STS, 29 de Diciembre de 2008

La representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía presentó ante la Sala de instancia escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñecar, de fecha 21 de febrero de 2005, por el que se aprobó definitivamente la modificación puntual nº 105 del Plan General de Ordenación Urbana de Almuñecar, al mismo tiempo que pidió la suspensión cautelar de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por lo que dicha Sala ordenó incoar la oportuna pieza, en la que, mediante auto, de fecha 6 de julio de 2006, se declaró la nulidad de lo actuado y se ordenó dar traslado a las partes personadas en relación con dicha solicitud.

Con fecha 7 de noviembre de 2007, la Sala de instancia dictó auto, por el que accedió a la suspensión de la ejecución del acuerdo municipal impugnado con base en los siguientes argumentos recogidos en el fundamento jurídico segundo del referido auto: «La modificación aludida afecta a usos, así las cosas, como tiene declarado el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 27 de julio de 2005 (Rec. de Casación 1123/2003 ), en la que se planteaba cuestiones similares a la de autos, interviniendo como contendientes la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Almuñecar, que "nuestra tarea jurisdiccional tiene como primordial cometido preservar la legalidad y amparar los derechos individuales... y no existiendo una perturbación grave para los intereses generales, que, como criterio subsidiario, debe atenderse para denegar una medida cautelar, vamos a examinar si el recurso contencioso-administrativo perdería su finalidad en el caso de no accederse a la suspensión cautelar... Nuestro parecer es que, de no suspenderse el acto, la acción ejercitada por la Administración de la Comunidad Autónoma perdería su finalidad en orden a impedir la modificación del entorno físico con vulneración de la vigente legalidad urbanística. Esta Sala del Tribunal Supremo accedió en sus Sentencias de fechas 20 de diciembre de 2001 (rec. de casación 8385/1999 [RJ 2002, 1544]), 30 de enero de 2002 (rec. de casación 898/2000 [RJ 2002, 2224] ), 12 de abril de 2003 (rec. de casación 2787/2001 [RJ 203, 4174] ) y 10 de junio de 2003 (Rec. de casación 31/2002 [RJ 2003, 5373 ]), a la suspensión pedida cuando, de lo contrario, se crearían durante el tiempo de tramitación del proceso situaciones jurídicas y alteraciones físicas del terreno difícilmente reversibles, que es lo que sucedería en esta caso dado el elevado número de viviendas a construir, razón por la que procede la estimación del motivo de casación alegado con la consiguiente declaración de haber lugar al recurso y la anulación de los autos recurridos. Por los mismos argumentos expresados para declarar haber lugar al recurso de casación, se debe acceder a la suspensión cautelar sin que, a pesar de que tal suspensión pudiera causar perjuicios económicos, proceda fijar caución ó garantía a cargo de la Administración autonómica recurrente dada la solvencia de ésta para responder de tales perjuicios económicos e indemnizarlos satisfactoriamente, en el caso de considerarse ajustada a derecho. Por todo cuanto antecede debemos suspender, sin caución, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñecar de fecha 21 de febrero de 2005 por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual nº 105 del PGOU de este término municipal».

Notificada la suspensión cautelar a las partes, las representaciones procesales del Ayuntamiento de Almuñecar y de Promotora Social del Cercado de Santa Cruz, Sociedad Limitada, la recurrieron en súplica, a cuyo recurso se opuso la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y la Sala de instancia dictó auto con fecha 22 de febrero de 2007 desestimatorio de ambos recursos de súplica, entre otras razones, por las recogidas en los fundamentos jurídicos quinto y sexto de dicho auto, que seguidamente es transcriben: «El Ayuntamiento de Almuñecar discrepa de la resolución impugnada porque para su dictado la Sala ha utilizado consideraciones propias de la cuestión de fondo. La lectura que del auto impugnado hacemos no avala esa aseveración, pues no apreciamos que se aventurara, siquiera "prime facie", ningún indicio sobre la adecuación a derecho del acto objeto de la impugnación, ya que nos limitamos a consignarlo para acto seguido, y con cita de los objetivos que deben presidir nuestra labor jurisdiccional, entre otros, el de la preservación de la legalidad urbanística, acordar su suspensión. En segundo lugar, dicha Corporación invoca la improcedencia de la adopción de la medida cautelar porque no concurren los requisitos del artículo 130 de la LJCA. Sin embargo esta Sala no comparte esa afirmación, ya que resulta del todo patente -al menos a nuestro parecer- que la suspensión del acto entrañaba una posibilidad - que posteriormente se ha demostrado real- de que se transformara la realidad física del ámbito afectado por el acto de una manera definitiva, de tal suerte que se consolidarían unos efectos y consecuencias difícilmente reversibles en caso de que el recurso prosperase, de ahí que en base a esa apreciación entendiéramos que la ejecución del acto haría perder al recurso su finalidad legítima, y por consiguiente, adoptamos la resolución coherente, como era la de la suspensión del acto recurrido»; «En similar sentido impugnatorio, la mercantil recurrente tras exponer los distintos antecedentes que precedieron el acto impugnado, reitera la procedencia de que se deje sin efecto la suspensión, porque su mantenimiento provoca un perjuicio a los intereses generales y de terceros, en clara alusión a la previsión del artículo 130.2 de la LJCA de 1998 en cuanto presupuestos que autorizan la denegación de la medida de suspensión. Esos intereses generales y los de terceros los localiza en que sobre la zona objeto de la modificación puntual suspendida se han construído una serie de viviendas acogidas al Plan de Vivienda Joven y que la imposibilidad de su ocupación por los adjudicatarios les provocaría un perjuicio constitutivo de una lesión para terceros que inhabilitaría la adopción de la medida cautelar. Esa circunstancia ya la expuso el Ayuntamiento de Almuñecar en su escrito de alegaciones a la medida cautelar planteada por la Junta de Andalucía y por tanto la Sala la ponderó en el momento en que dictó la resolución impugnada y no la consideró como causa para denegar la medida cautelar por cuanto, aún reconociendo la enorme importancia que tiene en los tiempos actuales el derecho al acceso a una vivienda, sin embargo ello no puede hacernos perder de vista que nuestro quehacer jurisdiccional, en cuestiones como las que nos ocupa -recordemos una pieza separada de medidas cautelares-, debe centrarse en garantizar que la ejecución del acto no haga perder al recurso su finalidad legítima, además de la preservación de la legalidad urbanística. Con estos dos objetivos prioritarios, entendimos entonces y ratificamos ahora, que la respuesta más adecuada y atemperada con los criterios que, según los artículos 129 y 130 de la LJCA, deben presidir las medidas cautelares jurisdiccionales, es el que se plasmó en el auto recurrido y que en este trámite, por todo lo expuesto, confirmamos».

Notificada a las partes la desestimación de ambos recursos de súplica, las representaciones procesales del Ayuntamiento de Almuñecar y de la entidad mercantil Promotora Social del Cercado de Santa Cruz, Sociedad Limitada, presentaron sendos escritos ante la Sala de instancia solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación contra el auto por el que se accedió a suspender la ejecutividad del acuerdo municipal impugnado, a lo que dicha Sala de instancia accedió por providencia de 26 de marzo de 2007, al mismo tiempo que ordenó emplazar a las partes por treinta días para que pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto señalado, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, y, como recurrentes, la entidad Promotora Social del Cercado de Santa Cruz, Sociedad Limitada, representada por el Procurador Don Miguel Angel Castillo Sánchez, y el Ayuntamiento de Almuñecar, representado por el Procurador Don Antonio Angel Sánchez- Jaúregui Alcaide, al mismo tiempo que estos dos Procuradores presentaron escrito de interposición de recurso de casación.

El recurso de casación presentado por el representante procesal de la entidad Promotora Social del Cercado de Santa Cruz, Sociedad Limitada, se basa en dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículos 130 de la Ley de esta Jurisdicción, porque la modificación puntual suspendida representa una importante reducción total del aprovechamiento urbanístico en las fincas objeto de modificación y un aumento de 657'45 metros cuadrados de zonas verdes públicas respecto de las existentes, que la promotora cederá al Ayuntamiento, mientras que la suspensión de aquélla acarreará graves perjuicios a los intereses generales y de terceros porque el noventa y nueve por ciento de la obra ya está ejecutada con la asignación hipotecaria a los respectivos adquirentes de las viviendas que han desembolsado su precio, y finalmente por la promotora se han cumplido todos los requisitos para llevar a cabo la actuación salvo el informe del Servicio de Carreteras, que no es necesario por encontrarnos en un entramado urbano ya urbanizado previamente, de modo que, aun en el supuesto de que la competencia para aprobar la modificación fuese de la Comunidad Autónoma y no del Ayuntamiento, en el fondo no se alteraría lo ejecutado, de modo que la sentencia sería susceptible de ejecución; y el segundo por haber vulnerado la Sala de instancia, al dictar la medida cautelar de suspensión, la doctrina jurisprudencial aplicable, recogida en las sentencia que se citan, al no haberse efectuado un adecuado juicio de ponderación a fin de amparar el interés en conflicto más digno de protección, dado que en el supuesto presente se produciría con la suspensión un grave perjuicio para los intereses generales y los de terceros, pues con ella se causan perjuicios irreparables o de difícil reparación para la promotora de una actuación legitimada por la modificación puntual combatida y para las personas que con ella tendrán acceso a una vivienda a precios más asequibles por tratarse de viviendas de precio tasado, que han logrado tras un concurso, aparte del interés público implícito en la ejecución del planeamiento urbanístico, que por ello no se debe suspender, y, después de transcribir parcialmente una sentencia del Tribunal Constitucional, un auto del Tribunal Supremo y otra sentencia del Tribunal Supremo, termina con la súplica de que se anule el auto recurrido y se deje sin efecto la medida cautelar acordada por la Sala de instancia.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Almuñecar se basa en tres motivos, todos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero debido a la inaplicación por la Sala de instancia de lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dado que sólo cabe acceder a la suspensión de los actos administrativos cuando, de no suspenderse, el recurso perdería su legítima finalidad, y ello en conexión con la jurisprudencia relativa a esta cuestión, de manera que ésta se ha pronunciado en contra de la suspensión cuando se trata de ejecutar el planeamiento urbanístico, y menos cuando no se han de producir situaciones irreversibles, lo que no sucede con el mero cambio de uso del suelo, de industrial a residencial, ya que, en su caso, sería posible impugnar las licencias de obras que habrán de concederse para levantar las viviendas, de manera que en este caso no existe periculum in mora, sin que la Administración demandante haya aportado el más mínimo justificante de que, en el supuesto de no suspenderse la aprobación de la Modificación puntual del planeamiento, el recurso vaya a perder su legítima finalidad, pues, aun en el caso de haberse levantado las construcciones, éstas podrían ser legalizadas mediante la revisión del Plan General o, en último término, demolidas, de modo que no existe situación irreversible alguna; el segundo por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en el artículo 130.2 de la Ley de la Jurisdicción, según el cual los tribunales deben, antes de resolver sobre una medida cautelar, hacer un análisis de las circunstancias concurrentes conjugando los intereses públicos y los privados, de manera que, si en este caso la Sala hubiese llevado a cabo ese análisis, no habría accedió a la suspensión porque con ella se lesionan gravemente los intereses generales y los de terceras personas, y en este caso, mientras el Ayuntamiento de Almuñecar pretende crear, la Administración de la Comunidad Autónoma pretende destruir para que no se desarrolle el urbanismo de Almuñecar, que es fundamental para el desarrollo económico y social del municipio, de manera que, atendido al principio de autonomía municipal, la Sala de instancia debió considerar prevalentes los intereses públicos del Ayuntamiento respecto de los invocados por la Comunidad Autónoma, siendo también especialmente atendibles los intereses de la Promotora y de los jóvenes que se van a beneficiar con el acceso a una vivienda; y el tercero por haber infringido el Tribunal "a quo", al acceder a la suspensión cautelar interesada por la Administración de la Comunidad Autónoma, la doctrina jurisprudencial sobre el principio del fumus boni iuris o apariencia de mejor derecho, ya que la Administración autonómica no ha acreditado en absoluto que la modificación puntual del planeamiento sea disconforme con el ordenamiento jurídico, mientras que los acuerdos del Ayuntamiento gozan de la presunción de legalidad que, además, están amparados por el principio de autonomía municipal, especialmente cuando, como en este caso, el Ayuntamiento ha actuado como Administración delegada, lo que debería haber llevado a la Administración delegante, que es la Comunidad Autónoma, a declarar previamente la lesividad del acuerdo aprobatorio de la modificación puntual del planeamiento urbanístico, de manera que la apariencia de buen derecho está del lado de la actuación del Ayuntamiento y no de la Junta de Andalucía, sin que, al adoptar una medida cautelar, se pueda dirimir el fondo de la cuestión, que es lo que, de alguna manera, viene a resolver anticipadamente la Sala de instancia al acceder a la suspensión interesada por el representante procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma, terminando con la súplica de que se de lugar al recurso de casación por los motivos articulados o por alguno de ellos.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por ambos recurrentes, se dio traslado a la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a ellos, lo que llevó a cabo con fecha 4 de septiembre de 2008, aduciendo que tales recursos eran inadmisibles por defecto en la preparación al no contener el preceptivo juicio de relevancia, razonando respecto al derecho estatal o comunitario, y porque los motivos invocados no se encuentran comprendidos entre los relacionados en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, y finalmente porque en los recursos interpuestos se invoca genéricamente la infracción de la jurisprudencia sin citar las sentencias que conforman la doctrina jurisprudencial aducida como vulnerada, terminando con la súplica de que, desestimando los motivos alegados, se declare no haber lugar a anular el auto recurrido confirmando éste en todos sus extremos.

Formalizada la oposición a los recursos de casación interpuestos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

Antes de examinar los motivos de casación alegados por las representaciones procesales de los recurrentes, debemos analizar las causas de inadmisión alegadas por la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida, ya que, realmente, su oposición a ambos recursos de casación se circunscribe a esgrimir tres causas de inadmisibilidad de los mismos, aunque la última se invoque bajo la denominación de causa de desestimación.

En la primera se asegura que concurre la causa prevista en el artículo 93.2 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por los defectos en los escritos de preparación, al no contener los mismos un juicio de relevancia razonado respecto del Derecho estatal o comunitario.

Esta causa de inadmisión debe rechazarse porque el juicio de relevancia, a que se alude, está contemplado en el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional para las sentencias y nos encontramos ante un recurso de casación de un auto que ha puesto fín a una pieza separada de suspensión y ello sin contar con que en ambos escritos de preparación se adujeron los preceptos de la Ley de esta Jurisdicción y la doctrina jurisprudencial interpretativa de los mismos que se consideraban infringidos.

La segunda causa de inadmisibilidad, aducida por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma, se basa en que los motivos invocados no están comprendidos entre los relacionados en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Para desestimar esta pretendida causa de inadmisión es suficiente la lectura de los antecedentes sexto y séptimo de esta nuestra sentencia.

Finalmente se asegura por la representación procesal de la Administración autonómica, comparecida como recurrida, que los motivos invocados por infracción de jurisprudencia deben desestimarse porque no se citan las sentencias que recogen la doctrina jurisprudencial infringida, afirmación esta que se demuestra inexacta con la simple lectura de los motivos de casación en cuya articulación no sólo se citan resoluciones de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo sino que algunas se transcriben literalmente.

Rechazadas por completamente infundadas las causas de inadmisión aducidas por la Administración comparecida como recurrida, procedemos al estudio de los motivos de casación alegados por ambos recurrentes, que, aunque en un escrito se invocan dos y en el otro tres, lo cierto es que en ambos se aducen como infringidos por la Sala de instancia, al acceder a la suspensión cautelar de la modificación puntual del planeamiento urbanístico municipal aprobada definitivamente por el Ayuntamiento recurrente, los apartados 1 y 2 del artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, recogida en las sentencias de esta Sala que se citan y transcriben, aunque hemos de reconocer que en el tercer motivo de casación, esgrimido por la representación procesal del Ayuntamiento, se abunda en la falta de apariencia de buen derecho de que adolece la tesis de la Administración autonómica que ha pedido la suspensión de la ejecutividad del acuerdo aprobatorio municipal, a lo que dedicaremos un apartado final.

Tanto el Ayuntamiento como la promotora recurrente aseguran que la suspensión cautelar de la aludida modificación puntual del planeamiento municipal vulnera lo establecido en el apartado primero del artículo 130 de la Ley Jurisdiccional porque, de no accederse a la suspensión cautelar, el recurso contencioso-administrativo no perdería su finalidad, y también el apartado segundo del mismo precepto porque la suspensión acordada perjudica gravemente los intereses generales, encarnados en los que defiende el Ayuntamiento dentro del ámbito de su autonomía, y los de terceros, representados por los de la promotora, que ha llevado casi a término (noventa y nueve por ciento) la actuación, y los de numerosos jóvenes que se verán privados de viviendas asequibles después de haber hecho un desembolso para adquirir las que les han sido adjudicadas en un concurso.

Pues bien, ni uno ni otro precepto han sido desconocidos o vulnerados por la Sala de instancia al acceder a la suspensión cautelar pedida por la Administración de la Comunidad Autónoma, porque, cuestionada la competencia municipal para llevar a cabo la aprobación de la modificación puntual que se tacha de injustificada, de no suspenderse su ejecutividad, cuando se dictase una sentencia estimatoria, se habría llevado a cabo la ejecución de un planeamiento urbanístico radicalmente nulo, lo que contradice el más elemental principio de que cualquier actuación urbanística debe ajustarse a la legalidad, que es por lo que, en cualquier caso, debe velar la jurisdicción al decidir acerca de la suspensión o no de decisiones en esta materia, en la que los sucesivos instrumentos de ordenación concatenados, seguidos de actos de ejecución, suelen hacer irreversibles las situaciones, que, como el propio Ayuntamiento admite al articular su recuso de casación, sólo tienen solución a través de revisiones del planeamiento urbanístico o de las consiguientes demoliciones, de compleja y muy costosa realización ésta, y conducentes, de ordinario, aquéllas a declaraciones de imposibilidad legal de ejecutar las sentencia, que realmente encubren auténticos incumplimientos de sentencias firmes.

Por muy respetable que sea el derecho constitucional de que los jóvenes accedan a una vivienda digna, tal satisfacción no puede hacerse en contra de la legalidad urbanística, pues, de lo contrario, ese derecho se verá, en definitiva, frustrado, de manera que el Tribunal a quo ha realizado un correcto juicio de ponderación anteponiendo la efectividad de la sentencia y la legalidad urbanística a cualquier otra consideración.

También aducen los recurrentes que la Sala de instancia, al suspender la ejecutividad de la modificación puntual del planeamiento urbanístico aprobada definitivamente por el Ayuntamiento, ha conculcado la doctrina jurisprudencial relativa al interés general en ejecutar el planeamiento urbanístico, que requiere ulteriores actos de ejecución que, son, a su vez, susceptibles de suspensión singular.

No cabe duda que existe una línea jurisprudencial reticente a la suspensión de los instrumentos de ordenación general, que requieren, a su vez, otros instrumentos de desarrollo y, para su efectiva y última ejecución, actos concretos de aprobación de proyectos o la concesión de licencias de obras, pero también existe una corriente jurisprudencial paralela que, en evitación de múltiples recursos o impugnaciones en vía administrativa y sede jurisdiccional, viene accediendo a suspender la ejecutividad de los instrumentos de planeamiento cuando hay riesgo, como en este caso, de que, de no suspenderse la aplicación o ejecución del ordenamiento urbanístico aprobado, pierda su legítima finalidad el recurso contencioso-administrativo, de manera que la Sala de instancia ha seguido esta doctrina jurisprudencia, recogida en las sentencias de esta Sala que transcribe, apartándose razonadamente de la otra por no ser la aplicable en el supuesto planteado y, en consecuencia, no ha infringido la jurisprudencia que ambos recurrentes invocan.

Por último, vamos a examinar la alegada vulneración de la doctrina de la apariencia de buen derecho, que el Ayuntamiento recurrente asegura no ha sido respetada por el Tribunal a quo en dos sentidos diferentes, pues por un lado le reprocha que la Administración de la Comunidad Autónoma, peticionaria de la suspensión cautelar, no ha justificado lo más mínimo el fumus boni iuris de su pretensión, mientras que por otro denuncia que se ha adentrado, al decidir la suspensión cautelar, en el fondo de la cuestión.

Ante todo, hemos de recordar una vez más la prudencia con que se debe hacer uso de tal principio al administrar la justicia preventiva o cautelar, de la que ha hecho gala el Tribunal de instancia, al declarar en el auto resolutorio de la súplica que no se ha aventurado, siquiera prima facie, ningún indicio sobre adecuación a derecho del acto objeto de impugnación.

En cuanto a lo primero, es decir a la absoluta falta de justificación de apariencia de buen derecho por parte de la Administración de la Comunidad Autónoma, tampoco es atendible, como se deduce de la lectura de las razones expuestas en el escrito de solicitud de la suspensión cautelar, las que, al margen de si serán o no atendidas al decidir el pleito principal, están basadas en hechos y en preceptos ordenada y coherentemente expuestos hasta el extremo de que, para oponerse a la medida de suspensión cautelar interesada, tanto el Ayuntamiento como la entidad promotora las discuten, llegando ésta, al articular su recurso de casación, a manifestar que los requisitos técnicos o legales podrían ser convalidados por la Junta de Andalucía en el hipotético supuesto de que se estimase el recurso principal por ser competente para la aprobación de la modificación puntual del planeamiento urbanístico la Administración autonómica, y el Ayuntamiento recurrente, en el mismo trance, asegura que tiene plena competencia conforme a la delegación que la Junta de Andalucía le hizo en su día.

En definitiva, este último motivo de casación tampoco puede prosperar porque no se ha vulnerado por la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial relativa a la apariencia de buen de derecho en la dispensación de la justicia cautelar.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados por uno y otro recurrente comporta la declaración de no haber lugar a sus respectivos recursos con imposición a dichos recurrentes de las costas procesales por ellos causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de representación y defensa de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la cifra de trescientos euros a pagar por mitad, dada la actividad desplegada por el Letrado de la Junta de Andalucía al oponerse a dichos recursos de casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.