STS 811/2008, 2 de Diciembre de 2008

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2008:6956
Número de Recurso368/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución811/2008
Fecha de Resolución 2 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Clemente y Rogelio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XV, por delito de lesiones y daños, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Romero García y Sra. Gutiérrez Carrillo; siendo parte recurrida Fremap, La Fuente Pozuelo S.L. y José, representados por los Procuradores Sr. Morales Hernández-Sanjuan, Sra. Albacar Medina y Sra. Fernández Pérez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Majadahonda, incoó Procedimiento Abreviado nº 17/07, seguido por delito de lesiones y daños, contra Clemente y Rogelio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XV, que con fecha 10 de Diciembre de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes

"PRIMERO.- Ha quedado probado y así se declara que sobre las 4:30 horas del día 8 de agosto de 2004 los acusados Clemente y Rogelio, mayores de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otras personas no identificadas y en número tampoco concretado pero en torno a 8 personas, acudieron al establecimiento "La Fuente II", sito en la carretera de Humera número 8 de Pozuelo de Alarcón, y una vez allí comenzaron a reclamar una cámara que habían extraviado en el citado local unos días antes, manifestando al encargado que les atendió que si no aparecía la cámara "iban a tener problemas" y "no sabéis con quién os estáis metiendo". Al responderles el encargado José que no sabían nada acerca de dicha cámara salieron del local.- A los veinte minutos aproximadamente Clemente y Rogelio regresaron junto con el citado grupo, portando varios de ellos palos y botellas de cerveza, mientras que los que entraron sin botellas cogieron las existentes en el local. Una vez dentro de la discoteca subieron a la planta de arriba, donde se encontraba José, quien intentaba llamar a la Policía, y ambos acusados, entre otros, le agredieron con los palos y las botellas hasta que quedó inconsciente.- Benito, quien se encontraba en la planta baja de la discoteca y en concreto en la cabina de sonido, salió para acudir en defensa de José, momento en el cual el grupo dirigió sus ataques contra él, golpeándole igualmente con los palos y las botellas.- En el local había entre diez y quince clientes, a los que el grupo agresor impidió cualquier tipo de reacción o defensa de los agredidos arrojándoles objetos de todo tipo como botellas, sillas, etc. Igualmente ha quedado probado que los acusados, mientras realizaba los hechos descritos, causaron de forma conjunta y con los otros miembros no identificados del grupo desperfectos en el local por valor de 6.905,60 euros, si bien parte de ellos han sido indemnizados por la compañía aseguradora FIATC SEGUROS, en concreto 3.447,81 euros, restando por indemnizar por tanto 3.457,79 euros.- SEGUNDO.- Como consecuencia de la agresión José sufrió lesiones consistentes en policontusiones en región nucal derecha, alteraciones de la sensibilidad en la mano derecha, golpe en región fronto parietal izquierda, visión borrosa en el ojo izquierdo y traumatismo craneoencefálico leve, que precisaron para su curación una primera asistencia facultativa junto a vigilancia o curas periódicas de las mismas, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, invirtiendo un total de 47 días de curación en los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.- Benito, por su parte, sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en región malar derecha de aproximadamente 4 centímetros, herida inciso contusa de bordes irregulares de aproximadamente 6 centímetros de longitud en región maxilar anterior extendiéndose hacia el labio superior en su borde medial, hematoma sobre codo con pequeña herida superficial, herida excoriativa en región lateral de la rodilla derecha, fractura de olécranon y alteración difusa en la intensidad de la señal de la médula ósea del condilo femoral externo y rotura del menisco externo de la rodilla izquierda, que precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico consistente en sutura de lesiones de la cara subcutáneamente y cutáneamente, tratamiento antibiótico, tratamiento conservador y rehabilitador de fractura de olécranon y tratamiento de rehabilitación de la rodilla derecha, invirtiendo un total de 104 días de curación en los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas limitación de movilidad del codo derecho, cicatriz en región maxilar anterior derecha de 6 centímetros de longitud que llega al borde medial del labio superior, cicatriz en región malar de 4 centímetros en región derecha, con perjuicio estético, y rotura de menisco externo de la rodilla derecha con sintomatología.- La entidad FREMAP sufragó los gastos sanitarios a ambos lesionados, ascendiendo su importe a la cuantía de 2.688,20 euros". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a Clemente y a Rogelio como autores responsables de un delito de lesiones, previsto y penado en los artículos 147.1, 148.1 y 150 del Código Penal, a la pena a cada uno de 3 años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autores responsables de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal a la pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal, y como autores responsables de un delito de daños previsto y penado en el artículo 263 del Código Penal a la pena de de multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.- En cuanto a la responsabilidad civil, Clemente y Rogelio deberán indemnizar de forma solidaria a José en la cuantía de 2.829 euros, a Benito en la cuantía de 20.240 euros, a FREMAP en la cuantía de 2.7688,20 euros y a LA FUENTE POZUELO S.L. en la cuantía de 3.457,79 euros.- Igualmente se impone a Clemente y Rogelio el pago de las costas de este juicio, entre las que se deberán incluir las de José, FREMAP y LA FUENTE POZUELO S.L.". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Clemente y Rogelio, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Clemente formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y

SEGUNDO

Amparado en el art. 849.1 LECriminal, en relación con el art. 5.4 LOPJ, sobre infracción del art. 24.2 C.E. (motivo 1º ); amparado en el art. 849.1 LECriminal, en relación con el art. 5.4 LOPJ, sobre infracción del art. 24.2 C.E. y art. 28 C.P. (motivo 2º ).

TERCERO

Amparado en el art. 849.1 LECriminal, por aplicación indebida del art. 150 C.P.

La representación de Rogelio, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO y

SEGUNDO

Por Infracción de Ley del art. 849.1º LECriminal (motivo 1º); por Infracción de ley del art. 849.1º LECriminal (motivo 2º ).

TERCERO

Por Infracción de Ley del art. 849.1º LECriminal.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 25 de Noviembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 10 de Diciembre de 2007 de la Sección XV de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Clemente y Rogelio como autores de un delito de lesiones, de una falta de lesiones y un delito de daños a las penas fijadas en el fallo con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren, en síntesis, a que ambos condenados en unión de otras personas no identificadas se acercaron a la discoteca "La Fuente II" y le reclamaron a su dueño una cámara que habían extraviado en dicho local días antes, como el dueño dijera que no sabía nada, se marcharon para volver poco después los dos condenados con las otras personas, en torno a 8 personas, portando palos y botellas en las manos y ya dentro del local, que es una discoteca, subieron a donde estaba el dueño, José y le agredieron con los palos y botellas dejándole inconsciente.

Benito que se encontraba en la cabina de sonido intentó acudir en defensa de José siendo igualmente agredido con palos y botellas. Asimismo las personas agresoras impidieron que los clientes que estaban en el local pudieran acudir en defensa de los agredidos. Simultáneamente, el grupo indicado causó desperfectos en el local por importe de 6.905'60 euros de los que 3.447'81 euros fueron abonados por Fiatc Seguros.

Ambos agredidos resultaron con las lesiones descritas en el factum.

Se han formalizado por los dos condenados un recurso por cada uno de ellos desarrollado a través de tres motivos a cuyo estudio separado, pasamos, no sin antes advertir que se trata de recursos del todo semejantes por lo que se estudiará con detenimiento el primero de los recursos, el de Clemente, para posteriormente pasar al de su hermano en el que para evitar reiteraciones innecesarias se efectuarán las remisiones que procedan sin perjuicio del estudio de las particularidades a que hubiere lugar.

Segundo

Recurso de Clemente.

Abordamos conjuntamente los motivos primero y segundo dada la semejanza de las cuestiones tratadas. Por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por estimar que no ha existido prueba de cargo capaz de poder provocar el decaimiento de aquel derecho y en tal sentido se refiere a diversos testimonios --no identificando sus autores-- que dijeron que no podían precisar si entre los agresores estaba el recurrente, por lo que debe entrar en juego el principio in dubio pro reo. Esta falta de concreción y por lo tanto imprecisión impediría según el recurrente su condena tanto por el delito y falta de lesiones como por el delito de daños de los que no podría ser declarado autor.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

Desde la doctrina expuesta, verificamos en este control casacional que la orfandad probatoria que se proclama por el recurrente respecto de los delitos y faltas por los que ha sido condenado el recurrente no es tal.

El Tribunal sentenciador explicitó los soportes probatorios con que contó para mantener el juicio de certeza alcanzado en el f.jdco. primero. Ciertamente que la sentencia se refiere a la agresión de que fueron objeto José y Benito sin especificar acciones concretas a cada uno de los intervinientes en la agresión, y al efecto, hay que recordar que se trataba de un grupo de unas ocho personas. Pero el arranque de la prueba de cargo se encuentra en la propia declaración del recurrente como se dice en la sentencia, acompañado de las diversas declaraciones de las víctimas y otros testigos que aparecen estudiadas, hay que reconocerlo con excesiva generalidad.

En efecto, el examen del Acta del Plenario patentiza que a preguntas del Ministerio Fiscal Clemente reconoció ser autor de los hechos que constituían la acusación, y se añade por el recurrente "....que el día de los hechos se personaron en La Fuente y agredieron a esas dos personas que ha mencionado el Ministerio Fiscal, Benito y José....".

A continuación añade en clave claramente exculpatoria o, al menos atenuatoria de su responsabilidad que "....que no utilizaron palos y botellas, que se defendió. Que empleó los puños para defenderse....". La Sala sentenciadora no da credibilidad a esa defensa con los puños porque las lesiones y cicatrices resultantes son totalmente incompatibles con la etiología de las lesiones y porque los propios lesionados así como el resto de dos testigos de cargo que acudieron dijeron justamente lo contrario: que el ataque se produjo con palos y botellas, y en efecto la lectura del acta del Plenario, patentiza dicha agresión y así lo reconoce junto con los agredidos, los testigos que comparecieron al Plenario, a cuyo estudio pasamos con el detenimiento que hubiera debido tener la sentencia de instancia.

Agredido Benito --folio 157, rollo de la Audiencia--:

"....Que había ocho personas, los dos acusados formaban parte del grupo. Que entraron en la puerta todos juntos con botellas en las manos y palos. Que después le dieron el golpe y no recuerda más porque quedó inconsciente....". "....Que entraron todos a la vez....Que se provocaron daños en el local. Fueron bastantes....Que (a José ) le golpearon con una botella....". Que agredieron al compañero. Se dirigieron al compañero los ocho. Salió de la cabina. Según salió le golpearon. No puede precisar quien, pero del grupo de los ocho....".

Testigo Bruno --folio 159 (es un cliente):

"....Que entraron dos personas de forma rápida en la discoteca --sobre las cuatro de la madrugada....Que después entró un grupo grande, como seis personas. Que ubicaron a José. Parecía que lo estaban buscando....". "....Que Benito salió de la cabina y al salir le golpearon dos personas. Que también vio como agredían a José....Que empezaron a tirar botellas, sillas para que no se movieran. Que a José le golpearon con todo.... Que eran seis u ocho personas. Que todos agredían.... Identificó a dos personas solo por fotografía. Y por miedo a unas personas como tal. Es una de las personas que está aquí...." preguntada si puede identificarlo --a la persona que agredía a Benito -- dice que fue Clemente. Que al otro acusado también le vio. Preguntado quien golpeó al encargado dice que todos....".

Por su parte, el lesionado José, encargado de la discoteca, en la segunda sesión de la vista --folio 181 del Rollo de la Audiencia-- manifestó que "....Que estuvo aturdido del primer golpe. Se fue desvaneciendo poco a poco en el suelo. Que se turnaban para darle botellazos en la cabeza. Que le dieron todos. Que los dos acusados le daban, está seguro....".

Del estudio efectuado en esta sede casacional de las declaraciones hechas por los agredidos, los agresores y los testigos, estudio ciertamente más minucioso que el efectuado por el Tribunal de instancia se pueden establecer tres conclusiones esenciales coincidentes con las alcanzadas en la instancia.

1- Los recurrentes, los hermanos Rogelio Clemente junto con otras seis personas se personaron en la discoteca portando palos y botellas.

2 - Agredieron al encargado de la misma, José, así como al empleado Benito, agresión en la que intervinieron todos y en concreto el recurrente como así lo declaran los dos lesionados y el testigo Bruno.

3 - Que asimismo rompieron y destrozaron el mobiliario del local.

Existen además dos datos objetivos que corroboran la realidad del ataque y los medios empleados: a) las lesiones con que resultaron ambos agredidos, incompatibles con un exclusivo empleo de los puños acreditados por los correspondientes partes médicos a los folios 72 y 112 y b) los destrozos en el local acreditados por el informe pericial del folio 226 y de la peritación de los folios 229 a 232 que se citan en la sentencia.

En esta situación las alegaciones del recurrente efectuadas en la argumentación de estos dos motivos en el sentido de que las declaraciones de los testigos no permiten fundar una autoría del recurrente porque no se puede precisar ni descubrir que golpes o hechos deben ser atribuidos al recurrente, no se ajustan a la realidad de la actividad probatoria.

Más aún, aunque ningún testigo hubiese podido afirmar que el recurrente o su hermano efectuara esta o aquella acción, tampoco sería relevante para la proclamada autoría declarada en la instancia, una vez que existe prueba inequívoca de que formaban parte del grupo agresor, más exactamente eran sus líderes, y en la situación descrita en los autos: un grupo de ocho personas que con palos y botellas penetran en la discoteca, buscan al encargado, al que golpean, así como a otro empleado que acude en ayuda del primero e impiden toda posible actuación de los usuarios que había en la discoteca --diez o quince personas--.

Esta situación está describiendo sin lugar a dudas lo que en la sociología se denomina "Masa de Acoso" caracterizada por la consecución de una meta constituida por acometer a una persona definida como objetivo a cuyo fin todos los integrantes que conforman la masa quieren contribuir y de hecho contribuyen con actos tendentes a tal fin. La víctima es la meta, no hay peligro porque la superioridad de la masa es total. Como el verdugo es la masa, a cualquier persona que probadamente forma parte de la masa, se le puede atribuir el resultado causado.

En clave penal, y frente a lo que se dice en el recurso sobre la improcedencia de estimar autor al recurrente, hay que decir que el art. 28 Cpenal, citado por el recurrente considera autor "....a los que realizan el hecho por sí solos o conjuntamente....".

El Código Penal establece diversas formas de autoría, y una de ellas es la "autoría conjunta" esa autoría conjunta es la que aparece en el hecho enjuiciado, bien que solo hayan sido conocidos e identificados los dos hermanos condenados, ciertamente existieron otras personas, todas ellas con unas conductas convergentes en la medida que todos y cada uno de los concertados colaboran activamente con un aporte objetivo y causal de indudable eficacia dirigido a la consecución del fin conjunto, debiendo responder como autores todos los que conjuntamente intervinieron --SSTS 1240/2000, 1486/2000 ó 1568/2005 --. El que haya personas intervinientes no identificadas solo es una consecuencia de las propias limitaciones de todo proceso penal y la naturaleza fragmentaria de la verdad judicial alcanzada, pero nada de esto tiene ni puede tener efectos enervadores para borrar la autoría de los identificados, en este caso de los dos recurrentes.

Llegados a este punto, la apelación al principio in dubio pro reo está fuera de lugar. El principio es una regla de interpretación a tener en cuenta en sede judicial cuando desde la dialéctica de prueba de cargo y prueba de descargo, el Tribunal sentenciador se ve impedido de alcanzar un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, o tiene una duda razonable al respecto, pero tal duda para que sea razonable debe estar razonada.

Nada de esto ocurre en el presente caso. El Tribunal sentenciador no duda de la autoría del recurrente, y por tanto la invocación del principio está de más.

En conclusión, no existió violación del derecho a la presunción de inocencia, ni existe vacío probatorio alguno sino una condena que se fundamentó en una prueba de cargo válida, resistente desde la de descargo, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y en definitiva exteriorizado en un razonamiento lógico y coherente con las máximas de experiencia y reglas de la lógica sin asomo de arbitrariedad.

Procede la desestimación de ambos motivos.

El motivo tercero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia como indebidamente aplicado el art. 150 Cpenal relativo a la deformidad que la sentencia aplica a las lesiones causadas a Benito.

Desde el respeto a los hechos probados -- penúltimo párrafo--, presupuesto de admisibilidad del cauce casacional elegido por el recurrente, la petición está condenada al fracaso.

En los hechos probados se lee que en relación a la persona citada "....quedándole como secuelas limitación de movilidad del codo derecho, cicatriz en región maxilar anterior derecha de 6 centímetros de longitud que llega al borde medial del labio superior, y cicatriz en región malar de 4 centímetros en región derecha, con perjuicio estético....".

Es claro que en este control casacional solo se puede coincidir en la corrección de la sentencia de instancia en relación a la existencia de deformidad por la importancia y localización visible de las cicatrices.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso de Rogelio.

Abordamos conjuntamente los dos primeros motivos que coinciden con los expuestos en el anterior recurso.

Con ello, ya se puede adelantar el rechazo de la denuncia de vacío probatorio.

En este caso, también el recurrente reconoció en el Plenario su intervención en los hechos. En el Plenario, a preguntas del Ministerio Fiscal --pág. 156-- tras reconocer su intervención en los hechos objeto de acusación, y a preguntas de si el agredido, se limitó a responder que "....el portero le tiraba y el también tiró....", al igual que su hermano niega que utilizaba palos o botellas, y que "....agredió a un caballero, pero que no le conoce, que al otro caballero no le agredió...." y concluyó diciendo que "....acepta los hechos, pero que se ha defendido....".

Damos por reproducido el análisis de la prueba efectuado en el estudio del anterior recurso, e igualmente damos por reproducidas las reflexiones sobre la masa de acoso y la coautoría por conductas convergentes.

La conclusión de ello es la desestimación de los dos motivos.

Procede la desestimación de ambos motivos.

El motivo tercero suscita la misma cuestión que hemos visto en relación a la calificación de deformidad y aplicación del art. 150 Cpenal en relación a las lesiones causadas a Benito.

También aquí damos por reproducida la argumentación que se efectuó en el tercer motivo del anterior recurso.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Clemente y Rogelio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XV, de fecha 10 de Diciembre de 2007, con imposición a los recurrentes de las costas de sus recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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