STS, 10 de Diciembre de 2008

PonenteANGEL CALDERON CEREZO
ECLIES:TS:2008:7120
Número de Recurso36/2008
Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil ocho.

Visto el presente Recurso de Casación 101/36/2008 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Dolores Moreno Gómez en la representación procesal del Soldado D. Gonzalo, frente a la Sentencia de fecha 04.03.2006 dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en Diligencias Preparatorias 32/63/2008, por la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable de un delito de Abandono de destino, previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de cinco meses de prisión con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"Que al Soldado D. Gonzalo, destinado Grupo de Artillería de Montaña, de la Brigada de Cazadores de Montaña, de guarnición en Huesca, se le concedió por su mando un permiso que finalizaba el día 5 de junio de 2006, fecha en la que debía incorporarse al destino, no haciéndolo y permaneciendo ausente de su Unidad, sin autorización esta vez de sus mandos hasta el día 14 de mayo de 2007, fecha en la que finalizó su compromiso con las Fuerzas Armadas.

En fecha 16 de Junio de 2006 el inculpado fue reconocido por Psicóloga del Servicio de Salud Mental de Elda (Alicante), quien le diagnosticó un "trastorno depresivo", recomendando su baja para el servicio. El Soldado Gonzalo remitió este informe a su Unidad, no volviendo a ser reconocido por el Servicio antes referido ni por otro especialista hasta la fecha de finalización de su compromiso con las Fuerzas Armadas.

Por su parte, la Unidad de destino de aquél, conocedora de la situación en la que se encontraba, le requirió por escrito para que se reincorporara al servicio el día 30 de junio de 2006 a las 08:00 horas, requerimiento que, recibido y conocido por el inculpado, fue desatendido.

El padre del inculpado en fecha 19 de mayo de 2006 fue atendido por el Servicio de Salud Mental de Elda al presentar un trastorno depresivo mayor, por lo que se recomendaba "contención familiar para supervisión de cuidados básicos, administración del tratamiento y contención del riesgo autolítico", sin que exista posterior constancia de tratamiento o atención médica.".

SEGUNDO

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al inculpado D. Gonzalo, como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, sin que haya responsabilidad civil que exigir."

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes el Letrado D. Juan Pino García, en nombre del acusado, anunció la intención de interponer Recurso de Casación, según escrito de fecha 09.04.2008, el cual se tuvo por preparado según Auto del Tribunal sentenciador de fecha 10.04.2008.

CUARTO

Personadas las partes ante esta Sala, la Procuradora Dª María Dolores Moreno Gómez en la representación causídica del recurrente, formalizó con fecha 03.07.2008 el Recurso de Casación anunciado en base a los siguientes motivos:

Primero

Por error en la apreciación de la prueba que autoriza el art. 849.2º LE. Crim.

Segundo

Por infracción de ordinaria legalidad que autoriza el art. 849.1º LE. Crim., denunciando la aplicación indebida del art. 119 CPM.

Tercero

Por la misma vía del art. 849.1º LE. Crim denunciando la infracción del art. 35 CPM.

Cuarto

De nuevo a través del art. 849.1º LE. Crim por infracción del art. 21 CPM.

QUINTO

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste mediante escrito de fecha 30.07.2008 solicitó la desestimación de cada uno de los motivos casacionales.

SEXTO

Mediante proveído de fecha 18.09.2009 se señaló el día 14.10.2008 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, señalamiento que fue suspendido por baja de un miembro de la Sala. Con fecha 23.10.2008 se fijó para dicho acto el día 02.12.2008 convocándose el Pleno de la Sala según lo previsto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del que no formó parte el Magistrado Sr. Corrales Elizondo por indisposición momentánea.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la vía que autoriza el art. 849.2º LE. Crim. se denuncia el "error facti" en que habría incurrido el Tribunal sentenciador en la apreciación de la prueba documental, considerando como tal documento a estos efectos el informe de fecha 16.06.2006 emitido por determinada psicóloga, que obra al folio 18 de las actuaciones y cuyo contenido fue ratificado por su autora en el acto del Juicio Oral. Con la cita de este documento en que se afirma que el acusado padecía en la fecha de su expedición "Trastorno depresivo", así como que "debido al riesgo de autolesionarse que conlleva, se recomienda le sea permitido el darse de baja en dicho servicio", la parte recurrente cuestiona la relación probatoria establecida por el Tribunal del enjuiciamiento, y sin concretar los términos en que debería modificarse el "factum" sentencial, sostiene que la ausencia del acusado estaba justificada.

Varias son las razones que se oponen a la estimación del motivo. En primer lugar esta vía impugnativa no se anunció en el escrito de preparación con lo que se infringe por partida doble la disciplina procesal rectora del presente Recurso extraordinario, esto es, no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 855 pfo. segundo, de la LE. Criminal ni el recurrente se atuvo a la unidad de alegaciones entre la preparación y la interposición del Recurso, con efectos que en su momento bien pudieron determinar la inadmisión prevista en el art. 884.4º y 6º de la dicha Ley Procesal.

En segundo término el informe citado, aún admitiendo con amplio criterio que se trate de dictamen pericial equiparado a documento casacional, carece de la literosuficiencia o capacidad demostrativa autónoma de lo que constituye su específico contenido, que venimos exigiendo como presupuesto para la toma en consideración del "error facti". Lo único que acredita es la afectación psíquica que a la sazón padecía el acusado y la sugerencia de causar baja para el servicio por las razones que se dicen. Ambas afirmaciones de la psicóloga han sido tomadas en consideración por el Tribunal sentenciador, tanto al consignar los hechos probados y en el fundamento de la convicción como en los fundamentos jurídicos, sin extraer otra conclusión probatoria distinta del hecho mismo de la existencia del informe y de lo que en éste se afirma por dos razones básicas, una, porque el dictamen se emitió en la única ocasión en que el acusado visitó a la psicóloga y según lo que a ésta manifestó, y otra, porque sobre tal informe remitido vía fax a la Unidad en momento alguno se concedió la baja al hoy recurrente, quien tampoco compareció en la Unidad cuando fue requerido al efecto, el día 28.06.2006, por el Capitán Jefe de la misma.

Hemos dicho con reiterada virtualidad, de la que son exponente las recientes Sentencias 14.01.2008; 12.06.2008; 22.09.2008; 03.11.2008; 05.11.2008; 10.11.2008; 12.11.2008 y 18.11.2008, que mediante lo dispuesto en el art. 849.2º LE. Crim es posible excepcionalmente alterar la narración probatoria establecida por el Tribunal de los hechos, cuando a través de documentos que obren en la causa se acredite el error patente, manifiesto y notorio cometido por dicho Tribunal, a la vista de los cuales esta Sala de Casación se encuentra en la misma situación de inmediación que tuvo el órgano jurisdiccional "a quo"; siempre y cuando la equivocación fluya de aquellos contenidos sin necesidad de argumentaciones adicionales o bien de conjeturas o suposiciones sobre lo que el documento quiso decir, así como que el error sea relevante en orden a modificar el "factum" sentencial y la parte dispositiva de la Sentencia, y, por último, que el documento o informe pericial asimilado no entre en contradicción con otros elementos probatorios tomados en consideración en la instancia.

Como se anticipó, el primer motivo se desestima.

SEGUNDO

Igual suerte desestimatoria aguarda al segundo de los motivos articulado por infracción de ordinaria legalidad, concretada en la indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 119 del Código Penal Militar que tipifica el delito de "Abandono de destino".

La pertinencia procesal del motivo exige que se respeten los hechos probados de la Sentencia, los cuales resultan intangibles tras el rechazo del "error facti" antes intentado. En ellos se describe un periodo prolongado (desde el día 05.06.2006 hasta la extinción del compromiso con las Fuerzas Armadas que tuvo lugar el 14.05.2007), durante el que el acusado estuvo ausente de la Unidad de su destino sin autorización de sus superiores. El Tribunal de instancia considera que la ausencia tampoco estuvo justificada de otro modo al no haber producido el acusado la prueba de la justificación, que le incumbe en cuanto que se trata de demostrar un hecho negativo del tipo (nuestras Sentencias 14.12.2007; 03.11.2008; 05.11.2008 y 13.11.2008, entre otras muchas). Se comparten los razonamientos del órgano "a quo" en tal sentido, porque el hoy recurrente se limitó a circular vía fax aquel informe psicológico para obtener la posible baja por enfermedad, sin someterse a reconocimiento médico "ad hoc", ni reintegrarse a su destino cuando fue requerido para ello.

Concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de "Abandono de destino", mediante el que se protege el bien jurídico consistente en el deber de presencia de los militares en la Unidad de su destino, como presupuesto indispensable para el cumplimiento de otros deberes consustanciales al estatuto jurídico militar (Sentencias 29.10.2007; 10.12.2007; 27.12.2007 y 12.06.2008, entre las más recientes).

TERCERO

Por infracción de ley ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 849.1º LE. Crim., se denuncia el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 35 del Código Penal Militar, sobre individualización de la pena impuesta de cinco meses de prisión.

También en esta ocasión se incumple el principio de unidad de alegaciones, por cuanto que este motivo no se anunció en el momento oportuno. No obstante, para apurar la tutela judicial que se pide, decimos que el reproche que el recurrente dirige a la Sentencia tampoco en este extremo está justificado. La motivación sentencial es escueta pero suficiente en lo esencial. La Fiscalía solicitó pena de siete meses de prisión y el Tribunal sentenciador la redujo a cinco meses, teniendo en cuenta los dos factores que pueden tomarse en consideración en el caso, es decir, la importante duración de la ausencia prolongada por tiempo de casi un año y concluida solo por la finalización del compromiso militar contraído por el acusado, y la personalidad de éste que se encontraba afectado por un trastorno depresivo, al menos en fecha próxima al comienzo de la ausencia. Ningún razonamiento cabe esperar en cuanto a la operatividad de circunstancias modificativas de la responsabilidad en la graduación de la pena, porque, declaradamente no concurren, ni tampoco sobre la situación familiar afectante al padre del acusado, por cuanto que el Tribunal "a quo" ya se pronunció en el sentido de no disponer de elementos probatorios para concluir sobre la incidencia que la enfermedad de dicho familiar pudiera tener sobre la infracción del deber de presencia del acusado.

Se desestima el motivo.

CUARTO

Asimismo sin previa preparación, se aduce por la vía del art. 849.1º LE. Crim la infracción de lo dispuesto en el art. 21 del Código Penal Militar sobre aplicación de las circunstancias eximentes previstas en el Código Penal Común u Ordinario.

Formalmente con este motivo se plantea una cuestión no suscitada en la instancia en donde no se alegó la concurrencia de eximente alguna, completa o incompleta, ni tampoco de circunstancias atenuantes (art. 22 CPM ), novedad rechazable en este trance casacional por su carácter novedoso traído "per saltum" ante esta Sala sin haber tenido ocasión el Tribunal de instancia de pronunciarse sobre este extremo (Sentencias 07.03.2003; 17.05.2005; 20.11.2006 y 22.09.2008 ). Y en cuanto al fondo la pretensión es infundada porque en los hechos probados no consta, ni surge de los mismos, cualquier dato que permita sostener la concurrencia de alguna causa de exención de responsabilidad o bien de circunstancias modificativas de la misma, lo que constituye requisito necesario para que pudiéramos admitir el novedoso planteamiento de este motivo (Sentencias 14.06.2005 y 27.06.2005, de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo ), y, en mayor medida, para que la pretensión prospere en el fondo ya que los presupuestos fácticos de eximentes y atenuantes deben estar tan acreditados como los propios hechos, como hemos dicho reiteradamente (Sentencias 24.11.2006; 22.10.2007; 14.01.2008; 03.11.2008; 12.11.2008 y 21.11.2008, entre la más recientes).

Con desestimación del motivo y del Recurso.

QUINTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/36/2008, deducido por la representación procesal del acusado D. Gonzalo frente a la Sentencia de fecha 04.03.2008, dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en Diligencias Preparatorias 32/63 /2006, mediante la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, a la pena de cinco meses de prisión con sus accesorias legales; Sentencia que confirmamos por ser ajustada a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y de la que se remitirá testimonio al Tribunal sentenciador junto con las actuaciones en su día elevadas a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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