentario respecto a la inicialmente otorgada que pretenden sustituir, y anulada judicialmente, por lo que no puede entenderse como legalizadas dichas obras generales e integrales de la rehabilitación de un edificio de las características del proyectado, de una manera fraccionada o dividida. Debemos tener presente, en fin, que se trata de un edificio fuera de ordenación, cuya rehabilitación inicialmente se realizaba al amparo de una sola licencia que contempla en su integridad las obras precisas para su realización.

» En este sentido ya el auto recurrido declara que el nuevo planeamiento no permite la legalización de las obras de rehabilitación proyectadas, y concluye señalando que "de la documentación aportada no justifica la legalización parcial que erróneamente se pretende" (razonamiento sexto del auto impugnado).

» Téngase en cuenta que el único objeto que tienen este tipo de recursos, como salvaguarda de la tutela judicial efectiva que comprende la ejecución de lo acordado, es garantizar el contenido de la sentencia que su parte dispositiva sea cumplida, impidiendo que en la fase de ejecución de la sentencia se pueda desconocer su sentido, alterar lo resuelto o agregar algún pronunciamiento, a una decisión judicial firme con fuerza de cosa juzgada.

» DÉCIMO.- Por lo demás, las alegaciones restantes de los recurrentes sobre la incidencia del nuevo planeamiento en la ejecución de la sentencia pretenden, al socaire de tal invocación, resucitar una controversia que ha sido resuelta por la sentencia que se pretende ejecutar, en los términos expuestos. Del mismo modo que la referencia a la infracción del artículo 14 de la CE prescinde de una justificación sobre los términos adecuados de comparación que cita y sobre la coincidencia en las circunstancias del ahora examinado y los que se traen a colación. Todo lo cual nos lleva a la desestimación de los motivos invocados y, en consecuencia, a declarar que no ha lugar al recurso de casación » .

Después de otra serie de incidencias producidas en ejecución de la mentada sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011 pronunciada por la Sala de instancia en el recurso contencioso-administrativo número 6937 de 1997, el Ayuntamiento de A Coruña promueve, con fecha 4 de junio de 2012, incidente a fin de que se declare inejecutable dicha sentencia por imposibilidad material, al que se opuso la representación procesal de Doña Blanca , mientras que la de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO001 se adhirió a aquella petición del Ayuntamiento e interesó que se procediese a fijar la cantidad que el Tribunal considerase razonable como daño moral causado a los miembros de dicha Comunidad por el Ayuntamiento, fijando como bases para su cuantificación la pérdida de valor de las viviendas y locales y el hecho de poder quedar en situación de fuera de ordenación, y la representante procesal de la entidad mercantil Martinsa Fadesa S.A. también interesó que se accediese a la petición de que se declarase inejecutable la sentencia por imposibilidad material.

La Sala de instancia dictó, con fecha 2 de abril de 2013, auto, cuya parte dispositiva es del contenido literal siguiente: «Estimar el incidente promovido por el Ayuntamiento de A Coruña y declarar inejecutable por causa de imposibilidad material la sentencia dictada en este recurso con fecha 20-12-01 . No se hace imposición de las costas del incidente. Contra este auto cabe interponer en el plazo de cinco días, recurso de reposición previo al de casación.».

Dicho auto, se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero:«La Comunidad de propietarios del edificio litigioso y la entidad "Martinsa Fadesa, S.A." muestran en sus escritos de legaciones su conformidad con la pretensión del Ayuntamiento de A Coruña de que se declare inejecutable la sentencia de 20-12-01 por causa de imposibilidad material. La comunidad de propietarios alega que existen asimismo dos causas de imposibilidad legal para ejecución de la sentencia, y además interesa que se proceda a fijar la cantidad que corresponda por el daño moral causado a sus integrantes, que deberá ser abonada por el Ayuntamiento, y se establezcan como bases para su determinación la pérdida de valor de las viviendas y locales y el hecho de poder quedar el edificio en situación de fuera de ordenación. Las alegaciones de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia y la pretensión de que se señale una indemnización por los referidos conceptos están fuera de lugar. Las primeras porque la concurrencia de causas de imposibilidad legal no es objeto de este incidente, y si la Comunidad de propietarios sostiene su existencia lo que tendría que haber hecho era promover las actuaciones necesarias para que así se declarase. La segunda porque la pretensión tiene su base no en la declaración de que la sentencia es inejecutable y de que no procede por ello la demolición de las obras de rehabilitación, pues tal declaración no perjudica sino que favorece a los intereses de los integrantes de la comunidad, de ahí su acuerdo con que se realice, sino en la declaración de nulidad de la licencia de rehabilitación, por lo que los perjuicios que pudieran derivarse para ellos de esta declaración no tienen que ver con el objeto de este incidente y tendrán que ser reclamados, en su caso, de forma independiente.».

También se basa el referido auto en lo declarado en el fundamento jurídico cuarto: «Los argumentos que emplea la parte actora para fundamentar su pretensión de que se declare inadmisible el incidente de inejecución, por constituir su promoción abuso de derecho y fraude procesal, existir cosa juzgada y haber sido presentado extemporáneamente, no pueden tener acogida. Sobre la última de dichas circunstancias y cómo debe interpretarse lo dispuesto sobre el plazo en el artículo 105.2, en relación con el 104.2, ambos de la Ley jurisdiccional , hay que remitirse a lo que declara la STS de 10-5-07 , que confirma lo dicho por la de 6-6-03 -con referencia a la anterior Ley jurisdiccional, que se expresaba en análogos términos a la actual- en los siguientes términos: " Se alega infracción de las normas reguladoras de la sentencia al admitir a trámite un incidente planteado en forma extemporánea, transcurrido el plazo de dos meses previsto en los artículos 105 y 107 de la Ley Jurisdiccional . Esta cuestión ha sido resuelta adecuadamente por el Tribunal de instancia al señalar que dicho plazo no es de caducidad, pues la imposibilidad de ejecutar una sentencia lo es en cualquier momento, como ha tenido ocasión de señalar esta Sala en sus autos de 6 de abril de 1992 , 15 de marzo de 1993 y 30 de enero de 1996 , así como en la sentencia de 12 de septiembre de 1995 , en cuyo fundamento de derecho tercero se afirma que: "debe tenerse en cuenta que, si inicialmente la doctrina de este Tribunal acogió una interpretación estricta en orden a la observancia de dicho requisito temporal, en sintonía con la tesis de los recurrentes, en una ulterior etapa jurisprudencial, es posible distinguir a estos efectos el supuesto contemplado en el artículo 105.2 y el que se regula en el artículo 107, ambos de la Ley de la Jurisdicción . En el primero, es preclusivo el plazo de dos meses siguientes a la recepción de la sentencia para que el Consejo de Ministros, con carácter extraordinario, pueda decretar la suspensión o inejecución por alguna de las causas legales que enumera el precepto, teniendo, además en cuenta la incidencia que en la propia previsión legal han tenido los artículos 24 , 117.3 y 118 de la Constitución , en los términos en que tuvo ocasión de pronunciarse este Tribunal en Auto de 18 noviembre 1986 . Por el contrario, en el referido artículo 107 LJCA se contempla un supuesto de inejecutabilidad de sentencia distinto, por causa de su imposibilidad material o legal, cuya concurrencia ha de ser apreciada ineludiblemente por los Tribunales dentro de un proceso incidental, para el que se establece también un plazo de dos meses para su planteamiento, pero sobre el que los más recientes pronunciamientos de este Tribunal han hecho las siguientes precisiones: a) su cómputo ha de iniciarse, como regla general, desde que surja la causa determinante de la imposibilidad material o legal, "entenderlo de otro modo haría ilusoria en muchos casos la aplicabilidad del artículo 107 LJCA cuando la imposibilidad se presentara con posterioridad a los dos meses desde la recepción del testimonio de la sentencia" ( ATS 28 marzo 1990 ); b) el plazo de los dos meses a que se refiere el articulo 107 LJCA no puede calificarse como de caducidad en términos absolutos, y "si verdaderamente concurre una causa de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, resulta necesario plantear y resolver el incidente de inejecución, única forma de poder determinar (en su caso) la indemnización que sea pertinente a favor de la parte que obtuvo la sentencia favorable" ( ATS 6 abril 1992 ); c) procede declarar correctamente admitido el incidente cuando el particular recurrente, en su día, acepta expresamente que se admita transcurridos los dos meses que prescribe la Ley ( STS 29 octubre 1992 ) y d) en relación con el transcurso del plazo de dos meses establecido en el artículo 107 LJCA debe seguirse una interpretación en clave del articulo 18.2 LOPJ , en cuanto determina que si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará, en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno ( ATS 22 febrero 1994 ) " . A esta doctrina se refería el auto dictado por esta Sala con fecha 9-3-12 , en el que también se indicaba que los intentos para conseguir la declaración de inejecutabilidad por razones de legalidad sobrevenida, que no prosperaron, no impedían que se agotasen las vías que el ordenamiento procesal y la jurisprudencia consolidada permitían. Por ello no cabe hablar de cosa juzgada, pues que una sentencia no sea inejecutable por causas legales no significa que no pueda serlo por causas materiales, pues unas y otras se basan en supuestos muy diferentes, en un caso en que lo que era ilegal ha dejado de serlo, y en el otro en que, aun persistiendo la ilegalidad, no se puede ejecutar materialmente la sentencia, bien porque el hacerlo afecta a bienes a los que no pueden alcanzar sus pronunciamientos, bien porque, aun no concurriendo lo anterior, existe desproporción entre las consecuencias que produciría la ejecución y la entidad de la ilegalidad que se persigue que desaparezca. Y la comprobación de la existencia de esa imposibilidad material puede producirse cuando, descartada ya definitivamente por decisión judicial la concurrencia de causas de imposibilidad legal de ejecución, se comienza el estudio de las actuaciones técnicas necesarias para, en un caso como el presente, llevar a cabo la demolición de unas determinadas obras. Por tales razones ha de excluirse la calificación de abuso de derecho y fraude procesal de la actuación del Ayuntamiento, quien, con independencia del retraso en cuanto a otras, no hace sino utilizar los medios que el ordenamiento jurídico pone a su disposición.».

El auto recurrido, de fecha 2 de abril de 2013 , contiene el siguiente fundamento jurídico noveno: «Una vez alcanzada la anterior conclusión es preciso decidir si esa consecuencia es desproporcionada en relación con la exigencia de reposición de la legalidad urbanística que la ejecución de la sentencia en sus propios términos impone. Al respecto no cabe invocar lo declarado en las sentencias del Tribunal Supremo de 8-3-11 y 12-5-06 sin examinar los supuestos de hecho a los que se referían estas resoluciones. En la primera se había construido una planta de semisótano que no figuraba en el proyecto, el casetón de la escalera de acceso a la planta de bajo cubierta sobresalía del plano del faldón posterior proyectado, y la altura del edificio era de 9,54 metros cuando la proyectada alcanzaba solamente 7,05 metros. Además, las dimensiones previstas en el proyecto no se ajustaban a la realidad y a la concreta forma de la parcela, por lo que al abarcar con la construcción toda ella no se había atendido a las necesarias distancias a linderos. Por ello la sentencia considera inaplicable el principio de proporcionalidad ante la constatación del alcance de la referida falta de acomodación de las obras al proyecto con el que se habla obtenido la licencia. La sentencia de 12-5-06 establece una doctrina general, pero no es ésta la que motiva su decisión, como pone de relieve lo que dice en su fundamento tercero tras la declaración que se transcribe en el escrito de alegaciones de la parte actora: "Trasladando al caso de autos la interpretación que acabamos de exponer, no cabe apreciar ahora razón jurídica alguna para casar el auto recurrido desde la perspectiva a la que se contrae aquella primera imputación. Es así, no porque dicho auto niegue que el derribo total, que contempla como mera hipótesis, constituya una solución desproporcionada, pues se trata de una negación que, por lo que inmediatamente diremos, no debe tenerse, aún, como inmodificable. Lo es, más bien, porque en lo actuado en la fase de ejecución de sentencia faltan trámites y datos que son necesarios para poder afirmar la desproporcionalidad. En efecto, debe observarse que la sentencia de cuya ejecución se trata ordena en su fallo «el derribo de la parte de la construcción que no se ajuste a las determinaciones del Plan General Metropolitano a que se ha hecho referencia, a concretar en ejecución de sentencia»; debe observarse, también, que esta concreción de lo que ha de ser derribado aún no se ha hecho; y debe observarse, en fin, que el dictamen pericial propuesto y practicado como prueba en el incidente de inejecución contempla como partes o elementos constructivos a derribar, tal vez por no haberse llevado a cabo aún esa concreción, unos que, prima facie, son ajenos a las infracciones apreciadas en la sentencia, sin que además, y tal vez por lo mismo, ofrezca datos numéricos y de otro tipo (entidad de la disminución en vistas, aireamiento, soleamiento, etc., que haya podido experimentar la construcción colindante) que son necesarios para un cabal proceso de comparación en el que descanse el juicio de proporción o desproporción ". Esta Sala también ha considerado, en resoluciones confirmadas por el Tribunal Supremo al desestimar en sentencia de 14-2-13 el recurso de casación contra ellas interpuesto, que una demolición total de un edificio no era desproporcionada, pero se trataba de un supuesto en e que todo el frente del edificio litigioso invadía espacio libre público, invasión que en su punto máximo alcanzaba una anchura de 3,50 metros. En el caso del EDIFICIO001 " no existe ninguna invasión del dominio público, ni de la propiedad de terceros, ni exceso en el porcentaje de ocupación sobre parcela, ni exceso en la altura del edificio, ni aumento del aprovechamiento edificatorio, ni incumplimiento de las exigencias de las normas técnicas sobre protección contra incendios, según se declaró en la sentencia a ejecutar. De las tres infracciones que ésta consideró concurrentes dos -las relativas a las plazas de aparcamiento y al fotomontaje o alzados de la manzana- pueden considerarse de carácter procedimental. Esta última por razones obvias, pues se podía subsanar con la presentación de los alzados o fotomontaje. Las dimensiones físicas del sótano hacían imposible el cumplimiento de la dotación de plazas exigidas, como reconoció el perito Sr. Guillermo , y por lo tanto lo que tenía que haberse justificado era que el número de las proyectadas era el máximo posible. Por ello, ateniéndose a la normativa vigente cuando en 1997 se concedió la licencia anulada, la acomodación a la legalidad exigiría la presentación de la referida documentación gráfica, la justificación del número máximo de plazas de aparcamiento que se podían establecer en el sótano, con la posible desaparición, en el peor de los casos, de algunos trasteros, y el cumplimiento del Decreto 311/1992 en cuanto a las dimensiones del patio del bloque B), que se podría lograr bien variando el uso vividero de las piezas que daban a él, bien ampliando sus dimensiones a costa de las viviendas contiguas, para lo que no sería imprescindible la demolición de pilares, como se ha resuelto en casos semejantes. Tampoco cabe olvidar que el edificio litigioso se encontraba en situación de fuera de ordenación cuando se otorgó la licencia anulada. El cambio de normativa, especialmente en materia de habitabilidad, y la necesidad de que una nueva licencia tenga que ajustarse a la normativa vigente en el momento de su concesión, impiden que con esas actuaciones se pueda en este momento legalizar el edificio. Si se compara la entidad de las infracciones cometidas cuando se otorgó la licencia anulada, puesta de manifiesto al contemplar las actuaciones necesarias para subsanarlas, con los efectos que produciría la ejecución de la sentencia mediante la demolición de las obras de rehabilitación, anteriormente examinados, hay que concluir que dicha forma de ejecución es desproporcionada en relación con el fin perseguido, y que, por lo tanto, concurre un supuesto de inejecución de la sentencia por causa de imposibilidad material, y así procede declararlo.».

Notificado este auto a las partes, el representante procesal de Doña Blanca dedujo contra el mismo recurso de reposición, en el que pidió que se estimase tal recurso y se inadmita o, en otro caso, se desestime la solicitud de inejecución, por imposibilidad material, de la sentencia, promovida por el Ayuntamiento de A Coruña, y se declare la imposibilidad legal de admitir nuevos y futuros incidentes en el caso de que tenga fundamento en hechos o circunstancias que hubieran podido ser alegados en el momento en que se presentó el incidente ya resuelto, recurso este al que se opusieron las demás partes, por lo que la Sala de instancia dictó, con fecha 10 de mayo de 2013, auto desestimatorio del recurso de reposición.

El auto resolutorio del recurso de reposición, se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «Sobre la alegación de que el incidente de inejecución ha sido presentado extemporáneamente no cabe sino reiterar lo que al respecto se dijo y se decidió en el auto impugnado, y atenerse a la doctrina establecida en las resoluciones del Tribunal Supremo a las que en él se hace referencia. Lo que sostenía el Ayuntamiento de A Coruña con anterioridad a la promoción del presente incidente es que las licencias concedidas en el año 1999 habían legalizado la totalidad de las obras de rehabilitación efectuadas en el edificio litigioso. No cabía exigirle, al sostener ese criterio, que obviamente excluía la demolición, total o parcial, de esas obras, que al mismo tiempo comenzase el estudio de las actuaciones necesarias para llevar a cabo esas demoliciones. Una vez rechazado por resolución judicial firme lo que sostenía, el siguiente paso lógico era el examen de la posibilidad de legalización del edificio o, descartada ésta, de cómo se podría llevar a cabo la demolición de las obras de rehabilitación. Si al hacer esto último se comprobó la existencia de la imposibilidad material realizarla sin demoler el edificio, nada impedía que se pusiese de manifiesto al tribunal, como se hizo, en el correspondiente incidente de inejecución por causa de imposibilidad material. La promoción de otros incidentes anteriores con distinto contenido no supone obstáculo alguno para la presentación del que nos ocupa, como declaró el Tribunal Supremo en su sentencia de 27-7-2001 . Las declaraciones de responsables políticos municipales atribuyendo la estimación del incidente a un cambio de estrategia son explicables en el ámbito en que se produjeron, que nada tienen que ver con el rigor técnico con el que han de desarrollarse las actuaciones de las partes y del tribunal dentro de un proceso.».

También se contienen los siguientes razonamientos en el fundamento jurídico cuarto de dicho auto: «Las alegaciones de la de parte actora sobre la prueba practicada se inician con unas consideraciones que no guardan relación con lo decidido en el auto impugnado, y que pretenden justificar su pretensión de que se declare que no es posible la admisión de nuevos y futuros incidentes relacionados con el caso, si tienen fundamento en hechos o circunstancias que hubieran podido ser alegadas en el momento en el que se presentó el incidente. Esa pretensión en ningún caso podría ser atendida porque es ajena a lo que puede ser decidido en un incidente promovido al amparo de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley jurisdiccional , que es estrictamente apreciar si concurren, o no, causas de inejecución de la sentencia y adoptar las medidas necesarias para asegurar la mayor efectividad de la ejecutoria, no realizar pronunciamientos para situaciones hipotéticas y futuras, lo que supondría una especie de condena de futuro que sólo está legalmente prevista en supuestos muy distintos del presente ( artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento civil )».

Continúa la Sala de instancia declarando en el fundamento jurídico sexto del auto recurrido, de fecha 10 de mayo de 2013 , lo siguiente: «En lo que se refiere a la proporcionalidad en la ejecución de la sentencia hay que reiterar lo que al respecto se dice en el auto recurrido. La sentencia de cuya ejecución se trata consideró contrario a derecho el acto de concesión de la licencia exclusivamente por tres motivos y rechazó los demás aducidos en la demanda. Por lo tanto no puede sostener la parte actora en la fase de ejecución de esa sentencia que el edifico litigioso incurría en otras infracciones de la normativa aplicable, que no solo no fueron apreciadas por el tribunal que la dictó sino que su concurrencia fue expresamente rechazada. La entidad de la infracción de una normativa urbanística vigente en un determinado momento solamente puede ser considerada atendiendo a esa normativa, no a otra que no estaba en vigor, y por lo tanto también solo cabe tener en cuenta lo que habría que hacer conforme a esa normativa para lograr la desaparición de la ilegalidad cometida. La normativa vigente en la actualidad es algo a lo que habría que atenerse si se pretendiese legalizar el edificio litigioso y, tras haberlo hecho, promover un incidente de inejecución de sentencia por causa de imposibilidad legal, lo que no es el objeto del presente. Sobre lo declarado en las sentencias del Tribunal Supremo de 8-3-11 y 12-5-06 hay que insistir en lo que al respecto se dice en el auto recurrido. Por ello las alegaciones de la parte actora sobre la proporcionalidad en la ejecución de la sentencia no pueden ser aceptadas».

Finalmente en el fundamento jurídico séptimo del auto recurrido se declara por el Tribunal a quo lo siguiente: «En lo que atañe a las consecuencias de la inejecución de la sentencia y de la falta de restauración del orden jurídico perturbado, ante todo hay que recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el derecho a la ejecución de las sentencias no alcanza a cubrir las modalidades con las que aquélla se pueda satisfacer, ya que tan constitucional resulta una ejecución en la que se observe identidad total entre el contenido del fallo y lo ejecutado finalmente, como aquella en la que, bien por disposición legal bien por razones atendibles, la condena original se sustituya por su equivalente pecuniario u otro tipo de prestación ( SSTC 3/1998 , 322/1994 , 61/1992 , 194/1991 , 149/1989 , 205/1987 , 67/1984 y 69/1983 ) . También hay que volver a insistir en lo que se dice en el auto recurrido sobre las SSTS de 8-3-11 y 12-5-06 , a cuyas declaraciones vuelve a referirse la parte actora. Y asimismo en que las consecuencias de la no restauración del orden jurídico conculcado por una infracción tienen que ser contempladas teniendo en cuenta la entidad de esta, extremo ya anteriormente examinado. Por ello tampoco pueden ser acogidos los argumentos que se emplean en la quinta' y última alegación del recurso de reposición y que tienen relación con el concreto objeto de incidente -ya que en otros de orden general no cabe entrar por exceder de dicho objeto-, por lo que, en definitiva, las pretensiones de la parte actora y recurrente tienen que ser desestimadas».

Una vez que se notificó el auto resolutorio del recurso de reposición a las partes, la representante procesal de la demandante Doña Blanca presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ambos autos recurridos, en los que se declara la inejecución de la sentencia por causa de imposibilidad material, recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 17 de junio 2013, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de A Coruña, representado por el Procurador Don Luis Arredondo Sanz, la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO001 , representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, y la entidad mercantil Martinsa Fadesa S.A., representada por el Procurador Don Carlos Blanco Sánchez de Cueto, y, como recurrente, Doña Blanca , representada por la Procuradora Doña Beatriz Martínez Martínez, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 25 de julio de 2013.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de Doña Blanca se basa en cinco motivos, al amparo todos de lo establecido en el apartado c) del artículo 87.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero porque la Sala de instancia, al haber declarado inejecutable la sentencia por imposibilidad material, contradice abiertamente el fallo de la sentencia de 20 de diciembre de 2001, de manera que la Sala de instancia debió inadmitir la solicitud del Ayuntamiento y, al haber accedido a ella, ha conculcado lo establecido en los artículos 207.3 , 222.1 y 2 , 400.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , ya que éste es el tercer incidente planteado con el fin de evitar la ejecución de la sentencia y la cuarta ocasión en que esta Sala del Tribunal Supremo conoce del mismo asunto, a pesar de que las razones ahora aducidas para pedir la inejecución de la sentencia ya existían cuando se promovió el primer incidente, pues las condiciones de la obra ejecutada han permanecido invariables desde aproximadamente el año 1999, por lo que debieron ser alegadas al promover el primero de los incidentes, no habiendo sido ajena la Sala de instancia a la promoción de este último incidente cuando, al dictar su auto de fecha 24 de mayo de 2012, sugiere que se puedan explorar otras alternativas ajustadas a derecho, demorando la ejecución de la sentencia, lo que llevó al Ayuntamiento, como reconoció públicamente, a cambiar de estrategia, presentando este nuevo incidente por imposibilidad material de ejecutarla; el segundo porque la Sala de instancia debió inadmitir el incidente sustanciado por resultar extemporánea su solicitud conforme a lo establecido en los artículos 104.2 y 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, ya que se ha sobrepasado en exceso el plazo de solicitud debido a que el cómputo de los dos meses debe hacerse a partir de que surja la imposibilidad material, que no puede dejarse a la voluntad del promotor del incidente de inejecución; el tercero porque no se ha acreditado la imposibilidad material de ejecutar la sentencia, por lo que los autos recurridos vulneran lo establecido en los artículos 105 de la Ley de esta Jurisdicción , 24.1 de la Constitución , 117.3 y 118 de ésta, que establecen el mandato de cumplir las sentencias y hacer ejecutar lo juzgado, y en este caso los informes periciales emitidos no sirven para demostrar la imposibilidad material de ejecutar la sentencia; el cuarto porque la Sala de instancia, al declarar inejecutable la sentencia por imposibilidad material, realiza una inadecuada e improcedente valoración de la proporcionalidad, lo que contradice los términos de la sentencia e infringe los preceptos ya citados de la Constitución y de la Ley de esta Jurisdicción; y, finalmente, el quinto porque, al declararse por la Sala de instancia inejecutable la sentencia, se contradicen sus términos y se ocasionan unas consecuencias absolutamente contrarias a los preceptos constitucionales y legales, ya citados, que establecen el mandato de cumplir las sentencias y de hacer ejecutar lo juzgado, consecuencias que se describen prolijamente, y así finalizó con la súplica de que se anulen los autos recurridos y se dicte resolución por la que se inadmita la solicitud presentada por el Ayuntamiento o se desestime en cuanto pide que la sentencia de 20 de diciembre de 2001 se declare inejecutable por imposibilidad material, estableciendo que debe continuarse con su ejecución.

Admitido a trámite el recurso de casación, interpuesto, se remitieron a esta Sección de la Sala las actuaciones, donde se convalidaron mediante providencia de fecha 10 de febrero de 2014, en la que se mandó dar traslado por copia a las representaciones procesales de los comparecidos como recurridos para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición a dicho recurso, lo que efectuó el representante procesal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO001 con fecha 20 de marzo de 2014 y el representante procesal del Ayuntamiento de A Coruña con fecha 25 de marzo de 2014, sin que formulase escrito de oposición el representante procesal de la entidad Martinsa Fadesa S.A..

El representante procesal de la indicada Comunidad de Propietarios se opone a los motivos de casación aducidos por la recurrente porque no existe la alegada cosa juzgada en cuanto la solicitud de imposibilidad material de ejecutar la sentencia, pedida por el Ayuntamiento, no había sido juzgada con anterioridad, y, en el incidente promovido, se acreditó que la demolición total no era la solución más viable y, además, es un contrasentido respecto de lo resuelto en la sentencia, y la ejecución no puede ir más allá de lo decidido en ésta, sin que el plazo para promover el incidente de imposibilidad legal o material sea un plazo de caducidad, puesto que, si concurre tal imposibilidad, ésta debe ser apreciada con independencia del plazo en que se promueva el incidente para así declararlo, mientras que la imposibilidad de ejecutar una sentencia está contemplada en el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en este caso se ha sustanciado el incidente previsto a tal efecto en esta Ley, en el que se ha practicado prueba, de la que se deduce, como lo ha considerado la Sala de instancia, que existe imposibilidad material de ejecutar lo resuelto en la sentencia, de modo que de la conclusión que realizan los peritos resulta que la demolición total del edificio es contraria a la equidad y manifiestamente contraria al principio de proporcionalidad y de buena fe en relación con el principio de menor intervención en el derecho de propiedad y de precaución, sin que el cuarto motivo de casación pueda prosperar porque cuando de una orden de demolición se trata y muy especialmente, como sucede en este caso, cuando nos hallamos ante una orden de demolición que no tiene por objeto la edificación actualmente existente sino las obras de rehabilitación o reconstrucción amparadas en una licencia anulada, lo que se trata es « inexorablemente de alzar las miras y estar a la altura de los intereses jurídicos públicos que en el caso de una orden de demolición exige fundarse en el principio de proporcionalidad y, en todo caso, de preservar sin excepción los intereses tan sentidos de la debida seguridad de personas y de los bienes afectados y del peligro que podría originarse », de manera que «la situación tan francamente de colapso habida cuenta de las obras que resultaría necesario legalizar para cumplir la sentencia llevando al límite la resistencia del edificio al punto que racional y efectivamente afectaría a toda la estructura, con las consecuencias que de otro tipo se derivan, justifican la concurrencia de la causa de imposibilidad material del cumplimiento de la sentencia tal y como ha sido reconocido por el auto recurrido», y así la jurisprudencia es extremadamente cauta en esta materia y presenta la demolición como una solución crítica de destrucción, que habrá de interpretarse restrictivamente ante la imposibilidad de otras soluciones alternativas que permitan el ajuste a la legalidad urbanística, estando perfectamente motivados los autos recurridos, los que se han basado en el sustrato probatorio y ofrecido fundamentación y prueba suficiente y adecuada que sustenta la concurrencia de una causa de imposibilidad material de ejecutar la sentencia, y así finalizó con la súplica de que se declare la íntegra desestimación del recurso interpuesto y se confirme el auto recurrido con imposición de costas a la recurrente.

La representación procesal del Ayuntamiento de A Coruña aduce, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto porque se deduce frente a autos que no son susceptibles de recurso de casación, ya que la sentencia que se ejecuta no es susceptible de recurso porque, conforme al nuevo régimen de competencias, debería haber sido dictada por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, y la doctrina de esta Sala ha entendido que la previsión relativa al régimen de los recursos es aplicable a los procesos pendientes en el momento de entrada en vigor de la Ley, habiéndose establecido por esta Sala del Tribunal Supremo que dicho régimen de recursos es aplicable a los procesos tramitados por los Tribunales Superiores de Justicia cuya competencia, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2003, pasó a ser de los Juzgados de lo Contencioso, citándose al respecto una serie de autos de esta Sala, para llegar a la conclusión de que los autos, objeto del presente recurso, se han dictado en un proceso tramitado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo cuya competencia, tras la Ley 19/2003, corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo por tratarse de una impugnación de un acto de un Ayuntamiento, cual fue el otorgamiento de una licencia de rehabilitación de un inmueble, por lo que, conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 86.1 y 87.1 de la Ley Jurisdiccional , al no ser la sentencia susceptible de recurso de casación, tampoco los autos dictados en su ejecución son susceptibles de dicho recurso, sin que tal regla deba ser desconocida por el hecho de que la sentencia, de cuya ejecución se trata, fuese anterior a la Ley 19/2003, y si bien esta Sala ha declarado que el régimen de impugnación de los autos dictados en ejecución debe ser el mismo que el aplicable a las sentencias, tal doctrina debería matizarse para aplicarla exclusivamente cuando la sentencia dictada en casación por esta Sala del Tribunal Supremo hubiese anulado la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, ya que se estaría ejecutando una Sentencia del Tribunal Supremo y es éste el que debe controlar su ejecución, que no es el caso presente, por lo que el recurso de casación interpuesto debe declararse inadmisible o desestimarse; y, en cuanto al primer motivo, carece de virtualidad la alegación de cosa juzgada, ya que ésta es predicable de las sentencias y no de los autos y, además, no concurren las identidades requeridas para apreciar la concurrencia de cosa juzgada; y otro tanto sucede respecto del segundo, ya que la solicitud de inejecución de la sentencia por imposibilidad material no fue extemporánea, pues el plazo de dos meses no es de caducidad, de manera que, conforme a la doctrina jurisprudencial, una causa de imposibilidad de ejecutar una sentencia debe ser apreciada si realmente concurre, habiendo explicado, además, los autos recurridos las razones por las que el Ayuntamiento planteó tal causa de inejecución de la sentencia transcurrido el plazo de dos meses, mientras que el tercer motivo de casación debe ser inadmitido porque se basa en que la imposibilidad material de ejecutar la sentencia no ha sido demostrada, a pesar de que la conclusión fáctica, a la que llega la Sala de instancia, es la contraria, sin que sea posible plantear en casación cuestiones relativas a la valoración de la prueba efectuada por dicha Sala, valoración que, por otra parte, es correcta, pero, además, el motivo resulta inadmisible porque no es coherente en su formulación al basarse en un conjunto de argumentos que no responden a dicha formulación, pero, sin perjuicio de tal inadmisibilidad, el motivo tercero carece de virtualidad jurídica, como se deduce de lo expresado en los autos recurridos, ya que la demolición decretada se refiere a las obras de rehabilitación ejecutadas mediante la cobertura de una licencia declarada ilegal, y por ello la Sala de instancia afirma que la demolición de las obras de rehabilitación realizadas no permite la restauración de la realidad física alterada, de modo que la demolición parcial no permite la restauración de dicha realidad, conclusión a la que llega el Tribunal a quo después de una minuciosa valoración de la prueba, que no cabe discutir en casación, sin que sea aplicable al caso la jurisprudencia sobre el derribo total, pues éste tampoco permitiría la restauración de la realidad física alterada, pues dicha jurisprudencia ha venido entendiendo con carácter general que estamos en presencia de un supuesto de imposibilidad material de ejecución cuando una sentencia ordena una demolición parcial de una edificación y ello es inviable técnicamente sin afectar al resto de la edificación o sin proceder a una demolición de la misma, según lo declarado en las sentencias que se citan y transcriben, resultando innecesario valorar la proporcionalidad del derribo total, que resultaría una medida desproporcionada y, por tanto, improcedente, resultando inadmisible el cuarto motivo de casación porque ha sido introducido en el escrito de interposición, pues no figuraba en el de preparación, pero, en cualquier caso, carece de virtualidad jurídica, por lo que procede su desestimación, ya que el auto recurrido no está valorando la proporcionalidad de una demolición total ni las demoliciones adicionales a lo ordenado por la sentencia de 20 de diciembre de 2001 , por lo que no son aplicables sentencias que se estén refiriendo a demoliciones totales, sin que la Sala de instancia haya negado que la consecuencia que corresponde a la declaración de nulidad de la licencia de rehabilitación del edifico sea la demolición de las obras de rehabilitación realizadas, resultando desproporcionada la demolición de las obras de rehabilitación porque dejarían la estructura del edifico en una situación en la que resultaría inútil para volver a dejarlo como estaba previsto en los proyectos a cuyo tenor se concedieron las licencias de 1962 y 1964, y, por tanto, dado que, como señaló el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de marzo de 2006 , por la que se resolvió el recurso de casación contra la sentencia a ejecutar de fecha 20 de diciembre de 2001, la demolición ha de ser una medida precisa y adecuada para la restauración de la realidad física alterada, resulta necesario concluir que no siendo posible la restauración de la realidad física alterada mediante la demolición de las obras de rehabilitación realizadas, se está ante un supuesto de imposibilidad material de ejecución, mientras que el motivo examinado realiza una lectura errónea del auto recurrido, pues el ordenamiento que la sentencia tuteló era el vigente cuando se otorgó la licencia y no el vigente ahora, y, finalmente, el quinto motivo de casación debe ser inadmitido también por la misma razón que el anterior y, además, porque en él no se realiza crítica alguna de los autos recurridos, sino que en él se contiene un alegato final en un tono subjetivo impropio de un recurso de casación, pero, en cualquier caso, debe ser desestimado porque tan constitucional es una ejecución in natura como la que se sustituye por una indemnización si hay razones para ello, de modo que no hay contradicción entre el Estado de Derecho y la imposibilidad material de ejecutar una sentencia, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto, inadmitiéndolo, y, subsidiariamente, que se desestime en su integridad confirmando los autos objeto del mismo con imposición de costas a la recurrente.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación por las representaciones procesales de la Comunidad de Propietarios del Edificio y del Ayuntamiento de A Coruña, se declaró caducado el trámite de oposición para la recurrida Martinsa Fadesa S.A., quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 24 de junio de 2014, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas restablecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

La representación procesal del Ayuntamiento comparecido como recurrido aduce, como causa de inadmisibilidad del recurso de casación, que la Ley 19/2003 modificó el artículo 8 de la Ley de esta Jurisdicción atribuyendo la competencia para conocer de los recursos frente a los actos de las Corporaciones locales a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, de manera que, tras la entrada en vigor de dicha Ley 19/2003, el régimen de recursos aplicable a los procesos tramitados en las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, cuyo objeto fuese una licencia urbanística, es el establecido para las sentencias pronunciadas en segunda instancia por estas Salas, y, por consiguiente, no cabe contra ellas recurso de casación, y, como los autos recurridos se han dictado en ejecución de una sentencia frente a la que no cabe recurso de casación, tampoco tales autos son susceptibles de este recurso, según establece el artículo 87.1 de la Ley de esta Jurisdicción .

Esta causa de inadmisión no puede prosperar porque la sentencia, en cuya ejecución se han dictado los autos ahora recurridos, fue susceptible de recurso de casación, de manera que el régimen de impugnación de estos autos ha de ser el mismo que el aplicado a esa sentencia, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 87.1 de la propia Ley Jurisdiccional .

Son cinco los motivos de casación aducidos por la representación procesal de la recurrente, si bien todos ellos se reducen a una de las dos razones por las que los autos recaídos en ejecución de sentencia son susceptibles de casación, cual es que contradicen los términos del fallo que se ejecuta, ya que, como acabamos de expresar en nuestra Sentencia de fecha 16 de mayo de 2014 (recurso de casación 1621/2013 ), nada es más contrario al fallo de una sentencia que la declaración de imposibilidad de ejecutarlo.

En los dos primeros motivos, aunque se aduce en el primero la cosa juzgada y en el segundo la extemporaneidad en el planteamiento del incidente, se suscita que éste es el tercer incidente planteado en varios años sobre la imposibilidad de ejecutar la sentencia, en los dos anteriores por imposibilidad legal y en este último por imposibilidad material, a pesar de que las causas aducidas para sostener tal imposibilidad material existían con anterioridad a promoverse el primero de esos incidentes de inejecución de la sentencia.

En los motivos tercero, cuarto y último se cuestiona la decisión de la Sala de instancia al declarar la imposibilidad material de ejecutar la sentencia porque, en contra de lo declarado por dicha Sala, no se ha acreditado tal imposibilidad material, ya que resulta inexistente la desproporción a que se refiere el Tribunal a quo para justificarla, quien, al haber sugerido en resoluciones anteriores tal vía para evitar la ejecución in natura de la sentencia por él mismo pronunciada, no ha tenido otra finalidad que la de evitar las consecuencias indeseables derivadas de aquélla, que gravitarían esencialmente sobre el Ayuntamiento que concedió la licencia ilegal y, por tanto, éste tendría que soportar la reparación de los perjuicios causados con la demolición acordada en la parte dispositiva de la sentencia de cuya ejecución se trata.

Ambos comparecidos como recurridos y opuestos al recurso de casación contestan separadamente a cada uno de estos motivos a pesar de la unidad conceptual de todos ellos, y el representante procesal del Ayuntamiento aduce también que los motivos tercero, cuarto y quinto son inadmisibles, por lo que, antes de adentrarnos en el análisis de fondo de cada uno de ellos, vamos a examinar si concurren esas causas de inadmisión.

Respecto del tercero motivo, basado en que no existe imposibilidad material, sostiene el representante procesal del Ayuntamiento que incurre en dos causas de inadmisibilidad: la primera por cuestionar en casación la prueba y la segunda porque su formulación no es coherente.

Pues bien, ni una ni otra causa de inadmisión pueden prosperar, ya que la recurrente, como hemos indicado, asegura que las resoluciones impugnadas contradicen los términos de la sentencia, lo que resulta evidente, y que no se está ante un supuesto de imposibilidad material de ejecutarla, previsto en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , según razona largamente al desarrollar dicho motivo, que será objeto más adelante de nuestra atención, de modo que no concurre la inadmisibilidad que se pretende por la Corporación recurrida.

En cuanto al cuarto motivo, en el que se afirma que la Sala ha emitido un juicio incorrecto acerca de la proporcionalidad de demoler parcialmente lo construido, también se invoca la conculcación de lo establecido en el mismo artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional por entender que la proporcionalidad, en los términos usados por la Sala de instancia, no es aplicable a la demolición ordenada por la sentencia a ejecutar.

De este motivo se dice que resulta inadmisible por no estar prefigurado en el escrito de preparación del recurso de casación, lo que no es cierto, pues, al igual que los demás, se reconduce a uno de los dos motivos de casación que autoriza el citado artículo 87.1 c) de la Ley de esta Jurisdicción frente a los autos recaídos en ejecución de sentencia, cual es que los impugnados contradicen los términos del fallo que se ejecuta.

Los argumentos esgrimidos en apoyo de esa tesis no son sino desarrollo o articulación de ese único motivo de casación alegado, pero es más, al preparar el recurso de casación, la representación procesal de la recurrente invocó, como infringidos por la Sala de instancia, todos los preceptos que ahora ha citado como infringidos al interponerlo.

Finalmente, sostiene también el Ayuntamiento recurrido que el quinto y último motivo es igualmente inadmisible por la misma razón que el anterior y además porque en él no se contiene crítica alguna de los autos recurridos sino sólo un alegato moralizante y doctrinal.

Tal causa de inadmisión es también rechazable por las mismas razones que hemos expuesto para desestimar la inadmisión del anterior, a lo que hay que añadir que en ese quinto motivo se reitera por la representación procesal de la recurrente la denuncia que ha efectuado en los anteriores de haber conculcado el Tribunal de instancia los preceptos constitucionales y de la Ley de esta Jurisdicción que amparan la ejecución en sus propios términos de las sentencias firmes.

Rechazada la causa general de inadmisión del recurso de casación y las singulares relativas a los motivos tercero a quinto, vamos a emprender el examen del recurso de casación, si bien diferenciando, dentro del único motivo de casación que justifica el recurso, los dos argumentos o razones que se esgrimen: el primero, desarrollado en los motivos primero y segundo, relativo a la improcedencia o extemporaneidad del planteamiento o promoción de este tercer incidente de imposibilidad de ejecutar la sentencia, y el otro, articulado en los motivos tercero a quinto, por no existir la alegada imposibilidad material que justifique la inejecución declarada en los autos recurridos.

Antes de aplicarnos al estudio de una y otra clase de razones, debemos repetir lo que hemos manifestado en nuestra ya citada Sentencia de 16 de mayo de 2014 (recurso de casación 1621/2013 ), a la que acudiremos después para mantener idéntica doctrina por encontrarnos ante un supuesto equivalente, acerca de que « esta Sala es consciente de los conflictos que plantean las actuaciones administrativas declaradas ilegales cuando los hechos se han consumado, ......., pero nuestro cometido institucional ( artículo 117 de la .Constitución ) es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. ».

Como hemos indicado, con anterioridad a este tercer incidente de inejecución de la sentencia por causa de imposibilidad material se han tramitado desde el año 2006, en que la sentencia que se trata de ejecutar devino firme, otros dos por causa de imposibilidad legal, que fueron oportunamente desestimados, declarando nosotros también, en sendas sentencias de fechas 9 de julio de 2009 (recurso de casación 5176/2007 ) y 22 de enero de 2010 (recurso de casación 3050/2008 ), que no había lugar a los recursos de casación interpuestos por la empresa titular de la licencia urbanística anulada y por el Ayuntamiento que la concedió.

Es, sin embargo, la tramitación de estos previos incidentes de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, lo que ha determinado que la Sala de instancia no haya considerado extemporáneo este tercer incidente por entender que, mientras no quedasen resueltos los anteriores, no era posible promover este tercero basado en la imposibilidad material, razón por la que, indebidamente, deslizó, en el auto que dictó con fecha 24 de mayo de 2012 y confirmó el 29 de junio del mismo año, la sugerencia de « que se pueden explorar otras alternativas ajustadas a derecho », a pesar de que los hechos y causas por los que se ha interesado la declaración de imposibilidad material de ejecutar la sentencia ya existían cuando se promovió el primer incidente de imposibilidad legal de ejecutarla, razón por la que no es aplicable al supuesto enjuiciado la doctrina jurisprudencial que la propia Sala de instancia cita para inaplicar los preceptos contenidos en los artículos 104.2 y 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción acerca del plazo para que el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia manifieste a la autoridad judicial las causas de imposibilidad legal o material de ejecutar una sentencia, puesto que en dicha jurisprudencia se declara que el cómputo del plazo de dos meses ha de iniciarse, como regla general, desde que surja la causa determinante de la imposibilidad material o legal, que en este caso, como se deduce de todo lo actuado y de lo declarado por el propio Tribunal de instancia, a la vista de los informes emitidos, existía antes, incluso, de promoverse el primer incidente de inejecución por imposibilidad legal de ejecutar la sentencia en el año 2006, lo que no fue obstáculo a que la Sala de instancia, según ella misma reconoce en el auto recurrido de fecha 2 de abril de 2013 (fundamento jurídico cuarto), manifestase que ya en su auto de fecha 9 de marzo de 2012 « se indicaba que los intentos para conseguir la declaración de inejecutabilidad por razones de legalidad sobrevenida, que no prosperaron, no impedían que se agotasen las vía que el ordenamiento procesal y la jurisprudencia consolidada permitían ».

Esta tesis de la Sala a quo es errónea y contraria a la doctrina jurisprudencial recogida en las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que ella misma cita y transcribe, en la que se establece lo que anteriormente hemos señalado acerca del plazo para promover el incidente de inejecución de una sentencia, cuyo cómputo ha de iniciarse desde que surja la causa determinante de la imposibilidad material o legal, y, como hemos indicado, la causa de imposibilidad material manifestada a la Sala por el Ayuntamiento, obligado al cumplimiento de la sentencia, el 4 de junio de 2012 ya existía en el año 2006, y no cabe considerar, como hace dicha Sala de instancia, que la promoción de dos incidentes previos por imposibilidad legal de ejecutar la sentencia es determinante de que el cómputo para iniciar el plazo, a efectos de plantear un incidente de imposibilidad material, deba iniciarse una vez resueltos definitivamente los anteriores, plazo que, además, tampoco se ha cumplido.

En esa nuestra Sentencia , fechada el 16 de mayo de 2014 (recurso de casación 1621/2013 ), de la que hemos hecho repetida cita, recogiendo jurisprudencia anterior, se declara que « esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha admitido (Sentencias de 17 de noviembre de 2008 -recurso de casación 4285/2005 - y 9 de febrero de 2009 -recursos de casación 1622/2005 -, entre otras) que el plazo de dos meses, establecido por el citado artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional , no es un plazo de caducidad absoluto, de manera que su inobservancia, si está justificada, no impide promover, transcurrido el plazo de dos meses, el incidente de imposibilidad legal o material de ejecutar las sentencias », pero también hemos expresado que « la ejecución de una sentencia firme no puede quedar supeditada indefinidamente a la promoción sucesiva de incidentes de imposibilidad legal o material de ejecución de una sentencia por causas existentes al momento de haberse promovido el primero », pues « tal pretensión es contraria a lo establecido por el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción y a la jurisprudencia, antes citada, interpretativa del mismo, y, en definitiva, contradice abiertamente lo dispuesto en los artículos 118 de la Constitución y 103.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa », razones estas suficientes para estimar los motivos de casación primero y segundo invocados con la consiguiente declaración de haber lugar al recurso interpuesto frente a los autos que han declarado la inejecución de la sentencia por causa de imposibilidad material, a pesar de lo cual vamos a examinar seguidamente si concurre o no esa pretendida causa de imposibilidad material.

En los otros tres motivos restantes, según hemos anticipado, se impugnan los autos recurridos porque, al haber declarado la imposibilidad material de ejecutar la sentencia, se contradicen los términos de ésta, en la que se ordenó la demolición de lo construido al amparo de la licencia urbanística declarada ilegal y anulada, y se infringe, a su vez, lo establecido en los artículos 24.1 , 117.3 y 118 de la Constitución , 103 y 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que ni existe imposibilidad material de ejecutarla ni hay desproporción al acometer las demoliciones necesarias ordenadas en dicha sentencia, produciéndose con esa declaración de imposibilidad material declarada por los autos recurridos unas consecuencias contrarias a los preceptos invocados.

Estos motivos, en cuanto cuestionan los autos recurridos por ser contrarios o contradecir los términos del fallo de la sentencia, también deben ser estimados.

La propia Sala de instancia, después de llevar a cabo una prolija valoración de los informes periciales relativos a las operaciones de demolición y reconstrucción, llega a la conclusión de que la « la demolición de las obras de rehabilitación, llevadas a cabo al amparo de la licencia anulada, dejaría a la estructura del edificio en una situación en la que resultaría inútil para volver a dejarlo como estaba previsto en los proyectos a cuyo tenor se concedieron las licencias de 1962 y 1964, salvo que se acometiesen obras de refuerzo que, como es obvio, no figuraban en esos proyectos y que, por lo tanto, no estarían amparadas en esas licencias ».

De esta conclusión deduce el Tribunal a quo que esa consecuencia es desproporcionada en relación con la exigencia de reposición de la legalidad urbanística que la ejecución de la sentencia en sus propios términos impone, tratando de justificar después que tal conclusión sea diferente a la obtenida en casos anteriores tanto por esta Sala del Tribunal Supremo como por la propia Sala de instancia con el argumento de encontrarnos ante situaciones diferentes.

Ante todo hemos de recordar que en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de fecha 28 de marzo de 2006 (recurso de casación 2222/20202 ), que declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de la Sala de instancia, de cuya ejecución se trata, analizamos en el fundamento jurídico tercero la cuestión de la proporcionalidad de la demolición impuesta por dicha sentencia, para llegar a una serie de conclusiones que es oportuno transcribir:

Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad ( Sentencias de 28 de abril de 2000 , 15 de octubre de 2001 , 23 de octubre de 2001 y 2 de octubre de 2002 ).

En nuestra Sentencia de 3 de junio de 2003 (recurso de casación 3389/1999 ) hemos expresado también que la demolición de lo construido, al amparo de una licencia declarada ilegal, es una consecuencia natural de la nulidad de dicha licencia como medida precisa y adecuada para la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada, y en la de fecha 16 de mayo de 2002 (recurso de casación 5281/1998) declaramos que toda anulación de licencia comporta el derribo de la edificación a la que sirve de cobertura.

» El carácter excepcional de la demolición, a que alude la recurrente con base en las Sentencias de esta Sala que cita, está en relación directa con la posibilidad de legalización, pero, en este caso, ha sido la Sala sentenciadora, al resolver la impugnación de la licencia, la que ha declarado que es contraria a derecho y, por consiguiente, la ha anulado, cuya anulación comporta, según hemos indicado, la demolición de lo construido a su amparo, razones todas por las que los motivos de casación cuarto y quinto no pueden prosperar ».

Que la Sala de instancia vuelva a traer a colación el principio de proporcionalidad para resolver si es o no desproporcionado tener que acometer obras de refuerzo que, lógicamente, no figuraban en los proyectos iniciales de 1962 y 1964, no resulta acorde con el principio de ejecutabilidad en sus propios términos de las sentencias firmes recogido en los artículos citados por la recurrente, al articular estos motivos de casación, tanto de la Constitución como de la Ley de esta Jurisdicción.

Lo natural es que una construcción acabada, a pesar de que la licencia concedida se hubiese impugnado en sede judicial, experimente debilitamiento de la estructura al ser demolida en cumplimiento de la sentencia anulatoria de dicha licencia y ello requiera los reforzamientos necesarios aunque no estuviesen previstos en los proyectos iniciales, pero ello no hace desproporcionada la demolición, ya que con ella se trata de restaurar el orden jurídico infringido y la realidad física alterada , según declaramos en aquella nuestra sentencia de 28 de marzo de 2006 , y por tanto, las razones dadas por la Sala de instancia para declarar la inejecución de la sentencia por causa de imposibilidad material no son atendibles y esa decisión, adoptada en los autos recurridos, debe ser anulada para que, como pide en casación la demandante en la instancia y ahora recurrente, continúe la ejecución de la sentencia, dictada por la propia Sala de instancia el 20 de diciembre de 2001 (recurso contencioso- administrativo 6937/1997 ), en sus propios términos, ya que las actuaciones administrativas ilegales no pueden contar con el respaldo de los jueces y tribunales, sometidos exclusivamente al imperio de la Ley ( artículo 117.1 de la Constitución ) y no a criterios de oportunidad o de conveniencia coyuntural.

En el incidente sustanciado en la instancia, la Comunidad de Propietarios del edificio en cuestión se aquietó ante el auto dictado por la Sala a quo con fecha 2 de abril de 2013 , que rechazó su petición de que se fijase la cantidad que corresponda por el daño moral causado a sus integrantes, que debería ser abonada por el Ayuntamiento, interesando que se fijasen sus bases, pero tal aquietamiento pudo venir inducido por la declaración de imposibilidad de ejecutar la sentencia acordada en dicha resolución, por lo que, al resolver nosotros en los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2 d de la Ley de esta Jurisdicción ) y haber anulado la declaración de imposibilidad material de ejecutar la sentencia, debemos pronunciarnos también acerca de tal pretensión que, por las mismas razones expresadas por el Tribunal a quo en el fundamento jurídico tercero del auto recurrido de fecha 2 de abril de 2013 , debe ser rechazada por no ser este incidente, promovido en su momento por el Ayuntamiento que otorgó la licencia urbanística anulada, el proceso adecuado para formularla, sino que deberá, en su caso, ejercitarse por la vía correspondiente.

La estimación de los motivos invocados y la declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto comporta que no formulemos expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

En cuanto a las costas de la instancia, acerca de las que, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 95.3 de la Ley Jurisdiccional , nos debemos pronunciar, conforme a lo establecido en el artículo 139 de la misma Ley , consideramos que, aunque la actuación del Ayuntamiento promotor del incidente de inejecución de la sentencia por imposibilidad material dista mucho de los dictados de la buena fe, tal planeamiento fue, de alguna manera, indebidamente sugerido por determinadas declaraciones realizadas por la propia Sala de instancia en resoluciones dictadas en la fase de ejecución de sentencia, lo que evita un pronunciamiento expreso condenatorio al pago de las costas causadas en dicho incidente.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .