STS, 18 de Diciembre de 2008

PonenteJOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
ECLIES:TS:2008:6809
Número de Recurso1713/2006
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

VISTO el recurso de casación número 1713/2006, interpuesto por la Procuradora Doña María Rodríguez Puyol, en representación de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., con la asistencia de Letrado, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 265/2003, seguido contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 27 de febrero de 2003, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la precedente resolución de 4 de diciembre de 2002, por la que se autoriza la ejecución parcial del aval constituido por la citada Entidad, por incumplimiento de compromisos en el segundo año de vigencia de la licencia individual de tipo C2 para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la explotación del servicio de radiocomunicaciones móviles terrestres en grupo cerrado de usuarios con tecnología digital. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo número 265/2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 23 de diciembre de 2005, cuyo fallo dice literalmente:

PRIMERO.- Desestimar el presente recurso nº 265/03 interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol, en nombre y representación de Telefónica Móviles España S.A. contra las Resoluciones del Ministerio de Ciencia y Tecnología, descritas en el primer Fundamento de Derecho que se confirman, por ser conformes al ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- No hacer una expresa declaración de costas.

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SEGUNDO

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. recurso de casación, que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 13 de marzo de 2006 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 4 de mayo de 2006, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, lo admita, teniendo por interpuesto en tiempo y forma, en nombre de Telefónica Móviles España, S.A.U., Recurso de Casación contra la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera- de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 265/2003, interpuesto por mi representada contra la Resolución del Ministerio de Ciencia y Tecnología, inicialmente presunta y después plasmada en la decisión de fecha 27 de febrero de 2003 sobre ejecución de aval; y previa su admisión y la tramitación legal correspondiente, dicte Sentencia en la que, estimando el Recurso de Casación interpuesto, SE ORDENE la casación de la Sentencia recurrida, la anule y sin necesidad de reponer las actuaciones al momento anterior a dictarse la Sentencia recurrida, entre a conocer sobre el fondo del asunto, declarando la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación, dejándolo sin efecto.

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CUARTO

La Sala, por providencia de fecha 16 de enero de 2007, admitió el recurso de casación.

QUINTO

Por providencia de fecha 12 de febrero de 2007 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado, en escrito presentado el día 23 de marzo de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por evacuado el presente escrito y por impugnado el recurso y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que declarando inadmisible el segundo motivo del recurso y, en lo menester, desestimando los tres motivos esgrimidos, se confirme la recurrida, con imposición de las costas a la actora.

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SEXTO

Por providencia de 25 de junio de 2008, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2008, suspendiéndose el señalamiento por providencia de esa misma fecha, al objeto de ser deliberado conjuntamente con el recurso de esta Sala y Sección número 3601/2006, dada la conexión existente entre ellos, y señalándose nuevamente para el día 16 de diciembre de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2005, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 27 de febrero de 2003, que desestimó el recurso potestativo de reposición formulado contra la precedente resolución de 4 de diciembre de 2002, por la que se autoriza la ejecución parcial del aval constituido por dicha entidad por incumplimiento de compromisos en el segundo año de vigencia de la licencia individual de tipo C-2 para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la explotación del servicio de radiocomunicaciones móviles terrestres en grupo cerrado de usuarios con tecnología digital.

SEGUNDO

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la declaración de conformidad a Derecho de las resoluciones del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 4 de diciembre de 2002 y de 27 de febrero de 2003, con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] En cuanto al fondo, la principal alegación se refiere al cambio imprevisto e imprevisible de la situación del mercado en cuestión, caracterizado por un desinterés de los fabricantes de equipos, fundamentalmente Motorola, suministrador de TME, dada la evolución de la demanda, el desarrollo de la tecnología GSM, susceptible de prestar en condiciones más ventajosas económicamente el servicio que a través de la tecnología Tetra de modo que, por criterios de eficiencia, la recurrente se vio obligada a cambiar su plan de negocios ante la inviabilidad del inicialmente previsto que contemplaba unas inversiones a lo largo de diez años, detalladas en su oferta, variación que justifica en la cláusula «rebus sic stantibus», aplicable en casos de alteración inusitada de circunstancias y desproporción inusitada de las prestaciones, y en la facultad de la Administración para flexibilizar las condiciones del pliego de bases de concesión de la licencia, adecuándolo a la nueva situación del mercado.

Como resulta del expediente, y se expone en la demanda, la aprobación del pliego de bases para la concesión de la licencia es de 15 de septiembre de 1999; la orden de adjudicación es de 28 de enero de 2000, a la que hay que añadir la resolución de 15 de marzo del mismo año que concreta la anterior; resulta relevante señalar que ya en el primer año de vigencia de la licencia (año 2000) la Administración instruyó expediente de ejecución del aval prestado por TME por incumplimiento de los compromisos adquiridos por TME para ese período, que concluyó en una resolución acordando dicha ejecución, que fue objeto de un recurso contencioso seguido ante esta Sala; además, TME presentó el 7 de marzo de 2002 solicitud de desistimiento por mutuo acuerdo de la licencia, que fue denegado por otra resolución del Ministerio de Ciencia y Tecnología y que es también objeto de otro recurso contencioso.

De la prueba pericial practicada resulta que, efectivamente, en el período 2000-2001 se produjo un cambio en el mercado de redes Tetra, caracterizado por un declive imparable de la demanda, de modo que los operadores de este tipo de licencias C-2 carecen de incentivos para mejorar coberturas o desarrollar nuevos servicios, no siendo ajena TME a esa tendencia y, de hecho, no existe tampoco una competencia real, ya que el servicio no se encuentra presente, 'de facto', en ningún otro operador de telecomunicaciones, con la correspondiente licencia de uso público en Europa y en España; ahora bien, como también se dice en el informe pericial, el mercado en cuestión se ha visto fuertemente erosionado desde 1997 y especialmente entre 1999 y 2001, debido al éxito de la tecnología GSM; de lo anterior cabe concluir que, aunque es cierto que las condiciones del mercado se han alterado profundamente, no lo es menos que esa alteración empezó a manifestarse incluso con anterioridad a la concesión de la licencia, por lo que no puede hablarse de circunstancias imprevistas e imprevisibles como causa determinante de la excesiva onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a que se había comprometido la demandante que justifiquen, en aras de la eficiencia del servicio que se comprometió a prestar, la inobservancia de las cláusulas, al menos en el período de vigencia inicial de la licencia, no siendo de aplicación, en ese período la cláusula «rebus sic stantibus» invocada por la parte que, pese a los rápidos cambios que se produjeron en un mercado que ya en el momento de otorgamiento de la licencia presentaba un futuro incierto, no intentó jurídicamente la liberación de sus compromisos hasta marzo de 2002 proponiendo a la Administración el desistimiento de mutuo acuerdo de la licencia, que fue rechazado por ésta y que es objeto de otro recurso, por lo que no cabe entrar ahora en el examen de su procedencia. En definitiva, ante las perspectivas demostradas por la evolución del mercado, que hacían escasamente atractivo el negocio y cuestionaban los cálculos económicos realizados por la demandante para el período de vigencia de la licencia, en lugar de intentar la modificación de ésta para adaptarla a las nuevas circunstancias, o su desaparición por alguna de las vías previstas jurídicamente, lo que no hizo sino transcurridos dos años, decidió no atender los compromisos inversores derivados del pliego de bases y garantizados por el aval que ofreció como mejora voluntaria para obtener la licencia, lo que supone un incumplimiento unilateral e injustificado frente al cual la resolución de la Administración de ejecutar parcialmente el aval, en cumplimiento de la cláusula 8ª de la Resolución de 15 de marzo de 2000, resulta correcta.

A esta conclusión no puede oponerse eficazmente la segunda de las alegaciones que atribuye al comportamiento de la Administración, al no asignar recursos numéricos para la prestación del servicio pues consta, por una parte, que tal asignación no resultaba evidente para este tipo de licencias, según el informe de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones que cuestiona el derecho de los titulares de licencia C-2 operadores de Tetra de obtener asignación directa de numeración, lo que motivó el retraso en conceder dicha asignación pero es que, además, la propia TME presentó ante la CMT el 4 de abril de 2002 un escrito solicitando el aplazamiento de la resolución del expediente de asignación de numeración hasta que se resolviera la solicitud de desistimiento mutuo presentada pocos días antes, lo que revela que este retraso no resulta relevante ni es susceptible de modificar la conclusión que se ha expuesto, lo que viene corroborado por el hecho de que, si la recurrente entendía que el incumplimiento de la Administración, como causa de resolución del contrato contemplada en el art. 111 g) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, le eximía del cumplimiento de sus obligaciones, debió haberlo planteado de ese modo y, sin embargo, de los diferentes escritos de alegaciones presentados por TME en el procedimiento administrativo, no se menciona el retraso en la asignación de recursos de numeración como causa principal del propio incumplimiento.

Por las mismas razones tampoco cabe exigir a la Administración, en el período analizado que comprende el segundo año de vigencia de la licencia, que concediese una exención en el cumplimiento de sus compromisos a la licenciataria o que adoptase una postura más flexible, cuando no puede considerarse que el cambio en las condiciones del mercado se debiese a circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, pues tales circunstancias ya habían empezado a manifestarse incluso antes del otorgamiento de la licencia, en particular la evolución de la tecnología GSM como más adecuada y barata para prestar el servicio, que la tecnología Dimetra S como base de la red Tetra, elegida por TME que, sin embargo también aprovechó la primera para servicios diferentes de telefonía.

En cuanto a la cantidad por la que se ejecuta el aval, frente a la detallada descripción que se hace en la resolución impugnada, que calcula el importe total en razón del porcentaje de cumplimiento de las inversiones comprometidas en sus diferentes aspectos, nada se opone por la recurrente más que una genérica pretensión de entender totalmente cumplidas sus obligaciones dado el cambio sustancial de las condiciones del mercado, lo que no puede desvirtuar la conclusión de la Administración.

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TERCERO

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. se articula en la formulación de tres motivos de casación, que se fundan con el amparo procesal del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo de casación se imputa a la sentencia recurrida la infracción de la jurisprudencia que desarrolla la cláusula rebus sic stantibus, al desconocer la Sala de instancia la profunda alteración sobrevenida e imprevisible de las circunstancias que presidieron el otorgamiento de las licencias TETRA, que condicionó definitivamente la viabilidad de este servicio en España.

En el desarrollo argumental de este primer motivo de casación se aduce que, si TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. hubiera podido prever los hechos que acontecieron con posterioridad a la formalización de su compromiso, no habría asumido la inversión cuyo cumplimiento cuestiona la Administración. Se argumenta, además, que se ha roto el equilibro entre las prestaciones y que el cumplimiento de lo pactado devino mas gravoso, dado que las inversiones no se correspondían con la demanda ni con la coyuntura del mercado en el año en el que dichas inversiones debieron ser acometidas.

El segundo motivo de casación reprocha a la sentencia recurrida la infracción del artículo 24 de la Constitución, que regula el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, por realizar la Sala de instancia «una valoración arbitraria, sesgada y restrictiva del resultado de la prueba practicada en el procedimiento, al motivar el fallo atendiendo única y exclusivamente a una de las manifestaciones recogidas en el informe pericial, obviando el resto de hechos probados».

El tercer motivo de casación censura que la sentencia recurrida infringe el artículo 29.1 de la Orden de 22 de septiembre de 1998, por la que se establece el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por su titulares, y la base 23 del pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas para la adjudicación por licitación de dos licencias TETRA, al considerar que no era necesario asignar recursos públicos de numeración para el establecimiento o explotación de la red.

CUARTO

Sobre el primer motivo de casación.

El primer motivo de casación, fundado en la vulneración de la doctrina jurisprudencial formulada en relación con el principio rebus sic stantibus, no puede ser acogido, puesto que estimamos que la Sala de instancia acierta al considerar que la entidad mercantil recurrente TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. incumplió de forma injustificada los compromisos de inversión, para el segundo año de vigencia, derivados del pliego de cláusulas administrativas particulares, aprobado por Orden Ministerial de 15 de septiembre de 1999, y concretados en la base 3.1.2.2.2 de su oferta, presentada al concurso público convocado para la adjudicación de dos licencias individuales de tipo C2 para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la explotación del servicio de radiocomunicaciones móviles terrestres en grupo cerrado de usuarios, resuelto por Orden del Ministerio de Fomento de 28 de enero de 2000, que motivó la constitución del aval bancario, porque no puede amparar su conducta empresarial en la alteración extraordinaria de las circunstancias del mercado de comunicaciones móviles, en referencia a la reducción del negocio de trunking digital, que supondría un desequilibrio de las prestaciones contractuales, ya que no puede calificarse dicha modificación de imprevista e imprevisible, dado que la tendencia sobre las expectativas de evolución del mercado vinculado a las redes TETRA se podía prever ya en el momento del otorgamiento de la licencia.

En efecto, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal supremo comparte el criterio jurídico de la Sala de instancia de considerar, atendiendo a las circunstancias fácticas concurrentes en este supuesto, que resulta inapropiada la aplicación de la doctrina jurisprudencial formulada sobre el principio de Derecho rebus sic stantibus como elemento de moderación y equilibro de las obligaciones contractuales ante la aparición de determinadas circunstancias extraordinarias y sobrevenidas, pues, como enfatiza el Abogado del Estado en su escrito de oposición, no obstante resultar difícil su aplicación en el ámbito de la contratación pública, al preverse un procedimiento específico de modificación de los contratos, conforme a lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, no concurre en el supuesto examinado el requisito de que existiera alteración de las circunstancias absolutamente imprevisible respecto de las condiciones previstas en el momento de la presentación de la oferta de TIME al concurso público, ya que el sistema TETRA se vio fuertemente erosionado por la tecnología GSM desde el año 1999, según se reconoce en el dictamen pericial.

Debe significarse que la cláusula rebus sic stantibus (mientras las cosas estén así), que tiene su fundamento en loas doctrinas civilistas sobre el riesgo imprevisible, la ruptura del equilibrio contractual de la base del negocio, o la frustración o novación del contrato por causas que hagan imposible o gravoso su cumplimiento por una de las partes, se aplica a aquellas relaciones negociales obligatorias, cuando se trata de contratos de tracto sucesivo (qui habent tractu sucesivus), o que dependen de un hecho futuro (vel dependentio del futuro), no resulta de aplicación en este supuesto en que el operador de telecomunicaciones se compromete a realizar por su cuenta y riesgo el objeto de la licencia tipo C2, que tiene un plazo de duración de veinte años, con estricta sujeción a lo dispuesto en la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, la Orden de 22 de septiembre de 1998, el Pliego de Cláusulas administrativas particulares, aprobado por Orden de 15 de septiembre de 1999 y a la Orden de 28 de enero de 2000, que resolvió el concurso público convocado, debiendo prestar el servicio en el plazo y localidades indicadas en su oferta, para lo que asume obligaciones de desarrollo de la red proyectada.

Procede dejar constancia que, entre las cláusulas de la licencia adjudicada a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., se establecen de forma expresa, en las bases quinta y octava, las causas de modificación y extinción de la licencia y las consecuencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones del concesionario en la implantación, con el siguiente tenor:

Son causas de modificación y extinción de la licencia las previstas en las bases 28, 30 y 31 del Pliego.

En lo que a transmisión parcial o total se refiere, se estará a lo dispuesto en el artículo 21 de la Orden Ministerial de Licencias y en la Base 29 del Pliego

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En el supuesto de que el concesionario incumpla los plazos a los que se haya comprometido en su oferta técnica, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución de la licencia o por la imposición de penalidades, que se determinarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas y se harán efectivas sobre los avales y otras garantías sobre los que hubiere asegurado el cumplimiento del compromiso incumplido y, en caso de no existir éstos, sobre cualesquiera otros bienes o derechos de su titularidad.

A medida que el titular vaya satisfaciendo los compromisos adquiridos y garantizados en su oferta, irá retirando los avales y las restantes garantías que los respalden, conforme a lo establecido en la citada oferta y, en lo que no se establezca en la misma, por acuerdo específico de las partes, con arreglo a criterios de proporcionalidad, manteniendo en cualquier caso como aval y garantía una cantidad suficiente, a juicio de la Administración, para garantizar los compromisos formulados aún no cumplidos

.

Y debe advertirse que la determinación del momento en que surge el cambio radical de las circunstancias que produce el supuesto desequilibrio contractual constituye una cuestión de hecho, que según sostuvimos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2008 (RC 408/2006 ), queda al margen de la revisión casacional, por lo que el motivo de casación debe decaer, en cuando que la parte recurrente pretende que se declare la sobrevenida alteración de la base del contrato administrativo, tomando como punto de partida una versión interesada de los hechos que no debe aceptarse.

QUINTO

Sobre el segundo motivo de casación.

El segundo motivo de casación, que descansa en la infracción del principio de tutela judicial efectiva, que garantiza el artículo 24 de la Constitución, debe ser desestimado, puesto que consideramos que la Sala de instancia no ha realizado una valoración arbitraria ni irrazonable de las pruebas practicadas en el procedimiento de instancia, referentes a acreditar la realidad de la alteración sustancial, imprevisible y sobrevenida de la evolución del mercado de radiocomunicaciones móviles, puesto que la convicción del juzgador sobre la existencia de los hechos relevantes para la decisión de la controversia objeto del proceso, se logra tras un pormenorizado y rigurosos examen de los antecedentes fácticos que se deducen del expediente administrativo y de la valoración de las pruebas practicadas, sin incurrir de ningún modo en quiebras lógicas de tal magnitud que permitan declarar que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en los elementos de hecho declarados probados en la sentencia recurrida.

Por ello, no cabe reprochar a la Sala de instancia que haya vulnerado el derecho de defensa o el derecho a la prueba, que se integran en el reconocimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que garantiza el artículo 24 de la Constitución, que no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus intereses, ya que observamos que el órgano judicial ha construido la ratio decidendi de la sentencia siguiendo un iter discursivo lógico de los hechos que se declaran probados, que evidencian la falta de imprevisibilidad de la alteración del negocio del servicio de redes de comunicaciones TETRA, al conocerse la posible evolución del mercado, debido al desarrollo de la tecnología digital en el ámbito de las radiocomunicaciones, con anterioridad a la adjudicación de la licencia particular tipo C2 examinada.

Y debe significarse que la pretensión de revisión de la convicción del juzgador no es atendible en el seno de un recurso extraordinario de casación, porque, según sostuvimos en las sentencias de esta Sala de 4 de octubre de 2001 (RC 295/1995) y de 3 de abril de 2002 (RC 2075/23002 ), la apreciación de la prueba queda al arbitrio y criterio de los tribunales de instancia con arreglo a las reglas de la sana crítica, y el posible error de los órganos de instancia en dicha apreciación no constituye motivo casacional, salvo que su valoración fuese manifiestamente ilógica, arbitraria o contraria a las normas del razonar humano.

En la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2008 (RC 4590/2004 ), dijimos:

La naturaleza de la casación, como recurso especial, tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, luego veremos con qué excepciones. Baste, por ahora, con señalar que cualquier alegación, por tanto, referida a una desacertada apreciación de la prueba, debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo.

No obstante, el acceso de las cuestiones relacionadas con la prueba podrían ser revisadas en casación únicamente por los medios que permite la jurisprudencia de esta Sala, desde sus Sentencias 2 de noviembre de 1999 y 20 de marzo de 2000. Estas Sentencias, y muchas posteriores, sistematizan la revisión en casación de las cuestiones ligadas a la prueba en el proceso, permitiendo su acceso a la casación por las siguientes vías: a) cuando se denuncia la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la vigente LEC ; b) por el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte (artículo 88.1.c/ LJCA ); c) mediante la infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica si la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; e) si la infracción cometida, al socaire de la valoración de la prueba, ha realizado valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) ante la invocación de errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; g) mediante, en fin, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia

.

A partir de estas consideraciones, y una vez que la Sala de instancia, en su libre apreciación de los documentos contenidos en el expediente administrativo y tras la valoración de la prueba pericial, descartó que la alteración del mercado TETRA fuera imprevisible para el operador dominante, no es procedente sustituir el criterio del juzgador por las propias valoraciones que formula la parte recurrente, operación vedada en la vía casacional.

SEXTO

Sobre el tercer motivo de casación.

El tercer motivo de casación, que se funda en la infracción del artículo 29.1 de la Orden de 22 de septiembre de 1998 y de la Base 23 del Pliego de Cláusulas administrativas particulares aprobado por Orden de 15 de septiembre de 1999, no puede ser acogido, puesto que apreciamos que no cabe considerar causa que exceptúe el cumplimiento de las obligaciones de inversión derivadas de la adjudicación de la licencia C2, el retraso de la Administración en la asignación de recursos numéricos para la prestación del servicio, porque, en relación con el periodo examinado, que justifica la ejecución parcial del aval -2001-, con base en el principio de actos propios, según razona la Sala de instancia, el propio operador, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., entendió que dicha pasividad no constituía causa eficiente de revocación del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 g) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y formuló el 4 de abril de 2001, ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la petición de que se aplazara la resolución del expediente de asignación de numeración.

Por ello, no cabe estimar como causa de exención del cumplimiento de las obligaciones de inversión asumidas por el operador de telecomunicaciones recurrente, la actuación de la Administración referente a la asignación de recursos públicos de numeración, porque las discrepancias de criterio entre la Secretaría de Estado de las Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no pueden considerarse, a estos efectos, como hecho imprevisible que autorice unilateralmente a incumplir el contrato.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los tres motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 265/2003.

SÉPTIMO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2005, dictada en el recurso contencioso- administrativo 265/2003.

Segundo

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Óscar González González.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, junto con su voto particular, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BÁNDRÉS SÁNCHEZ- CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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