STS 868/2008, 10 de Diciembre de 2008

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2008:6939
Número de Recurso10459/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución868/2008
Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Penélope, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Moreiras Montalvo; y como recurrida Olga representada por la Procuradora Sra. González Del Yerro Valdés.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 3784/07 contra Penélope, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 31 de enero de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"SE DECLARA PROBADO: Que sobre las 12 horas del día 13 de Abril de 2007, tras la llegada del vuelo de la Compañía Air Europa procedente de Santo Domingo (República Dominicana) a la Terminal Uno del Aeropuerto de Madrid-Barajas, en el que viajaban las acusadas Penélope y Olga, ambas mayores de edad y con antecedentes penales ésta última no computables a la presente causa, infundieron sospechas a agentes de la Guardia Civil destinados en dicho Aeropuerto, por lo que procedieron a su seguimiento, comprobando como Olga permanecía esperando su equipaje y Penélope se dirigía fuera de la Aduana sin equipaje facturado con un bolso de mano, y, tras pasar unos minutos, los agentes se dirigieron a Penélope para proceder al reconocimiento de dicho bolso, en el que encontraron un anorak en cuyo forro aparecieron 136 cápsulas que, posteriormente analizadas, contenían un total de 1322,6 gramos de cocaína, con una riqueza del 57,2 %, que la citada transportaba para su comercialización en España.

No se ha acreditado suficientemente que la acusada Olga estuviera concertada con la otra acusada para el transporte de la droga en España".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Olga del delito contra la salud pública que le era imputado por el Ministerio Fiscal en la presente causa.

Y debemos condenar y condenamos a Penélope, como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 80.000 euros, y al pago de la mitad de las costas de este juicio, declarando de oficio la otra mitad.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Penélope, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Se int*Çerpone al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 CE.

SEGUNDO

Al amparo del número primero del artículo 849 de la LECRim., se denuncia la infracción de ley consistente en la aplicación indebida del artículo 368 CP, en cuanto a la imposición de la pena de multa, por la total ausencia de valoración de la misma.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de Diciembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública al declararse probado, en síntesis, que la recurrente junto a otra que ha sido absuelta llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas, permaneciendo la absuelta en el dispositivo de entrega de maletas, en tanto que esta recurrente se dirigió a la salida del recinto aeroportuario, siendo intervenida en el bolso que llevaba un anorak en cuyo interior se alojaban 1322 gramos de cocaína. El recurso se formaliza a través de dos motivos.

En el primero denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, en el que desarrolla una argumentación sobre la inexistencia de una segunda instancia revisora de la prueba valorada por el tribunal de instancia y la propia del motivo, al negar la suficiencia de la actividad probatoria sobre el conocimiento de la llevanza de la droga en una prenda que portaba en el bolso de mano.

Con relación al primer apartado de la impugnación, la inexistencia de una segunda instancia, la propia recurrente admite en su alegación la existencia de una reiterada jurisprudencia de esta Sala, y del Tribunal Constitucional, en la que se declara la acomodación del recurso de casación a las exigencias del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos al disponer el derecho de los condenados por un tribunal a que el fallo de la sentencia condenatoria pueda ser revisada ante un tribunal superior, extremo que esta Sala actúa a través del presente recurso, cuyo contenido esencial, cuando conoce de la impugnación apoyada en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Desde la perspectiva expuesta abordamos el segundo apartado de la impugnación. Afirma la recurrente que ella desconocía la llevanza en una prenda de abrigo de la sustancia tóxica en una cantidad importante aunque sin superar el límite de la notoria importancia. Alude a que fue la amiga quien le propuso traer droga a España y que ella lo rechazó.

El motivo se desestima. La acreditación del dato objetivo relativo a la llevanza de la droga es un hecho acreditado por la propia intervención y las declaraciones de los guardias civiles que practicaron la detención y las propias declaraciones de la recurrente admitiendo la detención y la intervención de la sustancia tóxica en el interior del anorak de su propiedad. El hecho discutido por la recurrente es el conocimiento de la llevanza de la droga y ese elemento, como elemento subjetivo carente de una prueba directa, como pudiera existir si la portadora reconoce la conducta, o las declaraciones de coimputados, puede ser acreditado de forma deductiva a partir de hechos probados de los que pueda inferirse la concurrencia de un elemento oculto como el conocimiento de la llevanza. En el caso objeto del enjuiciamiento, el tribunal afirma ese conocimiento desde argumentos de lógica que resultan de la propia llevanza, pues el valor de la sustancia portada y los riesgos de su transporte hacen lógico el conocimiento en el transporte. Por otra parte, la droga estaba oculta en el forro de la prenda de abrigo de la recurrente, siendo extraño e ilógico, que se llevara a un pais caribeño, el cual tuvo que ser manipulado, por la recurrente o una tercera persona, para habilitar el forro del abrigo para la realización del transporte. También se ha tenido en cuenta que la recurrente, al verse sorprendida manifestó que el abrigo no era de su propiedad, sino de la otra acusada que resultó absuelta, para afirmar la titularidad del abrigo en sede judicial y en el juicio oral.

La deducción del tribunal de instancia es razonable y lógica, al afirmar el conocimiento desde la llevanza del abrigo, la manipulación realizada en el mismo, los cambios en su declaración sobre la titularidad y el hecho de que, pese a ir juntas, la recurrente intentara pasar sin su equipaje y sólo con el mencionado abrigo en un bolso de mano, lo que fue interpretado por la guardia civil como una maniobra evasiva de las funciones de vigilancia que desarrollaban. Siendo ilógico que tras la realización del viaje juntas, como habían sido vistas hasta que llegaban las maletas, esta recurrente se decidiera a salir del aeropuerto dejando a la otra acompañante al cargo de las maletas.

Constatada la existencia de una actividad probatoria el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho por la aplicación indebida del art. 368 del Código penal al haber impuesto una pena de multa sin existir una valoración de la droga objeto del tráfico.

El motivo es apoyado por el Ministerio fiscal, que solicita que no se imponga la pena de multa, y debe ser estimado.

De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas STS. 1001/2006 de 18.10 508/2007, de 13 de junio, que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 12.4, 5.7, y 26.10.2000, 461/2002 de 11.3, 92/2003 de 29.1, 394/2004 de 22.3, 1463/2004 de 2.12, 1452/2005 de 13.12, que expresamente señalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusada Penélope, contra la sentencia dictada el día 31 de enero de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra ella misma y otra, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, con el número 73/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública contra Penélope y otra no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 31 de enero de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

F A L L A M O S

Y debemos condenar y condenamos a Penélope, como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 8 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se la impone el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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