SAP Madrid 692/2008, 7 de Octubre de 2008

PonenteMARGARITA OREJAS VALDES
Número de Recurso196/2007
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución692/2008
Fecha de Resolución 7 de Octubre de 2008
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00692/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 196/07

JDO. 1ª INST. Nº 38 DE MADRID

AUTOS Nº 88/06 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELANTE: SOCIEDAD FILANTRÓPICA MERCANTIL MATRITENSE, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL

PROCURADOR: Dª FELISA Mª GONZÁLEZ RUIZ

DEMANDADO/APELADO: D. Gerardo

PROCURADOR: Dª SOLEDAD URZAIZ MORENO

DEMANDANDA/APELADA: MAPFRE EMPRESAS CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: D. FRANCISCO GARCÍA CRESPO

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 692

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª MARIA JESUS ALIA RAMOS

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a siete de octubre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 88/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 196/07, en los que aparece como demandante-apelante SOCIEDAD FILANTROPICA MERCANTIL MATRITENSE, MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL representado por el Procurador Dª Felisa Mª González Ruiz, y como demandado-apelado D. Gerardo representado por el Procurador Dª Mª de la Soledad Urzaiz Moreno, y también como demandada-apelada MAPFRE EMPRESAS CIA. SEGUROS Y REASEGUROS (ANTES MUSINI, S.A.) representado por el Procurador D. Francisco García Crespo, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 30 de Octubre de 2.006, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Uno.- la desestimación de la demanda interpuesta por Sociedad Filantrópica Mercantil Matritense Mutualidad de Previsión Social, representada por la procuradora doña Felisa María González Ruiz, contra don Gerardo representado por la procuradora doña Soledad Urzaiz Moreno, Musini SA de Seguros y Reaseguros representada por el procurador don Fernando García Crespo, y contra Mapfre Empresas Cía. De Seguros y Reaseguros, ésta en rebeldía; Dos.- y absuelvo a los tres demandados de la demanda expresada; Tres.- por último, condeno a la demandante al pago de las costas." Con fecha 10 de Noviembre de 2.006 se dictó Auto cuya parte dispositiva dice: 1.- SE RECTIFICA LA Sentencia dictada en fecha 30.10.2006 en el sentido de que: en su encabezamiento donde dice "Y el procurador D. Fernando García Crespo" debe decir "Y el procurador D. Francisco García Crespo", en el segundo párrafo de su antecedente de hecho cuarto donde dice: "Y el procurador D. Fernando García Crespo" debe decir "Y el procurador D. Francisco García Crespo", en el apartado 1 del Fallo donde dice: "Y el procurador D. Fernando garcía Crespo" debe decir "Y el procurador D. Francisco García Crespo". Notificadas dichas resoluciones a las partes, por la representación procesal de la Sociedad demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las otras partes que se opusieron y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 30 de Septiembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO

Por la representación procesal de Sociedad Filantrópica Mercantil Matritense Mutualidad de Previsión Social se presenta recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 88/06 que desestimó la demanda de reclamación de cantidad de la hoy apelante. Alega error en la calificación jurídica de la acción ejercitada y vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la teoría del daño desproporcionado y sobre la inversión de la carga de la prueba, por lo que solicita la revocación de la sentencia de instancia.

Al recurso se opuso la representación procesal de los demandados D. Gerardo y Musini S.A. de Seguros y Reaseguros, que solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO

Alega el recurrente error del Juzgador sobre la calificación jurídica de la acción ejercitada con vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la teoría del daño desproporcionado y sobre la inversión de la carga de la prueba. Mantiene que ha habido una acreditación concreta y específica del acto negligente y de la relación causa efecto.

El 7 de febrero de 2005, el Dr. Gerardo realizó una prueba de colonoscopia a Dña. Gloria en el Sanatorio Virgen del Mar. Esta era asegurada de la actora y el Dr. Gerardo prestaba servicios para la citada mutua por un contrato de arrendamiento desde el 13 de junio de 1994. En ocasiones anteriores ya le había realizado otras ocho colonoscopias a esta misma paciente. Durante la realización de la prueba se produjo una perforación del colon y como consecuencia de ello debió intervenírsela de nuevo de forma urgente a las pocas horas, practicándosele una exclusión de recto y colostomía terminal en fosa iliaca. Como consecuencia de un ataque de tos el 17 de febrero de 2005 se desgarró la cicatriz y hubo que intervenirla de nuevo practicándole una cicatriz en malla que se rasgó lo que motivó una nueva intervención el 8 de mayo de 2005 siendo definitivamente dada de alta el 22 de abril. Todas estas intervenciones han tenido un coste para la actora de 45.035.-€ que reclama tanto al médico que practicó la primera intervención como a su entidad aseguradora. La perforación de colon en la realización de una colonoscopia es una de las complicaciones posibles y previstas aún cuando es remota su posibilidad, según se desprende de los informes periciales que obran en el procedimiento.

TERCERO

Entrando en el análisis de los motivos del recurso, como establece la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 25 de 30 de marzo de 2005, la declaración de responsabilidad por culpa, conforme a pacífica, reiterada y conocida doctrina jurisprudencial del...

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