STS 791/2008, 20 de Noviembre de 2008
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2008:6957 |
| Número de Recurso | 137/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 791/2008 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y infracción de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por Germán (acusación particular) contra sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sección 1ª, que absolvió a Jose Miguel, de los delitos continuados de apropiación indebida, societarios y de falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por el Procurador Sr. D. Miguel Torres Alvarez.
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-.El Juzgado de Instrucción nº 2 de Corcubión incoó Procedimiento Abreviado número 33/2006 contra Jose Miguel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña que con fecha 11 de Diciembre de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" Ha sido probado y así se declara que Jose Miguel, de 39 años de edad y sin antecedentes penales, que trabajaba en el negocio de taller de reparación de automóviles, explotando uno instalado en la Avda de Finisterre nº 52 de Cee, que gestionaba la entidad "CEENSE DE AUTOMOVILES S.L", constituida en escritura pública de fecha 21/03/86, constituyó el 20/11/1997, junto con Germán, de 47 años de edad y marino mercante de profesión, que mantenía una larga y gran amistad con el referido Jose Miguel, la entidad " AUTOMÓVILES RODCAAR S.L.", que tenía como objeto social la compra y venta de automóviles de importación y nacionales y cuyo domicilio social fue desde entonces hasta el día de hoy el inmueble situado en la Avda. de Finisterre nº 52 de Cee.
Las aportaciones iniciales a la sociedad por importe de 600.000 ptas. fueron efectuadas por Germán quien además aportó en los dos primeros años de funcionamiento de la sociedad la suma de diez millones de ptas. en diversas entregas.
Hasta aproximadamente el mes de Enero del año 1999, Germán apenas acudió al local social ni intervino en la gestión de la sociedad, pues desde el primer momento y también hasta el día de hoy el administrador único de la Sociedad fué y es Jose Miguel, pero a partir de la indicada fecha, como Germán dejase su ocupación profesional en la marina mercante decidió acudir regularmente al referido domicilio social donde se encargaba fundamentalmente de vender automóviles y muy frecuentemente de realizar gestiones bancarias, incluidas las de ingreso y retirada de dinero en efectivo y llevar la documentación precisa a las gestorías denominadas "Asesoría Estudio 20" y "GESAPYME", que se encargaban de asesorar a la sociedad y gestionar sus obligaciones fiscales, la tramitación administrativa que precisase y su contabilidad, de la que se encargaba directamente el auxiliar administrativo de "CEENSE DE AUTOMOVILES S.L" y de "AUTOMOVILES RODCAAR S.L", llamado Roberto, quién efectuaba apuntes contables según un sistema interno de documentación en el que participaban los dos socios y que no reflejaba siempre las cifras reales del dinero que circulaba en el negocio, limitándose las gestorías a aceptar los referidos apuntes contables y darles formato técnico para su ulterior control registral y/o administrativo.
Como consecuencia de esa peculiar gestión de la Sociedad, su contabilidad no refleja en absoluto el estado real de la misma destacando las siguientes irregularidades:
a)Desde el ejercicio de 1.997 la cuenta denominada "anticipos a proveedores" es única y no contiene ninguna explicación y/o denominación que permita identificar a los proveedores objeto de los citados anticipos, permaneciendo invariable un importe de 4.544.989 ptas. desde el 31/12/1989, lo cual no refleja la realidad.
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la cuenta denominada "Socios Acreedores" no contiene ninguna denominación individualizada que permita identificar los movimientos registrados con cada uno de los socios de la compañía.
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Los apuntes contables destinados a recoger las operaciones de la compañía se realizan en la mayoría de los casos de forma global.
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Un gran número de operaciones de tesorería se realizaron en dinero efectivo y gran número de ingresos en cuentas bancarias están soportados con resguardos de ingresos en efectivo.
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No se ha verificado documentación soporte alguna que permita concluir sobre el correcto importe de las operaciones de compra de vehículos usados.
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De la cuenta de pérdidas y ganancias se desprenden unos ingresos totales de la de 121.796,43 euros, por lo que aproximadamente 116.500 se han movido por las cuentas de la empresa y responden a hechos contables registrados cuya naturaleza no se ha podido determinar y no han sido reflejados a través de la cuenta de pérdidas y ganancias en caso de que correspondiesen a ingresos y/o gastos de la actividad.
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La contabilidad de la entidad "AUTOMÓVILES RODCAAR S.L." para el periodo que va desde su constitución hasta el 31/12/2002 no refleja en ningún caso la imagen fiel de dicha sociedad y se desprende de tal contabilidad la realización de operaciones no registradas contablemente de acuerdo con su naturaleza.
Aún así, los dos socios suscribieron una póliza de crédito en fecha 28/07/1999 y otra de préstamo en fecha 21/08/2002, esta última por importe de 31.000 euros, ambas con la entidad " Caja de Ahorros de Galicia", habiéndose ejecutado la última en el procedimiento de ejecución dineraria nº 22/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Corcubión en el que se reclamaron 30.308,41 euros más intereses costas y gastos, que fueron satisfechos extrajudicialmente.
Además, por escritura de fecha 08/09/1999, Germán compró la mitad de las participaciones de la entidad "CEENSE DE AUTOMOVILES S.L", por un importe no inferior a los 8.000.000 de ptas.
En fechas 28/07/1998, 28/07/1999, 28/07/2000, 20/08/2001 y 10/09/2002 fueron depositadas en el Registro Mercantil las cuentas de los ejercicios anuales correspondientes de la entidad "AUTOMOVILES RODCAAR S.L", sin que conste que se hubiesen realizado formalmente las juntas donde deberían haberse aprobado dichas cuentas, que tuvieron acceso al Registro a través del administrador único de la Sociedad, Jose Miguel.
Pese a todo, ninguno de los socios ha instado la disolución y/o liquidación de la sociedad ni una formal rendición de cuentas, sino a través de negociaciones realizadas por medio de letrados aproximadamente alrededor de la fecha de presentación de la querella inicial el 10/02/2003.
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-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Jose Miguel de los delitos continuados de apropiación indebida, societarios y de falsedad en documento mercantil por los que venia acusado, con expresa declaración de oficio de las costas procesales".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y infracción de precepto constitucional por Germán, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal del recurrente Germán, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del art. 849.1º de la LECr. por inaplicación de los preceptos contenidos en el art. 252 C.P.en relación con los párrafos 4º,6º y 7º del apartado 1 del art. 250, 295 y 74 C.P. y la Jurisdicción que los interpreta.
Al amparo del art. 849.1º de la LECr, por inaplicación de los preceptos contenidos en los arts. 290 (delito societario), 392 (falsedad documental) y 74 del C.P.
TERCERO, TERCERO BIS Y TERCERO TER.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr.
Al amparo del art. 850.1 de la LECr. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al amparo del art. 852 de la LECr y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de preceptos contenidos en el art. 24 de la Constitución.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando, conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera
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-Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 19 de noviembre de 2008.
Deben ser tratados en primer término los motivos por quebrantamiento de forma. El cuarto motivo se basa en el art. 850. 1º. LECr. que se estima aplicable porque la prueba documental no pudo ser considerada por el Tribunal de Instancia como consecuencia de su pérdida y de que el Tribunal de Instancia no procedió de oficio a su reconstrucción. La cuestión es reiterada en el motivo quinto en la forma de infracción del art. 24.2. CE, dado que no habría podido valerse de los medios de prueba pertinentes.
Ambos motivos deben ser desestimados.
Es evidente que el art. 850.1º LECr no alcanza los hechos denunciados como quebrantamiento de forma. En efecto, El Tribunal a quo no ha denegado formalmente al recurrente valerse de pruebas pertinentes y, por otra parte, en la sentencia no hay constancia alguna que la documentación haya sido extraviada y el recurrente no cita ninguna resolución o constancia de la pueda ser deducida su afirmación.
El art. 850. 1º. LECr requiere una resolución denegatoria de una prueba pertinente. Por lo tanto, no es aplicable al caso en el que los Jueces no hayan tenido conocimiento de la totalidad de los documentos conocidos por las partes y los peritos, que es lo ocurrido en este caso (ver pág. 6 de la sentencia recurrida), en el que existió una prueba pericial practicada por peritos que tuvieron toda la documentación a su disposición, según consta en la pág.2 del Informe Pericial sobre Extremos Económicos, de 30.4.06 Dichos documentos son los mismos que, como el recurrente dice en múltiples oportunidades en el recurso, entregó al Juzgado y que le habían sido requeridos por el auto de 28 de febrero de 2003.
En el motivo tercero del recurso se alega, por la vía del art. 849, 2º LECr que se han contabilizado dos devoluciones a los socios por importe de 4.000.000 Ptas y 2.400.000, que se deberían hacer constar en los hechos probados, pues están reflejados en los libros que no fueron agregados a los autos. A juicio del recurrente de esos asientos de los libros se deduciría la infracción del art. 252 CP, inaplicado por la Audiencia. Por la misma vía procesal se hace referencia en el motivo tercero bis, como documento, al Informe pericial que obra a los folios 665/722 que demostrarían en relación a las devoluciones a los socios ("en relación con los anteriores apartados del presente motivo" dice el recurso) que "no existió soporte alguno que permita establecer una relación directa entre las disposiciones en efectivo realizadas por el administrador y su aplicación a los pagos registrados contablemente".
Ambos motivos deben ser desestimados.
El recurrente basa sus afirmaciones en la pág. 27 del informe pericial que tuvo el Tribunal a su disposición. Pero lo cierto es en los particulares citados por el recurrente no consta que el dinero haya sido distraido por el administrador. Una omisión contable, un error contable o una simple constancia contable no es todavía una prueba de la distracción del dinero en el sentido del art. 252 CP.
Sin perjuicio de ello, en la sentencia el Tribunal a quo estimó que al respecto las versiones de los interesados diferían y que según toda la prueba producida "todo indica que esa actividad le fue facilitada al socio en términos amplios en términos confusos/difusos (sic), pero sin que se haya demostrado una sola conducta que intencionalmente privase al socio de alguno de sus derechos como tal".
Por lo tanto, si el dictamen pericial se considerara como un documento a los efectos del art. 849.2º LECr, lo cierto es que estaría contradicho por otros elementos probatorios y que, por lo tanto, no podría conducir a una modificación de los hechos probados.
El primero y segundo motivo del recurso indican como infringidos los arts. 252 y 295 CP y 290, 392 y 74 CP del mismo código en los términos del art. 849.1º. LECr. El primer motivo insiste en la cuestión de la distracción de los "anticipos a proveedores". El siguiente motivo se refiere a la falta de constancia de la realización de las juntas que deberían haber aprobado dichas cuentas, por lo que la contabilidad no refleja la imagen fiel de la sociedad.
Ambos motivos deben ser desestimados.
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Respecto del delito de administración desleal alegado en el primer motivo del recurso, la desestimación es ineludible, toda vez que el motivo tendente a modificar los hechos probados por la vía del art. 849.2º LECr ha sido desestimado.
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En relación al delito del art. 392 CP se debe señalar que su invocación es una temeridad de la representación del recurrente, dado que, según consta en los antecedentes de la sentencia recurrida no ha sido objeto de acusación en la instancia.
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La Audiencia no se pronunció en el fallo sobre el art. 290 CP, aunque en el Fº Jº primero de la sentencia mencionó este punto de las pretensiones de la acusación del Fiscal y del recurrente. El recurrente no ha alegado la incongruencia omisiva y a la luz de los argumentos que esgrime sobre el fondo carece de interés procesal estimarla de oficio, dado que su pretensión no podría prosperar. En efecto, en dicho Fº Jº la Audiencia sostuvo que sobre la base de la prueba pericial "no se puede sostener que se falsearan las cuentas u otros documentos en forma idónea para causar un perjuicio típico ex art. 290 CP, pues las irregularidades no equivalen necesariamente a falsedad". Dicho de otro modo, consideró que no obstante las irregularidades contables apreciadas no era posible determinar que la cuentas no reflejaban una imagen infiel de la sociedad.
En todo caso, lo cierto es que las actas, de las juntas, cuya falsificación el Tribunal a quo no consideró probada, no constituyen cuentas anuales, ni documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad en el sentido del art. 290 CP. La imagen fiel de la sociedad que deben reflejar esos documentos es, como es claro, independiente de su aprobación por las juntas.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y infracción de precepto constitucional interpuesto por Germán contra sentencia del día 11 de diciembre de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, en causa seguida por los delitos continuados de apropiación indebida, societarios y de falsedad en documento mercantil.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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