STS 858/2008, 11 de Noviembre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado nº 43/05, seguido por delito de apropiación indebida, contra Alfonso, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección

"PRIMERO.- El acusado Alfonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, tuvo conocimiento de que se vendían dos inmuebles situados en Premiá de Dalt, correspondientes a las fincas nº 6799 y 389-N del Registro de la Propiedad de Mataró, proponiendo a Gabino, Carlos y Luis Andrés, a quien conocía por prestar éste sus servicios en la empresa Tributex S.L. de la que era socio el acusado, con la finalidad de adquirir tales fincas para edificar en ellas unas viviendas y venderlas posteriormente. A tal efecto debía constituirse una Sociedad, acordando que cada uno de ellos aportase la cantidad inicial de 6.000.000 de ptas. para la adquisición de los terrenos y los primeros gastos.- Mediante escritura pública de fecha 16 de enero de 1997, presentada para su inscripción en el mismo mes en el Registro Mercantil de Barcelona, fue constituida la Sociedad Fou Catalonia Residencial S.L. por Gabino y por el propio acusado Alfonso correspondiendo el 50% de participaciones cada uno. La Sociedad tenía por objeto la construcción, edificación y promoción por cuenta propia o de terceros de toda clase de terrenos o fincas, estableciendo su domicilio en la calle Badal nº 75 de la ciudad de Barcelona. El acusado fue nombrado administrador desde su constitución hasta el 21/12/1998.- SEGUNDO.- Debido a que Gabino y Carlos carecían en ese momento de fondos disponibles para afrontar la cantidad de 6.000.000 de ptas. a que se había comprometido cada uno para la compra de los terrenos propusieron a Luis Andrés solicitar un préstamo hipotecario. Así lo hizo, formalizándolo con Caixa de Catalunya en agencia sita en calle Verdi de Barcelona en la que trabajaba como empleado Carlos, por importe de 16.000.000 ptas. y en garantía hipotecó el piso del que era propietario junto con su esposa, Irene, sito en CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Barcelona.- Al tiempo de ese préstamo hipotecario Luis Andrés suscribió con Gabino y Carlos un contrato fechado el 13 de febrero de 1997 por el que se repartían en partes iguales los gastos de constitución y cancelación de aquella así como las cuotas de amortización, además los dos últimos se obligaban a transmitir sus participaciones en Fou Catalonia Residencial S.L. en cuantía equivalente al importe de la hipoteca. Gabino en concepto de pago de un tercio de la cuota de préstamo ingresó en la cuenta de Luis Andrés en el periodo comprendido entre el 27/3/1997 y el 7/11/2000 la cantidad total de 1.917i.010 ptas., prosiguiendo los pagos también con posterioridad, y Carlos pagó en concepto de un tercio de la cuota de amortización del préstamo por importe total de 1.171.500 ptas. en el período comprendido entre el 27/3/1997 y el 1/6/1999 y en fecha 1/6/1999 realizó una amortización extraordinaria por importe de 5.095.450 ptas.- El importe íntegro del préstamo mencionado fue destinado al proyecto de adquisición de los terrenos y construcción de las viviendas, así como la suma de 6.000.000 de ptas. aportada en efectivo por el acusado Alfonso.- El 26 de dicho mes de febrero de 1997 mediante la correspondiente escritura pública Fou Catalonia Residencial, S.L., representada por Gabino, adquirió los terrenos por el precio de 18.300.000 ptas., a dicho instrumento público había precedido la firma de un contrato privado, el 20/1/1997, en el que fijaba el precio de compraventa de los terrenos en 23.000.000 ptas.- TERCERO.- Al persistir problemas de liquidez de la Sociedad Fou Catalonia Residencial S.L. Luis Andrés, en el mes de junio de 1997, accedió a solicitar un préstamo personal por importe de 2.000.000 ptas. a Caixa de Catalunya en la misma oficina bancaria donde seguía trabajando Carlos, el cual le fue concedido y reintegradas en su cuenta corriente al mes siguiente tres remesas, ordenadas por Carlos de 1.000.000, 644.428 y 309.372 ptas. respectivamente.- CUARTO.- Para la construcción de las viviendas se procedió a solicitar a la entidad Banco Central Hispano un préstamo hipotecario sobre la edificación de la finca nº 389 por importe de 50.400.000 ptas. en fecha 21 de agosto de 1997 el cual fue avalado por Luis Andrés y su esposa Irene.- QUINTO.- El acusado fue la persona que se encargó de contratar a los diferentes profesionales para la construcción de las viviendas y realizar todas las gestiones para la consecución del proyecto, reclamando ante los problemas de liquidez a Luis Andrés para finalizar el proyecto. A tal fin entregó a la Sociedad en febrero de 1998 la cantidad de 2.500.000 ptas., en marzo de 1998 la de 2.000.000 ptas. y en abril de 1998 la de 2.000.000 ptas., a fin de garantizar su retorno solicitó y le fueron librados tres pagarés por cada uno de esos mismos importes, que presentó al cobro tras la venta de las viviendas, en las fechas que se dirá, y le fueron pagados.- SEXTO.- Por escritura pública de 3 de agosto de 1998 Fou Catalonia Residencial S.L., representada por el acusado Alfonso, vendió la vivienda construida en la finca 389 a Diego por el precio de 40.000.000 ptas., reteniendo el comprador 35.000.000 ptas. para pagar el débito hipotecario que gravaba la finca, prestando el Banco Central Hispano su consentimiento en la subrogación del préstamo hipotecario. Previamente en contrato privado de fecha 20 de julio de 1998 se fijó el precio de la compraventa en 49.000.000 de ptas. y que el comprador retendría 19.000.000 de ptas. para abonar el principal pendiente de amortizar.- Por escritura de fecha 3 de noviembre de 1998 Fou Catalonia Residencial S.L., representada por el acusado, vendió la vivienda de la finca 6799 a Marino Grup 2010 S.L., representada por Carlos Francisco, por el precio de 51.000.000 ptas. y el comprador retuvo 49.000.000 ptas. para pagar el débito hipotecario que gravaba la finca.- SÉPTIMO.- Previamente a tales enajenaciones se confeccionaron dos letras de cambio fechadas el 13 de mayo de 1998 en las que figuraba como librador la sociedad Fou Catalonia Residencial S.L. y como librado Luis Andrés con vencimientos a 14 de mayo y 17 de julio siguientes por importe de 3.850.000 ptas. y 3.950.000 ptas., respectivamente, constando una firma en el acepto imitando la de aquel sin que conste quien la verificó. Tales cambiales fueron descontadas en el banco, para conseguir liquidez y al vencimiento fueron presentadas al cobro y cargadas en la cuenta abierta a nombre de Luis Andrés en la Caixa de Catalunya, cuenta en donde previamente el día anterior al cargo por la Sociedad se había efectuado un ingreso por el mismo importe.- OCTAVO.- El acusado era socio constituyente, junto con Carlos, de la Sociedad Agrari Marmella S.L., de Cort Residencial S.L. y, con Gabino, de Tributex S.L., con igual domicilio social que Fou Catalonia S.L. y ostentando la administración de todas ellas, y tenía amplios poderes de administración en la sociedad Llar d'Infants Petit Mon S.L., de la que era socios constituyentes su esposa, Cecilia y Carlos.- NOVENO.- El acusado, como administrador único que era de la sociedad Fou Catalonia Residencial S.L. hasta el 21/12/1998 tenía firma autorizada en las cuentas de la Sociedad.- En tales cuentas corrientes se realizaron los siguientes movimientos: 2.700.000 ptas. el 29 de mayo de 1998, 1.500.000 ptas. el 31 de julio de 1998 y 1.500.000 tas. el 24 de diciembre de 1998 fueron retiradas por el mismo; 2.000.000 ptas. el 21 de diciembre de 1998 fueron abonadas a la sociedad Corts Residencial S.L.; 4.000.000 ptas. el 17 de abril de 1998, 8.700.000 ptas. el 10 de septiembre de 1998, 490.000 ptas. el 15 de octubre de 1998, 225.000 ptas. el 4 de diciembre de 1998 abonadas a Tributex S.L.; 345.000 ptas. el 3 de agosto de 1998 a un empleada de ésta y el 18 de marzo de 1998 2.108.127 a la Tesorería General por dicha entidad; 875.000 ptas., 336.476 ptas. y 500.000 ptas. entre junio y octubre de 1998 a empleados de Llar d'Infants Petit Mon S.L.; dos facturas de Agrari Marmella S.L. de 44.237 ptas. (noviembre de 1997) y 200.645 ptas. (junio de 1998); más las suma total de 1.322.683 ptas. entre el 29/4/1997 y 31/3/1998.- La cuantía global de dichas partidas alcanzó 27.156.540 ptas., equivalente en la actualidad a 163.214,09 euros.- DÉCIMO.- Los dos socios de Fou Catalonia Residencial S.L., el acusado Alfonso y Gabino, vendieron la totalidad de sus participaciones a la entidad Navasol S.L., representada por Pedro Enrique mediante escritura pública de 21 de diciembre de 1998 por precio de 1.600.000 ptas. En la misma fecha fue nombrado administrador Pedro Enrique y posteriormente, el 15 de enero siguiente, Luis Francisco ". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Alfonso de los delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad en documento mercantil pro los que venía acusado, con todos los pronunciamientos inherentes y declarando de oficio las costas procesales". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Andrés, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y

Al amparo del art. 851.1º de la LECriminal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de los arts. 9.3 y 120.3 de la C.E.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de los arts. 9.3 y 120.3 de la C.E.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.1 de la C.E.

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Por infracción del art. 849.2º de la LECriminal, por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por inaplicación indebida de los arts. 248, 249, 250.6º y 7º y 74 del C.P.

DECIMO, UNDECIMO Y DUODECIMO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción del art. 252, en relación con los arts. 250.1.6º y 74, todos del C.P.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por inaplicación indebida del art. 392, en relación con los arts. 390.1.1º ó 3º y 74, todos del C.P.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 4 de Noviembre de 2008.

La sentencia de 18 de Julio de 2007 de la Sección X de la Audiencia Provincial de Barcelona absolvió a Alfonso de los delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad en documento mercantil.

Contra dicha sentencia, ha formalizado recurso de casación la Acusación Particular ejercida por Luis Andrés.

Como precedente necesario a tener en cuenta hay que recordar que la Sección citada dictó una primera sentencia el día 20 de Julio de 2006 en la que, igualmente, absolvió a Alfonso. Formalizado recurso de casación contra la misma también por la misma Acusación Particular, esta Sala Casacional en sentencia 476/2007 de 17 de Abril dio lugar al recurso de casación en el sentido de anular la sentencia recurrida y que con devolución al Tribunal sentenciador, por los mismos Magistrados se dictase nueva resolución que resolviese los problemas de motivación advertidos.

Así pues la actual sentencia recurrida es la segunda sentencia que pronuncia la Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona.

El recurso aparece formalizado a través de trece motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Los motivos primero y segundo, ambos por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º LECriminal denunciando falta de claridad en los hechos probados.

En síntesis, en ambos motivos se denuncia que la sentencia no explica los movimientos de fondos desde Fou Catalonia Residencial S.L, en favor del acusado/absuelto o de las sociedades que este administraba.

Como es sabido, este vicio procesal existe cuando el Tribunal sentenciador por el empleo de términos o frases ininteligibles, oscuras o dubitativas, o incluso por falta de explicitación de algunos extremos, siempre que sean relevantes para la comprensión del hecho probado, provoca que no puede saberse con exactitud cual sea el juicio de certeza objetivado por el Tribunal, no sabiendo, en definitiva qué es lo que se estima probado, pero todo ello, como es obvio referido al factum y por tanto quedando extramuros del cauce casacional cualquier comparación entre este y la motivación porque la oscuridad debe ser interna, es decir debe producirse dentro del relato fáctico. Ello supone que el denunciante debe efectuar las correspondientes acotaciones del hecho probado que acreditarían, a su juicio, el vicio que denuncia.

El recurrente acota como frases expresivas de dicha oscuridad las siguientes:

-Páginas 6 y 7 del hecho probado en el que describe movimientos de fondos desde Fou Catalonia Residencial S.L. a favor del acusado.

-Página 5 del hecho probado, apartado tercero, cuando dice: "....al persistir los problemas de liquidez de la Sociedad Fou Catalonia Residencial S.L., Luis Andrés, en el mes de Junio de 1997 accedió a solicitar un préstamo...." y se continúa en el hecho probado 5º "....reclamando ante los problemas de liquidez a Luis Andrés....".

Estos extremos acotados los compara con diversos aspectos de la motivación para extraer la existencia del vicio que denuncia.

Como ya se ha dicho, el vicio de oscuridad es intramuros del factum, no por su comparación con la argumentación. Con ello se está patentizando la inexistencia del vicio procesal que se proclama.

Procede la desestimación de ambos motivos.

El motivo tercero, denuncia falta de motivación adecuada y por tanto vulneración de tal deber en lo referente a la retirada de dinero que Alfonso efectuó cuando ya había cesado como administrador de Fou Catalonia. Se dice que retiró determinadas cantidades de forma no justificada, que incorporó a su patrimonio.

Este hecho se narra en el hecho noveno de la sentencia en estos términos:

"....NOVENO.- El acusado, como administrador único que era de la sociedad Fou Catalonia Residencial S.L. hasta el 21/12/1998 tenía firma autorizada en las cuentas de la Sociedad.

En tales cuentas corrientes se realizaron los siguientes movimientos: 2.700.000 ptas. el 29 de mayo de 1998, 1.500.000 ptas. el 31 de julio de 1998 y 1.500.000 tas. el 24 de diciembre de 1998 fueron retiradas por el mismo; 2.000.000 ptas. el 21 de diciembre de 1998 fueron abonadas a la sociedad Corts Residencial S.L. ; 4.000.000 ptas. el 17 de abril de 1998, 8.700.000 ptas. el 10 de septiembre de 1998, 490.000 ptas. el 15 de octubre de 1998, 225.000 ptas. el 4 de diciembre de 1998 abonadas a Tributex S.L.; 345.000 ptas. el 3 de agosto de 1998 a un empleado de ésta y el 18 de marzo de 1998 2.108.127 a la Tesorería General por dicha entidad; 875.000 ptas., 336.476 ptas. y 500.000 ptas. entre junio y octubre de 1998 a empleados de Llar d'Infrants Petit Mon S.L.; dos facturas de Agrari Marmella S.L. de 44.237 ptas. (noviembre de 1997) y 200.645 ptas. (junio de 1998); más las suma total de 1.322.683 ptas. entre el 29/4/1997 y 31/3/1998.

La cuantía global de dichas partidas alcanzó 27.156.540 ptas., equivalente en la actualidad a 163.214,09 euros....".

La sentencia, en el f.jdco. cuarto, último apartado (pág. 16) después de referirse "in genere" a diversos testimonios y sin referencia para nada a la disposición de dinero efectuada por Alfonso después de haber cesado como administrador de Fou Cantabria --1.500.000 de las que dispuso el 24 de Diciembre de 1998 cuando había cesado como administrador el 21 de Diciembre-- da por toda explicación que:

"....a la luz de estos testimonios, cuando antes queda afirmado que existen desembolsos que no se corresponden a obligaciones propias de Fou Catalonia (cuya constitución obedecía, como queda reiteradamente expresado, a un objeto muy concreto en el mercado inmobiliario) y que, constando una notable falta de transparencia contable, no puede concluirse que no se integraban en el tráfico entre las entidades que se citan viene este referido no al objeto social sino a movimientos y flujos dinerarios que obedecían a anticipos y compensaciones (sin olvidar, como refleja la documental, la procedencia de algunos con origen en la cuenta corriente del acusado....".

Se está en presencia de una motivación claramente evanescente y que si puede admitirse en relación a los movimientos en la época en que Alfonso era administrador de Fou, resulta claramente inadmisible, por arbitraria, en relación a la disposición en su propio beneficio después de haber dejado de ser administrador de 1.500.000 ptas. en fecha de 24 de Diciembre de 1998.

El recurrente también se refiere a otra disposición de efectivo de 2.000.000 ptas. efectuada por la misma persona pero el mismo día del cese como administrador --esto es, el 21 de Diciembre--, pero dada la coincidencia de fecha entre el cese y la disposición, y la ausencia de más datos, debe quedar fuera de la denuncia esta partida.

Por ello debe aceptarse como inmotivada y opuesta al control de la razonabilidad exigible, el hecho de que se venga a declarar en la sentencia la atipicidad de tal apropiación de 1.500.000 ptas.

En estos términos, procede la admisión de este motivo. Ahora bien, si bien en pura ortodoxia ello supondría una nueva devolución de la sentencia al Tribunal sentenciador par que motivase su decisión en este aspecto, no va a ser esta la decisión de la Sala, y ello porque supondría la nueva devolución de mayores perjuicios en clave de demoras en la tramitación de esta causa. Por ello, y porque en definitiva este hecho concreto integra todos los elementos que dan lugar a una apropiación indebida, desde el respeto a los hechos probados, dada la ausencia de la explicación por parte del Tribunal sentenciador en relación a la atipicidad de tal acción, podemos afirmar que no hay explicación posible que desplace la ilicitud penal de dicha acción y que en consecuencia se está ante un caso de apropiación indebida y así se declarará en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo en los términos expuestos.

El motivo cuarto, por igual cauce que el anterior contiene idéntica denuncia (falta de motivación) en relación a como es posible que siendo el acusado/absuelto, el único administrador de Fou Catalonia, libradora de las letras de cambio en cuyo acepto aparecen en el acepto unas firmas falsas y sin embargo, la sentencia tampoco le atribuye la autoría de tal falsedad en documento mercantil.

Los hechos probados recogen la situación en los siguientes términos:

"....SÉPTIMO.- Previamente a tales enajenaciones se confeccionaron dos letras de cambio fechadas el 13 de mayo de 1998 en las que figuraba como librador la sociedad Fou Catalonia Residencial S.L. y como librado Luis Andrés con vencimientos a 14 de mayo y 17 de julio siguientes por importe de 3.850.000 ptas. y 3.950.000 ptas., respectivamente, constando una firma en el acepto imitando la de aquel sin que conste quien la verificó. Tales cambiales fueron descontadas en el banco, para conseguir liquidez y al vencimiento fueron presentadas al cobro y cargadas en la cuenta en donde previamente el día anterior al cargo por la sociedad se había efectuado un ingreso por el mismo importe....".

El f.jdco. quinto resuelve la cuestión en estos términos:

"....Ahora bien, el verdadero caballa de batalla en esta imputación no es la constatación de la falsedad sino su atribución al acusado Alfonso. Ofrecida por la parte acusadora particular, que en solitario imputa este injusto al encausado, prueba pericial caligráfica, los peritos una vez producida íntegra ratificación de su informe obrante en autos, indican que dificultad añadida en el examen efectuado es debida ala correspondencia entre la grafía del cuerpo de escritura previo y la firma debido a que toda escritura mediante letras poses trazos distintos a los que son de firmas, a salvo de signos morfológicos de conjunto que no pueden arrojar un resultado indubitado. Esta es precisamente la conclusión, reconociendo al acusado como persona con destreza para hacerlo pero sin ser más que una hipótesis fundada pero no rigurosa por las circunstancias que impiden la concreción. Tal margen de duda no puede sino alcanzar al Tribunal pues, aún reconociendo que cabe la posibilidad de atribución a aquel y debido a que el injusto imputado no es de propia mano, la reducción del espectro personal de la pericia a Alfonso y no otras personas que pudieren haberlo llevado a cabo a su ruego determina que también por este delito debe ser absuelto aunque por diferente cauce de razonamiento que los anteriores....".

Se está en la misma situación que en el motivo anterior. La argumentación del Tribunal no alcanza el nivel de razonabilidad mínimamente exigible, por lo que así es preciso declararlo como consecuencia del control casacional efectuado.

El delito de falsificación no es de propia mano, es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes. Basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material, pero el desconocimiento de esta no borra ni hace desaparecer al autor/inductor de tal acción, que también es considerado como autor de acuerdo con el art. 28 del Cpenal.

En tal sentido no será ocioso recordar la jurisprudencia de esta Sala que tiene declarado que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización y aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación --SSTS de 7 de Abril de 2003, 8 de Octubre de 2004, 474/2006, 16 de Noviembre de 2006 ó 31 de Octubre de 2007 --.

En el presente caso, Alfonso era el administrador único de Fou Catalonia, y como librador emitió dos letras de cambio en cuyo acepto aparecía como firmante Luis Andrés. Las firmas del acepto comprobadamente son falsas. Las cambiales fueron descontadas por el propio Alfonso para obtener liquidez, siendo cierto que el día anterior a su vencimiento se ingresó por Fou Catalonia el importe de tales letras por lo que, ciertamente, Luis Andrés no tuvo ningún perjuicio económico. Ello no borra ni diluye el delito de falsedad en documento mercantil. El protagonismo que tuvo Alfonso es obvio: firma como librador tales letras, las presenta al descuento bancario y en definitiva aparece como el actor que se aprovecha desde su condición de administrador de Fou que de esta manera resolvió el problema de liquidez. Es obvio que las letras estaban bajo su control y dominio: las libra él mismo y él mismo las descuenta. En el centro de estos extremos está la firma falsa en el lugar del aceptante. En esta situación, es patente que tales instrumentos mercantiles permanecieron bajo su control exclusivo desde su creación hasta su descuento, y como en ese periodo se produjo la falsificación de firmas, la conclusión de atribuirle a él la autoría mediata fluye como conclusión obvia, evidente, lógica y acorde con las máximas de experiencia, y todo ello desde el respeto a los hechos probados.

Por contra la decisión del Tribunal confundiendo autoría en el delito con la ejecución material de la falsificación se aparta de modo patente de la opinión unánime existente en este aspecto tanto en sede jurisprudencial como doctrinal.

En este caso, más que falta de motivación --como se dice en el motivo--, lo que existe es una motivación ilógica y contraria a las máximas de experiencia que debe ser corregida en este control casacional por la Sala que actúa como garante de la interdicción de toda decisión inmotivada o arbitrariamente motivada.

Procede la estimación del motivo, con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia.

El quinto motivo, está emparentado con el tercero. El recurrente dice que en relación con las distintas disposiciones de dinero efectuado por el recurrido/absuelto y que alcanzaron a un total de 27.156.540 ptas. la sentencia se refiere a flujos dinerarios, anticipos y compensaciones sin concretar y ello le causa indefensión al recurrente.

Es lo cierto que la imputación que efectúa el recurrente solo podría referirse a las aportaciones dinerarias efectuadas por él mismo, y así acotada la cuestión en la sentencia se explica el destino pero en todo caso no cabe olvidar que si bien es cierto que las disposiciones efectuadas por Alfonso a la que se refiere el motivo fueron de 27.156.540 ptas. --hecho noveno--, equivalentes a 163.214'09, esa cantidad no se corresponde con las aportaciones del recurrente, que indicó como perjuicio en sus conclusiones definitivas y las cifró en la cantidad de 72.000 euros.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos a continuación al estudio conjunto de los motivos sexto, séptimo y octavo que por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia diversos errores padecidos por el Tribunal sentenciador en la valoración de las pruebas en relación a la no existencia del delito de estafa.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio y 530/2008 de 15 de Julio, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

El recurrente cita como documentos acreditativos de los errores que denuncia los siguientes:

1. La carta obrante al folio 120 de 15 de Diciembre de 1998 en la que se recuerda al Sr. Alfonso la obligación de transmitir al Sr. Luis Andrés el 25% de las participaciones de la Sociedad Fou Catalonia. Al respecto hay que recordar que la tesis de la sentencia recurrida expuesta en el f.jdco. cuarto es que el Sr. Luis Andrés es un inversor, no un partícipe o socio, y ese error en la tesis del recurrente no queda patentizado con la carta indicada porque tal escrito no es documento casacional, se trata de una manifestación unilateral de voluntad, en definitiva un testimonio personal.

2. En segundo lugar, se citan los folios 77, 78, 79 y 85 que se refieren a tres remesas ordenadas por el Sr. Carlos de 1.000.000, 644.428 y 309.372 respectivamente. Respecto de ella se dice en el motivo que no son de abono en la cuenta del recurrente como se afirma en el hecho tercero de los hechos probados, sino que se cargan en su cuenta. Tales documentos son tres impresos de la Caixa de Catalunya y en ellos consta que se trata de cargos, no de abonos.

   Examinados dichos documentos se comprueba que el obrante al folio 77 es un talón bancario por importe de 309.372 ordenado por el recurrente y siendo la cuenta de cargo la nº NUM003.

   El documento del folio 78 es un traspaso de 1.000.000 sin que conste firma o identificación del ordenante. Como cuenta de abono aparece la nº NUM003 (que en el anterior documento era la cuenta de cargo) y como cuenta de cargo la nº NUM003 (es decir la misma) y el documento del folio 79 es otro traspaso por importe de 644.428 ptas. siendo la cuenta de cargo la NUM003 y como cuenta de abono la 2/586204.

   Es decir, en los tres documentos bancarios la cuenta de cargo es la misma, y la de abono en los documentos del folio 77 no consta, y en el del folio 78 existe una coincidencia entre la cuenta de cargo y de abono: es la NUM003, si bien al folio 85 consta cartilla de Caixa Cataluña cuyo titular es el recurrente y en el que aparecen las tres cantidades citadas como cargadas en su cuenta.

   En base a estos documentos no puede acreditarse error alguno, ni en definitiva aparece en ellos elementos para estimar la existencia de un engaño constitutivo de estafa o de una apropiación indebida, que es lo único relevante en esta sede penal, con independencia de que, en efecto, estas tres cantidades fueron cargadas y no abonadas en la c/c del recurrente.

3. En tercer lugar, se refiere a los folios 44 y 45 que vienen a constituir unas previsiones del costo de la construcción en los solares de las dos viviendas unifamiliares por un importe total de 44.861.000 ptas. y unas ventas previstas por importe de 87.150.000 ptas., y, por tanto con un beneficio previsto de 42.289.000 ptas.

   Tampoco aquí le acompaña el éxito al recurrente por la propia naturaleza de los documentos citados. En efecto, se trata de unas previsiones económicas sin que existan datos para permitir afirmar que se convirtieran en realidad. Más bien, a la vista de los precios en que se vendieron las viviendas y de las cargas hipotecarias que pesaban en ellas, --hecho sexto del factum-- tales previsiones no se cumplieron.

   En conclusión procede la desestimación de los motivos conjuntamente estudiados.

El motivo noveno, por la vía del error iuris declara como indebidamente inaplicados los artículos referentes al delito de estafa continuado tal y como se solicitó en la instancia por el recurrente.

Se trata de un motivo vicario de los anteriores, en la medida que para su existencia debería haberse modificado el factum en el sentido interesado por el recurrente en los tres motivos antes estudiados, por tanto, el rechazo de tales motivos en cuanto supone el mantenimiento del factum en los términos descritos por el Tribunal, deja sin sustento la actual denuncia ya que no respeta los hechos probados al no describirse en ellos el elemento del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa.

Ni se acredita que el recurrente fuera socio de Fou Catalonia, ni las viviendas vendidas proporcionaron los beneficios que se preveían.

En definitiva, el recurrente no respeta los hechos probados.

Procede la desestimación del motivo.

Por la vía del error iuris, los motivos noveno, décimo y undécimo, denuncian como indebida la no aplicación de los arts. 252 y 250-6º en relación al delito de apropiación indebida, que se propuso como tesis alternativa al delito de estafa en relación a diferentes aspectos: a) se reitera las previsiones de beneficio que iban a proporcionar las ventas de las dos viviendas respecto de las que no ha habido rendición de cuentas, b) se constató un movimiento de fondos por importe de los ya citados 27.156.540, de los que se apropió el recurrente/absuelto, y, finalmente c) se hace referencia a la venta de las participaciones de la sociedad Fou Catalonia efectuada por Alfonso al día siguiente de cesar como administrador.

Al respecto, hay que decir que partiendo de los hechos probados, conviene destacar que el recurrente no era socio de la entidad Fou Catalonia Residencial S.L., por lo que, no existiendo pacto expreso en orden a recibir parte de los beneficios obtenidos por la mencionada entidad y sin perjuicio de que puedan efectuarse las correspondientes cuentas o liquidaciones, no es posible concluir que el Sr. Alfonso haya estafado o se haya apropiado de cantidades aportadas por el recurrente.

El hecho probado octavo afirma que el Sr. Alfonso era socio constituyente, junto con Carlos, de la sociedad Agrari Marmella S.L., y, con Gabino, de Tributex S.L., con igual domicilio que Fou Catalonia Residencial S.L. y ostentaba la administración de todas ellas. Asimismo, el acusado tenía amplios poderes de administración en la entidad Llar d'Infants Petit Mon S.L., de la que eran socios constituyentes su esposa, Cecilia y Carlos.

Como ha quedado expuesto anteriormente, Gabino y Carlos también están relacionados con la entidad Fou Catalonia Residencial S.L. El primero como socio y el segundo como inversor según la tesis de la sentencia.

La Sala de instancia expresa sus dudas sobre el destino de las cantidades expresadas en el hecho noveno y considera que tales movimientos pueden integrarse en la operativa de esas otras sociedades, donde intervienen el Sr. Gabino y el Sr. Carlos, en cuyo caso habrá que estar a los pactos establecidos entre dichas personas. En todo caso debe quedar exceptuada la disposición de 1.500.000 ptas. efectuada después de cesar como administrador, como ya hemos dicho en el f.jdco. tercero de esta resolución.

Respecto de la enajenación de las participaciones, el acusado podía llevarla a cabo dado que era titular de las mismas.

Procede la desestimación de los tres motivos, con la única salvedad --se reitera-- relativa a la disposición de 1.500.000 ptas. que efectuó Alfonso de los fondos sociales días después de haber cesado como administrador.

El motivo decimotercero denuncia como indebida la no aplicación del delito de falsedad en documento mercantil en la modalidad de continuado en referencia a la falsificación de las firmas del "acepto" en dos letras de cambio.

Se trata de la cuestión ya resuelta favorablemente en el estudio del motivo cuarto de los formalizados.

Procede la admisión del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar las costas de oficio dada la estimación parcial del recurso formalizado.

III.

Por los razonamientos incluidos en los f.jdcos. cuarto y noveno de la sentencia casacional existe un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el art. 390-3º del Cpenal del que es autor Alfonso. Tal delito no se estima continuado pues si bien es cierto que se trata de dos letras, no existe en la narración fáctica datos que permitan afirmar que se efectuaron en tiempos diferentes con unidad de propósito. Más bien todo lo contrario, en unidad de acto se procedió a la falsificación material por persona desconocida, pero fueron presentadas al descuento al mismo tiempo, y en tal situación ha de estarse por un único delito. En relación a la pena a imponer parece proporcionada desde el abanico punitivo previsto --pena de prisión entre seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, imponerle la pena de un año de prisión y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de 30 euros, cantidad que se fija teniendo en cuenta la actividad empresarial de Alfonso que permite afirmar que, sin duda tal cuota no es desproporcionada a su situación económica.

Por los razonamientos incluidos en los f.jdcos. tercero y octavo existió igualmente un delito de apropiación indebida del que también es autor Alfonso por haber dispuesto, después de haber cesado como administrador, y por tanto con una efectiva prolongación antijurídica de sus facultades en el marco de la confianza preexistente, 1.500.000 ptas. el día 24 de Diciembre de 1998 --cesó como administrador el día 21 de dicho mes--. En relación a la pena a imponer y de conformidad con el art. 252 Cpenal acordamos la pena de prisión en extensión de siete meses, que viene a coincidir prácticamente con el mínimo de la previsión legal (mínimo seis meses máximo tres años de prisión).

Queda por determinar el perjudicado con tal apropiación de fondos que, en principio, pudiera pensarse que fue Fou Catalonia, no obstante ante la ausencia de datos concretos en tal sentido, se deja determinación para la ejecución de sentencia esta cuestión.

Que debemos condenar y condenamos a Alfonso como autor de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de un año de prisión y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de 30 euros.

Que asimismo debemos condenar y condenamos a Alfonso como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de siete meses de prisión, dejando para la ejecución de sentencia la determinación de la identidad del perjudicado con la defraudación efectuada.

Imponemos asimismo a Alfonso las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.