STS, 9 de Diciembre de 2008

Que, en el Sumario nº 24/2/04 seguido contra el Sargento 1º D. Benjamín por dos presuntos delitos de abuso de autoridad, previstos y penados en el art. 104 CPM, y por un presunto delito de insulto a superior previsto y penado en el art. 99.3º del CPM contra el Cabo 1º D. Raúl, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 2.006 en la que se declararon probados los siguientes hechos:

<< La tarde del día 16 de septiembre de 2.003, tras el almuerzo de hermandad celebrado en el Tercio Alejandro Farnesio VI de la Legión, con ocasión de los actos conmemorativos de la creación de dicha Unidad, el Sargento 1º D. Benjamín entró en la caseta que se había instalado al efecto y, con motivo de un incidente que había tenido lugar anteriormente con los Cabos Caballeros Legionarios D. Raúl y D. Esteban, le derramó a éste último cierta cantidad de líquido del interior de la jarra conmemorativa de la Legión que dicho Sargento había previamente adquirido y portaba en ese momento a la vez que les manifestaba a los Cabos que eran "unos vacilones", a pesar de ello, el Cabo D. Esteban ignoró al Sargento Benjamín para evitar que el incidente fuera a más y es en ese momento, cuando el Sargento 1º Benjamín dirigió un primer cabezazo al Cabo Esteban que pudo éste esquivar e inmediatamente un segundo cabezazo que le dio de plano en el rostro para posteriormente y mientras el Cabo levantaba los brazos, propinarle un golpe en la boca con la jarra que tenía el Sargento 1º Benjamín en su mano, lo que ocasionó al Cabo Esteban una inflamación en el labio superior izquierdo e inflamación alar de la nariz y frontal, lesiones de las que fue atendido ese mismo día en el servicio de urgencias del Hospital de la Serranía de Ronda y diagnosticadas nuevamente y confirmadas al día siguiente por el Teniente Médico D. Jon.

Inmediatamente después, ambos contendientes fueron separados por los allí presentes entre los que se encontraba el Capitán D. Tomás, quien acompañó al Sargento Benjamín al exterior permitiendo sin embargo que los Cabos continuaran en la caseta con la celebración del mencionado aniversario.

Poco más tarde, el Sargento 1º D. Benjamín regresó a la caseta en compañía del también Sargento 1º D. Alvaro y el Sargento 1º D. Everardo, dirigiéndose dichos Suboficiales a un lado de la barra en ese momento también estaban allí pero separados unos 7 u 8 metros otro grupo de personas entre los que se encontraban el Cabo D. Raúl y el Cabo D. Esteban junto con otros Cabos de la Legión. En un momento dado, el Cabo Raúl se dirigió a hablar con el Sargento 1º Benjamín y es al llegar a su altura cuando éste último sin más le dio un golpe en la boca al Cabo Raúl con la jarra que tenía en la mano y cuando el Cabo Raúl se agachó como consecuencia de ese primer golpe, el Sargento 1º Benjamín le volvió a golpear esta vez en la nuca, inmediatamente después ambos se agarraron y forcejearon cayendo al suelo, siendo separados inmediatamente después por los allí presentes. Consecuencia de ambos golpes, el Cabo Raúl sufrió policontusión, herida incisa en maxilar inferior y en región occipital y pérdida de dos dientes incisivos.

De dichas lesiones fue atendido a las 20:23 horas del mismo día de los hechos en el servicio médico de urgencias del Hospital de la Serranía de Ronda, siendo nuevamente diagnosticadas y corroboradas dichas lesiones, al día siguiente por el Teniente Médico D. Jon en informe emitido al respecto.

El Cabo D. Raúl como consecuencia de las lesiones sufridas estuvo de baja para el servicio desde el día de autos hasta el 6 de octubre siguiente en que fue dado de alta y así mismo perdió los dos incisivos superiores necesitando de tratamiento odontológico.

Por otra parte, con fecha 29 de septiembre de 2.003, al Sargento 1º D. Benjamín, se le diagnosticó por el Teniente Médico Jon como lesiones herida incisa falange distal 2º dedo de la mano derecha y contusión con enema en el tobillo derecho>>.

La referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

<< Que debemos absolver y absolvemos libremente y sin restricción alguna al acusado Cabo D. Raúl del delito de insulto a superior, previsto y penado en el art. 99.3º del CPM que se imputaba por el Ministerio Fiscal.

Que, asimismo, debemos condenar y condenamos al procesado Sargento 1º D. Benjamín como autor de dos delitos consumados de abuso de autoridad, previstos y penados en el art. 104 CPM sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco meses de prisión por el primero de los delitos, la agresión al Cabo Esteban con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir, en este caso. Y a la pena de ocho meses de prisión por el segundo de los delitos, por la agresión al Cabo Raúl, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos en cualquier concepto todo ello y en concepto de responsabilidad civil deberá abonar al Cabo D. Raúl la cantidad que resulte determinada en ejecución de sentencia por el número de días que estuvo incapacitado para el servicio. Se declaran las costas de oficio>>.

Que, con fecha 2 de octubre de 2.006, el Tribunal Militar Territorial Segundo, resolviendo la solicitud de rectificación instada por la representación procesal del Cabo D. Raúl, acordó lo siguiente:

<< Rectificar el error material apreciado en el relato del séptimo de los razonamientos jurídicos y en el fallo, donde deberá constar respectivamente, 'por el número de días que estuvo incapacitado para el servicio y por las secuelas que le hubieren quedado', todo ello en relación con la responsabilidad civil exigible al condenado>>.

Que con fecha 6 de marzo de 2.007 el Tribunal de instancia dictó auto acordando desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal del Sargento 1º D. Benjamín contra la resolución mencionada en el anterior antecedente.

Que por la representación procesal del Sargento 1º D. Benjamín se presentó escrito solicitando se tuviera por preparado recurso de casación contra la sentencia referida y contra los autos de fecha 2 de octubre de 2.006 y 6 de marzo de 2.007, resoluciones todas ellas dictadas en el Sumario nº 24/02/04, acordándose así en virtud de auto de fecha 4 de septiembre de 2.007 en el que asimismo se ordenó expedir los testimonios correspondientes y la certificación prevista en el art. 861 LECR, así como emplazar a las partes para comparecer ante esta Sala en plazo de quince días.

Personadas las partes en tiempo y forma, por la representación procesal del Sargento 1º D. Benjamín se presentó escrito formalizando el recurso de casación preanunciado con base en los siguientes motivos:

General.- "El art. 325 de la LO 2/1989 Procesal Militar (LPM), se remite a la LECR para la determinación de los motivos que habilitan la interposición del recurso de casación".

Art. 849.1º y 2º LECR :

- "Infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal", en relación con el motivo del art. 851.1 "manifiesta contradicción de los hechos probados que se declaran en la sentencia".

- "Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

"Infracción de precepto sustantivo y grave error en la apreciación de la prueba con vulneración de la legalidad. Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 y 2 LECR en relación con la normativa que regula la comparecencia policial y partes de asistencia médica".

"Al amparo del precedente motivo del art. 849.2º LECR, por error en la apreciación de la prueba testifical con efecto en la calificación delictiva".

"Por infracción de ley al amparo de las previsiones del art. 849.1º LECR. No tipificación correcta del tipo penal".

"No reconocimiento y aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Art. 849.1º LECR en relación con los arts. 9, 20 y 21 CP y arts. 5, 21 y 22 CPM ".

"Quebrantamiento de forma y otros vicios procesales causantes de indefensión, ausencia de garantías judiciales. Tutela judicial efectiva. Arts. 850 y 851, en relación con el art. 852, todos de la LECR, en relación con el art. 24 CE ".

"Infracción de precepto penal de carácter sustantivo. No responsabilidad civil. Art. 849.1º LECR ".

Recibidas las actuaciones del Tribunal instancia, se dio traslado del anterior recurso por plazo de diez días a la representación procesal del Cabo D. Raúl, personado en calidad de parte recurrida; presentando este en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto solicitando la inadmisión o, subsidiariamente la desestimación de todos y cada uno de los motivos en que se basa, y la confirmación de la sentencia recurrida.

Instruido el Ministerio Fiscal por idéntico plazo, el mismo presentó escrito de oposición al anterior recurso solicitando la desestimación de todos sus motivos y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Por providencia 12 de junio de 2.008 se acuerda designar como nuevo Magistrado Ponente al Excmo.Sr. D. Francisco Menchén Herreros, en lugar del primeramente designado como tal, Excmo.Sr. D. Ángel Calderón Cerezo. Seguidamente, por necesidades del servicio, se designa como nuevo Magistrado Ponente al Excmo.Sr. D. Ángel Juanes Peces, en virtud de providencia de fecha 9 de julio del mismo año.

Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2.008 se acordó señalar el día 15 de octubre del mismo año a las 11:00 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, posponiéndose dicho acto debido a la baja por enfermedad del Magistrado Excmo.Sr. D. José Luis Calvo Cabello y señalándose nuevamente para el día 3 de diciembre de 2.008 a las 11:00 horas, en que tuvo lugar dicho acto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El Tribunal Militar Territorial Segundo condenó a D. Benjamín como autor de dos delitos consumados de abuso de autoridad a las penas respectivas de cinco y ocho meses de prisión con las accesorias correspondientes. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el condenado en base a siete motivos distintos. Comenzaremos examinando el primer motivo casacional interpuesto al amparo del art. 849.1º LECR.

Si bien el recurrente no indica el precepto supuestamente infringido, cabe entender que se trata de los arts. 99 y 162 CPM así como del 24 CE.

El recurrente parte de la idea de que fue él el agredido, de ahí que infiera que el delito cometido no sea el de abuso de autoridad sino el de insultos a superior, cuyo autor sería el Cabo D. Raúl y no él, desde luego.

Todo el recurso se nuclea en torno a este planteamiento, es decir, en la existencia de una agresión previa por parte de los Cabos Raúl y Esteban de la que el recurrente se limitó a defenderse por cuya razón, como veremos, alega también la eximente de legítima defensa.

Para que este primer motivo pudiera ser acogido sería necesario modificar los hechos probados por la vía del error en la apreciación de la prueba, cosa que intenta en otro motivo sin éxito, como razonaremos más adelante. Luego, a la hora de determinar si el art. 104 CPM ha sido aplicado o no debidamente, habremos de atenernos no a la versión sesgada y parcial de la parte recurrente sino al factum sentencial en el cual se recoge expresamente que el agresor fue el recurrente sin que se aprecie (en contra de la opinión del impugnante) provocación previa por parte de los Cabos objeto de maltrato de obra, de ahí que esta alegación deba ser rechazada.

En definitiva, el sujeto de la agresión fue el recurrente y no los Cabos mencionados, descartándose así la pretensión en contra del procesado pese a su insistencia en este extremo, que reitera prácticamente en todos los motivos de casación a modo de hilo conductor de todo el recurso.

Argumenta igualmente el recurrente de una forma desordenada que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. No entendemos a alcanzar el porqué de tal infracción, salvo que por tutela judicial efectiva se entienda el derecho de la parte a obtener una sentencia favorable a sus intereses.

En efecto, desde el momento en que el Tribunal expone exhaustivamente las razones en que funda su convicción sobre la culpabilidad del acusado, no cabe alegar denegación de tutela judicial efectiva, pues como dice el Tribunal Constitucional en una reiterada Jurisprudencia de las que constituyen ejemplos, entre otras, las SSTC nº 138/85 y 55/87 (RTC 1985/138, 1987/55 ): << el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE, supone el obtener una decisión fundada en Derecho respecto a una pretensión sea o no favorable a las pretensiones del actor>>.

Dentro de este motivo, una vez más sin conexión aparente, el recurrente considera, apoyándose en varias sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que no tiene la condición de superior respecto a los Cabos. Las sentencias citadas por el impugnante no son de aplicación al presente caso pues en ellas se hace referencia a los derechos sociales, asistenciales y recreativos de los Suboficiales.

El otorgamiento de tales derechos a dichos Suboficiales no altera el orden jerárquico existente entre quienes en el momento de los hechos tenían la condición de Sargento y de Cabo respectivamente. El carácter de superior del Sargento 1º respecto a los Cabos a tenor del art. 12 CPM es claro.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Al amparo del art. 849.1º y 2º LECR se alegan en esta ocasión dos submotivos claramente diferenciados, a saber: infracción de precepto sustantivo sin precisar una vez más cual sea este y error en la apreciación de la prueba.

Iniciaremos nuestro análisis por el primero de ellos. El examen de este motivo pone de manifiesto que el recurrente niega que las lesiones sufridas por los Cabos fueran causadas por él, apoyándose para ello, de una parte en el carácter ilegal de la denuncia presentada por los Cabos ante la Policía y, de otra, en los informes médicos realizados por el Hospital de la Seguridad Social de Ronda. El impugnante deriva las supuestas ilegalidades de tales documentos de que, a su juicio, la denuncia tuvo que interponerse ante la Autoridad Militar y no ante la Policía y que la asistencia médica tuvo que prestarse por los servicios médicos militares. De tales irregularidades -supuestas- infiere el condenado el carácter ilícito de tales pruebas, lo que impediría valorarlas al tratarse de pruebas prohibidas a tenor del art. 11.1 LOPJ.

No existe ningún precepto que impida a los miembros de las Fuerzas Armadas en el ejercicio de sus derechos constitucionales formular cuantas acciones penales les correspondan ni tampoco les está prohibido recibir asistencia médica (máxime en caso de urgencia) en centros médicos distintos a los militares, si bien el control de las bajas corresponde al servicio médico militar de la Unidad, tratándose por ello de dos cuestiones distintas.

En consecuencia, las pruebas denunciadas se ajustan a la más estricta legalidad. Pero es que, aunque admitiéramos a efectos dialécticos la existencia de meras irregularidades administrativas, tal hecho no determinaría la nulidad de las mismas con el efecto de no poder ser valoradas, al no apreciarse en este caso vulneración de derechos fundamentales, supuesto que impediría tener en cuenta tales pruebas y las derivadas, siempre que, superada la doctrina del árbol envenenado, no se apreciase conforme a la Jurisprudencia más moderna del Tribunal Constitucional, conexión de antijuricidad.

En definitiva, las lesiones de los Cabos son una realidad incontestable a la vista de los hechos que el Tribunal declara probados, salvo para el recurrente que insiste en su inexistencia en base a argumentos carentes de la mínima base fáctica.

Se aduce error documental pero sin embargo no se citan los documentos acreditativos de un hipotético error en la apreciación de la prueba, lo que impide su estimación de conformidad con la doctrina de esta Sala, según la cual es exigible que el error facti se apoye en documentos que intrínsecamente acrediten y justifiquen una realidad contraria a la asumida por los jueces que tengan la condición de literosuficientes y de indubitados con virtualidad suficiente y bastante para probar por sí solos la equivocación judicial (por todas, STS Sala Quinta de 22 de octubre de 2.007,RJ 2007/9406 ).

En el presente caso, conforme a lo expuesto, el supuesto error facti no se apoya en documentos que, de una parte, justifiquen y acrediten una verdad distinta a la establecida por el Tribunal de instancia y, de otra, que demuestren por sí solos la equivocación judicial. El recurrente se limita una vez más a negar virtualidad probatoria a los informes médicos efectuados por el hospital de Ronda con apoyo en el Real Decreto 944/2001 de 3 de agosto. No se trata, pues, de un error sino de un hipotético supuesto de prueba prohibida. Tal y como dijimos en el fundamento jurídico anterior, la mera constatación de irregularidades administrativas, de existir, algo que no se acredita, no priva a los documentos reseñados de eficacia probatoria.

Por todo ello este motivo debe ser desestimado.

Al amparo del artículo 849.2 LECR se alega error en la valoración de la prueba testifical. Así enunciado este motivo debe ser rechazado, y ello porque conforme a la doctrina de esta Sala (por todas, SSTS Sala Quinta 8 de octubre de 1999, 3 de marzo de 2.000 y 19 de febrero de 2.001 -RJ 2000/5338, 2001/4827 y 2001/5053, respectivamente-) las declaraciones testificales, lo mismo que el acta de la vista, no tienen el carácter de documento a efectos casacionales para evidenciar el error de hecho a que se refiere el artículo 849.2 LECR, pues son pruebas documentadas cuya naturaleza no se altera por el hecho de su documentación.

Por la vía del artículo 849.1º LECR el recurrente sostiene que no cabe apreciar en este caso el delito de abuso de autoridad, pues no existió maltrato por su parte respecto a los Cabos 1º Esteban y Raúl.

Una vez más, insiste el recurrente en su tesis de que fue él el agredido, de suerte que se limitó a repeler la agresión, de donde deduce la inexistencia del delito de abuso de autoridad. Tal hipótesis sería cierta si no fuera porque el Tribunal de instancia parte de una consideración distinta; que los golpes los efectuó el Sargento 1º y no los Cabos.

Al ser ello así, ninguna duda cabe de que su acción es subsumible en el artículo 104 CPM, al darse en el presente caso todos y cada uno de los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por esta Sala respecto a la apreciación de dicho tipo legal.

En este orden de ideas, cabe señalar que, si bien es cierto que en el resultando de hechos probados se dice que existió forcejeo entre el Sargento primero Benjamín y el Cabo 1º Raúl, esta circunstancia lo que demuestra en el contexto en el que ocurrieron los hechos, es que el Cabo se limitó a defenderse de la agresión del Sargento, no al revés, por lo que la reacción del primero está plenamente justificada al actuar en legítima defensa.

De forma alternativa, sostiene el recurrente que en todo caso existirían no dos delitos de atentados sino uno solo al apreciarse un dolo unitario determinante de la figura del delito continuado.

A juicio de esta sala, la acción del recurrente no es única sino distinta. No existe nexo de unión entre la acción de golpear primero al Cabo Esteban, y después al Cabo Raúl. Efectivamente, según el relato de hechos probados, se trata de dos secuencias distintas sin solución de continuidad, por lo que no cabe apreciar ni un plan preconcebido ni menos aún el aprovechamiento de idéntica ocasión, lo que impide estimar un delito continuado al margen de que, como señala el Ministerio Fiscal, la aplicación dicha figura conllevaría en este caso la imposición de una mayor pena conculcando, de procederse de esta última forma, el principio de prohibición de reforma in peius.

Se aduce infracción de ley del articulo 849.1 LECR por inaplicación de la atenuante de legítima defensa incompleta, la atenuante analógica y la de dilaciones indebidas.

Fundamenta el recurrente la existencia de una eximente incompleta de legítima defensa en la actitud agresiva de los Cabos 1º. Ya hemos negado, a tenor del factum de la sentencia, que ello fuera así, luego no cabe estimar dicha eximente incompleta por la sencilla razón de que el único agresor fue el Sargento 1º, no los Cabos. Esta misma argumentación sirve para rechazar la atenuante del nº 3 del art. 21 del CP. Para apreciar esta atenuante hubiera sido necesario acreditar (lo que no se ha hecho a tenor de los hechos probados) que medió por parte de los Cabos provocación.

En cuanto a la existencia de dilaciones indebidas, si bien es verdad que la causa ha tenido una duración excesiva, sin embargo, tal retraso no reviste, de acuerdo con los cánones utilizados para determinar cuando cabe apreciar o no dilaciones indebidas, una importancia suficiente, no siendo justificable la apreciación de la atenuante alegada.

Se alegan quebrantamiento de forma y otros vicios procesales.

El quebrantamiento de forma se fundamenta en el art. 851 LECR por manifiesta contradicción omisiva entre los hechos probados y los pronunciamientos legales.

El recurrente considera que ha existido contradicción porque la sentencia no es congruente ni extrae las consecuencias jurídicas oportunas del hecho de que medió agresión previa de los Cabos 1º. Efectivamente, de ser así, cabría apreciar dicha contradicción, pero como quiera que el Tribunal parte de que tal provocación no se produjo, no hay por tanto, contradicción alguna.

A fin de posibilitar a las partes su derecho al ejercicio de la recusación, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Supremo son exigentes a la hora de reclamar la aplicación de lo dispuesto en los arts. 202 y 203 LOPJ, conforme a los cuales ha de notificarse a las partes el nombre del Magistrado Ponente y del resto de Magistrados.

Por ello, tratándose de órganos colegiados, ha de comunicarse a las partes la composición y constitución de todos y cada uno de sus miembros a fin de comprobar la imparcialidad de todos ellos, de suerte que no pueda existir duda alguna sobre su autoritas (STEDH de 4 de marzo de 2.003 Caso Posokhov contra Rusia y 2 de septiembre de 1.998 Caso Lauko contra Eslovaquia -TEDH 2003/12 y 1998/43, respectivamente-).

Ahora bien, según doctrina de esta Sala y de la Sala Segunda, aunque tal notificación no se hubiera efectuado (infringiendo con ello los artículos referenciados), si no se prueba que en uno de los Magistrados componentes del Tribunal concurría una causa de recusación, tal anomalía no dará lugar a la nulidad del juicio pues en materia de recusación existe una preclusión elástica a tenor de la doctrina del TEDH. En efecto, la recusación deberá proponerse tan luego cuando se tenga conocimiento de la causa en que se funda, lo que no impide conforme a la doctrina expuesta, alegar la causa de recusación en el momento de la resolución definitiva (STC 154/01 de 2 de julio -RTC 2001/154 -) al ser conocida en este momento (doctrina de la preclusión elástica).

A la luz de esta doctrina, el motivo debe ser desestimado, tal como dijimos en los fundamentos jurídicos precedentes, pues el recurrente ni siquiera ha alegado, ni menos aún probado, que existiera en el momento de interponer recurso de casación una causa de recusación.

Finalmente, se denuncia que el juicio se celebrara en una dependencia del Tercio cercana al bar de Tropa. No se señala el derecho fundamental vulnerado con este hecho ni la merma que para sus garantías constitucionales tuviera el celebrar la vista oral en dicho lugar. Se trata de una formulación genérica vacía de contenido. Por ello el motivo debe ser desestimado teniendo en cuenta que el juicio se celebró en el lugar de los hechos.

Al amparo del art. 849. 1º LECR, se sostiene que no procede indemnización alguna.

El motivo carece de fundamento y por ello se impone su inadmisión en razón a que, acreditadas las lesiones padecidas por D. Raúl como consecuencia de la agresión por parte del Sargento Benjamín, procede acordar la reparación del daño causado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,