STS 822/2008, 4 de Diciembre de 2008

El acusado -ahora recurrente en casación- fue condenado en la instancia como autor responsable de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 C.P., concurriendo la atenuante de reparación del daño del art. 21.5, a la pena de tres años de prisión y accesorias legales. Y como autor de un delito de estafa intentada, de los arts. 248, 249 y 250, en relación con el 16 y 62 del mismo Código, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión, multa y accesorias.

El primer motivo de casación, al amparo del art. 851.3 L.E.Cr., alega quebrantamiento de forma por no resolver la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa. Concretamente, señala la omisión de respuesta a la pretensión jurídica de apreciar la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P.

El Fiscal se opone a la estimación del motivo señalando que en el Acto del Juicio Oral no consta esa petición y que en el CD que contiene la grabación del juicio, la audición es dificultosa. Sin embargo, la mención que hace la sentencia en los Antecedentes de Hecho, de que la defensa del acusado, solicitó como alternativa a la absolución una calificación en la que se apreciara el art. 21.6 C.P., invita a considerar en beneficio del reo que sí se interesó la atenuante en cuestión.

No obstante, el motivo debe ser desestimado, porque la doctrina de esta Sala tiene reiteradamente establecido en multitud de precedentes jurisprudenciales, que un motivo de casación por quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva no puede prosperar cuando, aún existiendo ese vicio procesal, la omisión puede ser subsanada por este Tribunal de casación por existir un motivo de fondo en el recurso que postula la aplicación de la cuestión dejada sin respuesta por el Tribunal a quo. Justamente lo que aquí sucede, a tenor del contenido del motivo cuarto, que se formula por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P., que trataremos en su momento.

El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 C.E.

En el desarrollo de la censura, alega el recurrente insuficiencia de prueba de cargo sobre la participación del acusado en el delito de robo, ya que el reconocimiento fotográfico efectuado por la testigo-víctima estuvo influenciado en dependencias policiales por la muestra por la Policía del fotograma obrante al folio 223, del acusado entrando en el banco. También se aduce que la identificación efectuada en la rueda de reconocimiento no fue ratificada en el acto del Juicio Oral, sino solamente el reconocimiento fotográfico.

Es bien conocida la doctrina de esta Sala sobre los medios de identificación del responsable de un delito y las garantías que deben concurrir para que esa identificación adquiera la categoría de prueba de cargo.

En el primer caso, es doctrina consolidada y pacífica que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus "modus operandi" pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles (Sentencia de 19 de diciembre de 1994 ); es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral (Sentencias de 16 de febrero de 1990, 27 de septiembre de 1991, 31 de enero y 3 de junio de 1992, 27 de octubre de 1995 y 21 de octubre de 1996 ).

La verdadera diligencia de identificación procesal, como pone de relieve la citada Sentencia de 19 de diciembre de 1994, es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el Juicio Oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo (Sentencias de 22 de noviembre de 1990; 31 de enero y 27 de septiembre de 1991; 15 de febrero, 3 de junio y 13 de octubre de 1992; 5 de abril de 1993; y 31 de mayo de 1994, entre otras).

Comparecido el identificante en el acto del Juicio Oral y recibido su testimonio en forma pública y contradictoria, las eventuales contradicciones de tal testimonio pueden ser valoradas por el Tribunal contraponiendo dialécticamente las distintas versiones encontradas y aceptando aquellos extremos del mismo que consideren más conveniente siempre que motive las razones de tal criterio selectivo (por todas, Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 1994, y las en ellas citadas).

El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral (Sentencias de 14 de marzo de 1990, 12 de septiembre de 1991, 22 de enero de 1993, 19 de febrero y 6 de marzo de 1997, entre otras muchas) (véase STS de 15 de junio de 2.000 ).

En el mismo sentido y sobre el reconocimiento fotográfico como medio de investigación y su validez como prueba de cargo, hemos de reiterar que cualquier irregularidad en la identificación de los sospechosos, durante la investigación policial, priva a dicha identificación de toda posibilidad de adquirir valor probatorio, aún por la vía excepcional prevista en las sentencias 12/95 del Tribunal Constitucional y 1207/95 del Tribunal Supremo, pero ello no impide que pueda tener valor probatorio el reconocimiento practicado en forma legal durante las actuaciones sumariales -con las condiciones anteriormente expresadas- y desde luego la prueba practicada con plenas garantías de contradicción, inmediación, oralidad e igualdad de partes, en el propio acto del juicio oral. Como ha expresado reiteradamente esta Sala (p. ejem. S.T.S. 4 de marzo de 1997 ) "la enérgica defensa del efecto expansivo del art. 11.1 de la L.O.P.J. determinada por la necesidad de proporcionar el máximo de protección a los derechos y libertades constitucionales, impone también la necesidad de precisar los supuestos en que dicho efecto expansivo resulta aplicable, que como dispone expresamente el citado precepto y ha reiterado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, se concretan en los supuestos de violación de los derechos y libertades fundamentales, y no se extiende a supuestas infracciones de la legalidad ordinaria, ni aún por la vía de calificarlas de infracciones indirectas del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española, pues este precepto no autoriza a constitucionalizar toda la normativa procesal".

En definitiva el reconocimiento informal durante la investigación policial, en términos que supuestamente no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que dicha diligencia pueda alcanzar, como tal, eficacia probatoria, ni aun excepcionalmente, pero no invalida el testimonio que pueda practicarse, con plenitud de garantías, como prueba de cargo en el acto del juicio oral. Cuestión distinta es que la previa visualización del acusado fuera de una rueda de sospechosos (que puede ocurrir en múltiples ocasiones y por diversidad de motivos: durante la detención, en la vía pública, en las dependencias policiales o judiciales, a través de fotografías mostradas durante la investigación o publicadas en los medios de comunicación, etc.), pueda afectar a la credibilidad o fiabilidad del testimonio (que no a su validez), y ser puesta de relieve por la defensa durante el interrogatorio practicado durante el juicio oral. Pero la definitiva valoración de dicho testimonio corresponde al Tribunal sentenciador, que en el caso actual apreció que la autoría de la acusada se deducía del mismo sin ningún género de dudas, y dicha convicción derivada de la inmediación debe ser necesariamente respetada por este Tribunal.

En el caso actual, no aparece dato alguno que permita sostener que el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial por la testigo hubiese estado influido por los funcionarios policiales, pues que le mostraran a aquélla un fotograma de un sospechoso captada por la cámara de seguridad del banco, y, con éste, una pluralidad de fotografías de eventuales sospechosos, no sólo es práctica habitual y necesaria en los primeros pasos de la investigación, y considerados lícitos por la jurisprudencia, sino que es al Tribunal sentenciador a quien corresponde valorar la fiabilidad de ese reconocimiento fotográfico a tenor de las declaraciones efectuadas por la testigo en el Juicio Oral respecto a las circunstancias en las que se llevó a cabo aquella diligencia policial, en la que se ratificó en el acto de la Vista Oral.

Pero, además, también se practicó en fase sumarial la diligencia judicial de reconocimiento en rueda, con todas las garantías procesales, incluida la intervención del letrado defensor del acusado, que no puso objeción o reparo alguno a la misma ni a su resultado. Cierto es que para adquirir el valor de prueba de cargo, la identificación efectuada en esa diligencia procesal debe ser ratificada en el juicio oral de un modo u otro. Dice el recurrente que no hubo ratificación explícita de la testigo de esa identificación en rueda judicial. Pero el Tribunal ante el que también declaró la reconocedora del acusado sobre aquella diligencia procesal ha valorado este testimonio señalando que "su declaración, constituye igualmente elemento fundamental de la identificación de acusado, pues le ha reconocido con toda seguridad en diligencia de rueda de presos celebrada ante el Juzgado de Instrucción, y lo ha mantenido en el acto de juicio oral", siendo así, por otra parte, que en ningún caso la testigo se desdijo de la identificación efectuada plenamente en aquella diligencia sumarial.

Si a ello unimos el hecho probado de que el acusado tenía en su poder e intentó cobrar uno de los cheques robados tan solo un día después de la sustracción a su dueña, se completa el cuadro probatorio de la participación de aquél en la acción depredatoria. Porque, aunque es doctrina de esta Sala que la mera intervención del botín de un robo en poder de una persona no es prueba suficiente por sí sola de que el detentador hubiera tomado parte en el delito contra la propiedad, lo cierto es que aquí, ese dato probado coadyuva y robustece la prueba de cargo constituida por la declaración de la testigo víctima en el juicio oral sobre el doble reconocimiento realizado en fase de instrucción.

El motivo debe ser desestimado.

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se alega indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 250.3 C.P., al considerar respecto de la estafa, que se trataba de un delito imposible y, por ende, impune.

El motivo justifica esta consideración señalando que el acusado "en ningún caso podía cobrar el cheque, dado que no había pasado el plazo de seguridad, siendo posteriormente devuelto y truncado".

El Hecho Probado establece que el robo de los dos talonarios de cheques de "Caja Madrid" a su propietaria tuvo lugar el 19 de junio de 2.002. Que el día 11 de junio anterior, el acusado había abierto en una sucursal de esa entidad una Libreta de Ahorros. Que el día siguiente al robo (20 de junio), ingresó uno de los cheques sustraídos utilizando el D.N.I. de la víctima -del que también se había apoderado-, por un importe de 11.900 € a través de un cajero automático en su libreta de ahorros, y al día siguiente (21 de junio) se presentó en la oficina bancaria tratando de cobrarlo sin que lograra su ilícito propósito al no ser abonado por el banco por no haber transcurrido el plazo de seguridad del cheque.

El reproche casacional no puede ser acogido.

La sentencia califica los hechos como constitutivos de estafa intentada, dejando impune, por cierto, la acción de falsificar el cheque en cuestión, obligada, eso sí, por el principio acusatorio, al no haber sido esa acción objeto de imputación por la acusación. No obstante, y como "obiter dicta" debemos mostrar nuestro desacuerdo con la explicación que ofrece la sentencia a este respecto cuando expone que el cheque fue utilizado como medio de realización del delito, formando parte de su dinámica comisiva, ya que ha sido utilizado por el acusado para integrar el engaño e inducir a error para que se le lleve a efecto el desplazamiento patrimonial.

Baste decir al respecto que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ofrece innumerables precedentes en los que se establece la relación concursal entre el delito de falsedad en documento mercantil y el delito de estafa agravada por uso de cheque, sobre todo a partir del Pleno de la Sala de 8 de marzo de 2.002, que acordó la existencia de un concurso medial de delitos entre la falsedad en documento mercantil y la estafa realizada mediante cheque, letra de cambio o pagaré falso. Se argumenta en defensa de esa postura que no existen problemas de "bis in idem" al ser distintos los bienes jurídicos protegidos, en cuanto la estafa agravada protege tanto el patrimonio como la seguridad del tráfico mercantil y la falsedad en documento mercantil protege la fe pública y que se contempla el cheque falso desde dos perspectiva distintas, como objeto de la acción falsaria y como medio para el engaño. Y que esta posición da respuesta a la conducta más reprochable de quien además de usar el cheque falso ha intervenido en su falsificación.

Dicho esto, y en relación con el motivo casacional cabe manifestar que como modalidad de la tentativa puede considerarse la denominada por los penalistas franceses y los de habla hispana delito imposible, en tanto los alemanes utilizan la expresión de tentativa inidónea, aunque también suele, entre nuestros penalistas, reservar este término a los supuestos de inidoneidad de los medios y el de delito imposible, propiamente dicho, a la falta de objeto (en este sentido, STS de 16 de febrero de 1.989, que apreció delito imposible de aborto, en mujer que se creyó embarazada). En definitiva, "en la práctica del Derecho penal, no puede terminantemente distinguirse entre tentativa inidónea por falta de medios adecuados de ejecución, de un lado, y delito imposible por inexistencia de objeto o de sujeto pasivo sobre los que recae la acción delictiva (S 30-1-92 ) de otro" (STS 1718/93, de 5 de julio; en STS 116/94, de 26 de enero, indistintamente emplea ambos términos, abarcando las dos posibilidades). Pero el problema surge a la hora de determinar si la tentativa inidónea puede incluirse en el concepto de tentativa del art. 16, que se refiere a "actos que objetivamente deberían producir como resultado el delito", en cuanto, por definición, por falta de objeto o por ser los medios inapropiados, en el delito imposible no se realizan tales actos. Y decimos que se suscita el problema, porque incluida la expresa punición del delito imposible en el C.P. de 1944, sacándolo del art. 9 de la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 (cuya punición declaró la STC 70/85, de 31 de mayo que no vulnera el principio de legalidad), se dividió la doctrina al considerar o no como un precepto autónomo, respecto al art. 3, definidor de frustración y tentativa, el del art. 52. La jurisprudencia se ha inclinado por la autonomía de este artículo y así, en STS de 30 de enero de 1.992 se afirma: "El delito imposible o tentativa inidónea, representa una excepción asistemática y opuesta al concepto de tentativa que, por definición, debe ser idónea. El art. 52.2 C.P. supone una causa imperativa de extensión de la pena convirtiendo en típicos comportantes los que no lo son a tenor del art. 3 C.P.". En consecuencia, no conteniendo los arts. 62 y 63 del actual Código referencia al delito imposible, similar a la del art. 52 del derogado, no será posible, conforme al art. 4.1, su punición. Esta tesis ha sido acogida por la Sala Segunda, al declarar que "el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles por imperativo del art. 4.1 del C.P. vigente, que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas" (STS s/n de 28 de mayo de 1.999 ), insistiendo en la atipicidad no sólo de las tentativas irreales o imaginarias y de los denominados "delitos putativos", sino también en "los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de "inidoneidad absoluta", aunque admitiendo la tentativa en los casos que denomina de "idoneidad relativa", "en que los medios utilizados "objetivamente", valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)" (SSTS 1000/99, de 21 de junio; 992/2000, de 2 de junio; 1243/2002, de 2 de julio; 1339/2004, de 24 de noviembre; 861/2007, de 24 de octubre ), sin que sea necesario un peligro concreto (STS 77/2007, de 7 de febrero ).

En la dicción del C.P. vigente, la acción típicamente punible en que la tentativa consiste, debe ser apta para producir el resultado, pues lo que el artículo 16.1 del Código Penal expresa literalmente es que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Es decir, el enjuiciamiento de la tentativa se agota con la determinación de la idoneidad de la conducta para producir el delito, y ello debe hacerse atendiendo a la conducta misma y no a circunstancias extrañas a la voluntad del agente, que serán muchas veces de carácter accidental. La tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico protegido, siendo indiferente que a la postre dicho peligro se materialice o no de una manera efectiva.

El Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa "los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito", lo que ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, sino también en los casos de inidoneidad relativa.

Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el art. 16 del Código Penal de 1995 ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado"), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se excluyen, por tanto, de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta pero no los de inidoneidad relativa, incluyéndose en aquella -como señala la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1999 y reitera la 1866/2000, de 5 de diciembre- "los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica ( de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta".

Por el contrario son punibles, conforme a su actual definicición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa - aún cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una pespectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Como dice la sentencia de 5 de diciembre de 2000 se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción.

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo alega la misma infracción de ley por inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 C.P., por dilaciones indebidas.

En una panorámica general del procedimiento, se aprecia que los hechos ocurrieron los días 20-22 de junio de 2.002, habiendo sido detenido el acusado el siguiente 4 de julio de 2.002. La sentencia se dictó el 2 de octubre de 2.007 y se notificó al acusado el 23 de enero de 2.008.

Ante una causa particularmente sencilla, la duración del proceso por cinco años y medio, sin que esa tardanza sea en nada imputable al acusado, se revela manifiestamente excesiva e irrazonable, contraviniéndose de este modo las prescripciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Pero, entrando en lo particular, destaca que en 19 de noviembre de 2.002 (folio 188) se da traslado al Fiscal para calificación entendiéndose el escrito en 8 de noviembre de 2.005, habiéndose producido entre tanto una diligencia de declaración del acusado a instancia del Ministerio Público

Sólo este dato justifica la apreciación de una dilación grave, indebida por injustificada y de la que no es responsable el acusado, por lo que la atenuante analógica resulta obligada.

El motivo debe ser estimado, casándose y anulándose la sentencia recurrida, dictándose otra por esta Sala en la que, apreciándose la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, tenga su reflejo en la respuesta penológica resultante.

De este modo, en el delito de robo del art. 242 C.P., concurren la atenuante de reparación del año apreciada por el Tribunal a quo, y la analógica del art. 21.6 que se aplica por esta sentencia. Como la franja penológica del tipo delictivo va de dos a cinco años de prisión, y como debe rebajarse uno o dos grados por virtud de la regla penológica del art. 66.2 C.P., estimamos proporcionada la disminución en un grado, o sea de uno a dos años de prisión, fijándose definitivamente la pena por este delito en un año y nueve meses con la misma accesoria acordada en la sentencia de instancia.

En relación con el delito intentado de estafa agravado por uso de cheque del art. 250.3 C.P., rebajando un grado, que es lo que hace la sentencia, la pena se sitúa entre seis meses y un año de prisión y multa de tres a seis meses. La sentencia impone diez meses de privación de libertad y cinco meses de multa, es decir, en la mitad superior de la pena. Pero al haberle sido apreciada al acusado una circunstancia atenuante, la pena debe fijarse en la mitad inferior de la legalmente prevista, es decir, entre seis y nueve meses de prisión (art. 66.1ª C.P.), por lo que esta Sala la establece en ocho meses de privación de libertad y multa de un mes con cuota diaria de seis euros, y la responsabilidad subsidiaria prevista en el art. 53 C.P.

III.