STS 743/2008, 14 de Octubre de 2008

1. El Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla siguió el Sumario nº 1/2006 contra Juan Francisco por delito de asesinato y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que, en la causa Rollo de Sala nº 2293/2006, dictó la Sentencia nº 448/2007, de fecha 5/10/2007, que contiene los siguientes hechos probados:

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1. Examinamos en primer lugar el motivo tercero, deducido por el cauce del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), por error de hecho en la apreciación de la prueba; ya que el resultado de aquel estudio podría ser relevante para el de otros motivos.

   La equivocación que se achaca a la sentencia consiste en que se sostenga la situación de indefensión de Baltasar, en base a lo que el recurrente aduce que son afirmaciones fácticas erróneas:

   "Que el fallecido al ver la pistola intentó inútilmente eludir la acción del procesado, llegando a tener un leve forcejeo.

   -El hecho de que el sujeto pasivo hubiera llegado a mantener un leve forcejeo con el acusado, a la vista de las pruebas practicadas, no puede interpretarse más que como una reacción inútil, irreflexiva y desesperada ante la inminencia del disparo que iba a recibir.

   -Que mi representado hubiera conseguido la consumación de la acción sin riesgo, de no haberse producido el encasquillamiento de la pistola."

   Y el recurrente arguye que el informe de autopsia, el informe de sanidad sobre las lesiones de Juan Francisco y un informe de la Policía Científica acreditan la existencia de defensa con la suficiente intensidad como para excluir la indefensión afirmada en la sentencia.

   La doctrina de esta Sala (sentencias del 23/05/2002 y 20/09/2004 ) sostiene que el informe pericial, a los efectos que nos ocupan, es equiparable excepcionalmente al documento en sentido estricto cuando el dictamen sea único o existan varios coincidentes, no disponga el Tribunal de otros medios probatorios sobre el mismo elemento fáctico y la Audiencia haya llegado a conclusiones contrarias a las del informe o informes, bien por omitirlos bien por contradecirlos directamente o al interpretarlos, sin razonar la divergencia.

2. La cita, como contraste, del informe de autopsia se centra en que, en diversos de sus pasajes, se hace mención a la posibilidad de un forcejeo o a la compatibilidad con él. Pero en el factum se contiene referencia a la existencia de un leve forcejeo; y lo que no figura en el informe de autopsia es que la fuerza para vencer la resistencia fuera notable, que el forcejeo alcanzara una intensidad mayor que leve.

   La cita de un informe de policía científica acude a varios extremos que aquí reproducimos ateniéndonos a lo acotado por el recurrente pero ajustándonos a lo que consta en el acta: 1) que el disparo primero, que afecta al pantalón de Baltasar, fue hecho a cañón tocado y contaminó de pólvora las manos de la víctima, al tratar de pararlo, 2) que el encasquillamiento de la pistola por un cuerpo extraño pudo deberse a que ya se encontrase dentro del arma o a que algún elemento de la ropa u otra cosa entrara en un forcejeo, 3) que los ocho disparos se pueden realizar de manera muy rápida, pero, dada su localización, no debió ser tan rápida la producción.

   Salvo elucubraciones que, por no ser inmediatas, excederían del campo en que ahora nos movemos -véanse sentencias de 27.12.2007 y 3.1.2008, T.S.-, no cabe apreciar contradicción alguna entre esos extremos de los informes y lo relatado en el factum.

   Es más, si atendemos a otro dictamen pericial acerca de residuos de disparos en ambas manos del procesado y en ambas manos de Baltasar, nos encontramos con la precisión de los técnicos sobre que los residuos en las manos de Baltasar puede deberse a que se encontraba próximo al disparo o a que se llevó las manos a la herida y ahí se produjo la contaminación.

   En cuanto a las lesiones bien pudieron deberse a la reacción de los familiares de las víctimas tras la secuencia de disparos.

3. El primero y el segundo motivo se refieren a la ausencia de alevosía. Uno, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ), el otro al amparo del art. 849.1º LECr, por aplicación indebida del art. 139 del Código Penal e inaplicación del art. 138.

   Tanto en el primero como en el segundo motivo se exponen lo que se consideran por el recurrente razones para no entender desvirtuada la presunción de inocencia en cuanto a la alevosía.

   El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende -véanse sentencias de 22.5.2008 y 3.7.2008, TS- a si se ha practicado prueba de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia.

   Lo que sostiene el impugnante es que <<...en la="" sentencia="" se="" recurre="" a="" una="" construcci="" artificiosa="" de="" agravante="" alejada="" realidad="" y="" prueba="" practicada="">>.

4. Ataca el recurrente el relato de la sentencia respecto a que Juan Francisco salió de su domicilio con la intención de matar a todas aquellas personas que pudieran encontrarse con Baltasar. Y se arguye en el recurso que:

   1. No se armoniza aquella afirmación con que se absuelva al acusado de la tentativa de asesinato contra el padre del fallecido.

   2. Se contradice la sentencia al afirmar, de un lado, que Juan Francisco, cuando llegó al hospital, sólo llamó a Baltasar, y de otro, que los familiares, no sólo Baltasar, se acercaron.

   3. Si se acercan los familiares es que no había intención previa de matar.

   Mas baste tener en cuenta que, aunque se prescindiera de que, al salir de su domicilio, Juan Francisco tenía la intención de matar a más personas que a Baltasar, ello no excluiría los elementos objetivos o subjetivos de la alevosía al tiempo de los disparos.

5. Argumenta el recurrente que no puede construirse el elemento objetivo de la alevosía, como hace la sentencia, con el solo dato de que la pistola tuviera gran potencialidad.

   Pero la sentencia no basa la alevosía únicamente en la extremada potencialidad del instrumento utilizado, que eliminaría la eficacia de cualquier defensa, sino en el factor sorpresa, por los datos que detalla.

   Añade el recurrente que el primer disparo no afectó a una zona mortal, sino que entra por la zona del pene.

   Mas una herida, que, según los médicos forenses, afecta al pene, y al escroto, con estallido y salida del tejido testicular, atraviesa el muslo derecho y se aloja en el tobillo derecho, ha de entenderse que limita sensiblemente la capacidad de reacción del herido; aún en el supuesto de que fuera la primera; y así dictaminan los peritos que es posible que la víctima pudiera llegar hasta el agresor tras el primer disparo pero sin capacidad de reacción.

6. Combate el recurrente que la sentencia repute como elemento de sorpresa el que el ataque tuviera lugar en un hospital. Y se arguye en el recurso que Baltasar estaba en compañía de bastantes familiares, quienes se acercaron a Juan Francisco, lo redujeron, le pagaron, evitaron su fuga y le quitaron la pistola, los vigilantes le detuvieron y los policías lo hicieron casi inmediatamente.

   Mas la sentencia, para determinar lo insólito del ataque, no se refiere sólo al factor del lugar, sino a él, entre otros; así el ocultamiento del arma entre las ropas. Y, en cuanto a las actuaciones de los familiares y del agente de seguridad, son factores que surgen una vez que los disparos mortales y lo sorpresivo del ataque ya son irremediables. Aparte de que no consta que el arma le fuera arrebatada a Juan Francisco por los familiares de Baltasar.

7. Arguye el recurrente que mal pudo existir sorpresa cuando en la mañana se había producido una discusión acalorada entre Juan Francisco y Baltasar y éste acude acompañado de sus familiares.

   De un lado el meollo de la sorpresa consiste en el empleo, no alertado, de la pistola; consideración que es compatible con la discusión de la mañana.

   De otro, la concurrencia en el hospital de familiares de Baltasar no implica que tuvieran preparada la defensa, pues, desde las iniciales declaraciones consta que había dos parientes allí hospitalizados; y responde a la experiencia general el hábito en determinadas etnias de acumulación de visitantes cuando un miembro sufre ingreso hospitalario.

8. Se aduce en el recurso que no puede tenerse como indicio de cargo el que Juan Francisco declare que entró por la zona de urgencias debido a que iba a visitar a su mujer; lo que dice la Audiencia no era racional, en cuanto que para ver a la esposa en el hospital maternal no era adecuado pasar por aquella zona.

   Mas aunque la Audiencia llevó a cabo alguna consideración sobre si esa manifestación de Juan Francisco no es atendible, ello no tiene importancia decisiva en la total conclusión del Tribunal a quo sobre la desvirtuación de la presunción de inocencia. (Además no cabe desconocer la doctrina jurisprudencial - sentencias de 27.11.2004 y 17.11.2000, TS- acerca de que no puede ser reputada irrelevante la introducción defensiva por el acusado de un dato que se revela falso).

9. En cuanto a que la Audiencia en su evaluación explica el tomar en cuenta la declaración del testigo Luis Antonio, vigilante de seguridad, pero que, sostiene el recurso, se aparta del contenido de aquella declaración, debemos aseverar que efectivamente el Tribunal a quo acude a ella; lo que está plenamente justificado porque el vigilante ha dado desde el principio una versión detallada de lo sucedido. Pero hemos de añadir que el relato de la sentencia no se aparta de ese testimonio, sino que lo recoge en todos sus elementos relevantes.

   Por lo que atañe a la grabación recogida por las cámaras de seguridad del hospital, aunque, como indica el recurrente, no abarque todo el suceso, ha de tenerse en cuenta que la sentencia no alude a lo grabado como de importancia para reputar sorpresivo el ataque.

10. Sobre la rapidez de los disparos, se aduce en el recurso que no revela lo sorpresivo del ataque, pues lo normal es que ocurra de esa manera. Mas insistamos en que lo inesperable se centra en el uso del arma.

    Y agrega el recurrente que, habiendo alcanzado dos de los disparos sólo a la cazadora y no precisando el Tribunal si fueron los que precedieron a los tres que hirieron a Baltasar, pudiera ser que éste tuvo tiempo de defenderse. Pero basta leer el factum para encontrar que la Audiencia sí expresa que el primero de los disparos hirió a la víctima; y aunque no fuera así ello no influiría terminantemente en la defensa, dado lo corto de la secuencia total.

11. Por fin se refiere el motivo primero a los informes de los que trata en el tercero, que ya hemos examinado.

    No cabe apreciar, en las inferencias efectuadas por la Audiencia, la construcción artificiosa que denuncia el recurrente.

12. En el segundo motivo, deducido por el cauce del art. 849.1º LECr, denuncia el recurrente la aplicación indebida del art. 139 CP. Sostiene que no concurre la circunstancia de alevosía y que el hecho no constituye el delito de asesinato comprendido en el art. 139.1º CP sino el de homicidio previsto en el art. 138.

    No se discute la muerte intencionada causada a Baltasar por Juan Francisco sino la cualificación 1ª del art. 139, que la Audiencia ha fijado en la llamada alevosía sorpresiva, siendo lo súbito e inopinado del ataque lo que elimina intencionadamente la posibilidad de defensa.

    Hemos examinado hasta aquí la improcedencia de las denuncias sobre error de hecho en la apreciación de la prueba y sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, de manera que ahora debemos atenernos al factum.

    Lo súbito del ataque y la consiguiente eliminación de la posibilidad de defensa aparecen determinados en la sentencia por el uso de la pistola de gran potencia que, llevándola oculta en sus ropas, el acusado no mostró hasta el momento de los disparos. Y no es obstáculo para tal apreciación el que, en la mañana, se hubiera desarrollado una discusión entre Juan Francisco y Baltasar, dentro de un entorno de enemistad entre grupos familiares, pues en modo alguno consta que en aquella discusión apareciera un instrumento de comparable fuerza letal a la pistola de extremada potencia; y tampoco sería óbice que hubiera existido un mínimo de reacción por parte de Baltasar, pues una cosa es la defensa del ofendido, a cuya ausencia se refiere el art. 139.1 en relación con la circunstancia 1ª del art. 22, y otra, la actividad de mera protección, que no consta excedida en el caso presente. Véanse sentencias de 15.6.2005 y 10.2.2003, TS.

    Queda aún por tratar un extremo alegado por el recurrente: si el padre de Baltasar pudo eludir la agresión parapeteándose detrás de una jardinera, es que existían posibilidades de defensa. Mas ello no empece la existencia de indefensión entre Juan Francisco - Baltasar, pues no consta que, al iniciarse el fuego, la situación relativa de aquellos fuera equiparable a la que existía entre Juan Francisco y el padre de Baltasar

    Por lo demás los elementos objetivos referidos a la alevosía muestran, en el caso que nos ocupa, la presencia de los elementos subjetivos: la intención en Juan Francisco de aprovechar situación e instrumento adecuados para asegurar la acción sin riesgo para él que procediera de defensa por parte de Baltasar.

13. Los motivos cuarto y quince conciernen a la condena de Juan Francisco por tentativa de asesinato en la persona de la madre de Baltasar, María Virtudes ; el cuarto, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE, en orden a la presunción de inocencia, el quinto, por el cauce del art. 849.1º LECr, se refiere a la aplicación indebida del art. 139.1º en relación con el 16 CP; ambos con vinculaciones entremezcladas a la inexistencia de alevosía y de animus necandi.

14. Se extiende el recurso acerca de que no consta que Juan Francisco saliera de casa con el propósito de matar a cuantos familiares de Baltasar encontrara en el hospital; pero ya hemos dicho que, para apreciar el animus necandi y la alevosía, resulta indiferente en el presente caso que no existiera aquel propósito generalizado cuando Juan Francisco salió de su casa.

    Y conviene también dejar ya sentado que, aunque la Audiencia alude a un dolo eventual de muerte, para el supuesto de que no apreciarse el dolo directo, la Jurisprudencia vigente - sentencias de 13.2.2004 y 25.3.2004, TS - admite la compatibilidad entre el dolo eventual y la alevosía.

    Además de alegaciones y argumentos coincidentes con los invocados en los tres primeros motivos, y sobre los que no es necesario insistir, en los motivos cuarto y quinto se aduce que es contradictorio decir, por un lado, que se disparó indiscriminadamente y sin reparar en la zona del cuerpo a que afectaba, y, por otro, que los disparos iban dirigidos al cuerpo con ánimo de matar; que también contradice ese ánimo el dato de que el disparo alcanzó a las piernas de María Virtudes, no a una zona vital; que no puede apreciarse el factor sorpresa cuando Juan Francisco no llamó a María Virtudes, sino que ella salió por propia iniciativa; que de la declaración de María Virtudes se desprende que Juan Francisco no le apuntó a ella; que la bala que hirió a María Virtudes tenía una deformación, lo que hace pensar que había rebotado en el suelo.

    Ahora bien la conclusión de la Audiencia acerca del dolo de matar y de la alevosía se estructura con los siguientes elementos:

    1. La utilización de un arma no mostrada antes de disparar con ella. (Según declaración testigos que han comparecido al juicio oral).

    2. La alta potencia mortífera de la pistola. (Según los peritos en balística, la de mayor potencia entre las armas cortas).

    3. Los disparos indiscriminados contra los miembros del grupo en que se hallaba María Virtudes. (Según declaran sus familiares y el testigo guarda de seguridad).

15. Puntualicemos ahora nosotros que:

    No consta que el proyectil que hirió a María Virtudes presentara deformación distinta a la originable por su travesía a lo largo del cuerpo, ni que rebotara en el suelo antes de esa penalización.

    Ciertamente que la Jurisprudencia -véanse sentencias de 28.1.2005 y 28.4.2005 - señala, como elemento muy significativo para apreciar el animus necandi, la zona anatómica afectada, pero no puede afirmarse que la alcanzada en el presente caso no fuera importante quod vitam si se conecta ese elemento con otro que también aquella Jurisprudencia llama a tener en cuenta: la naturaleza mortífera del arma empleada.

    No declara María Virtudes que no fuera apuntada por Juan Francisco. En cualquier caso, al disparar contra el grupo encerraría no menos que el dolo eventual de muerte: se sometió a sus integrantes a una situación de peligro mortal que Juan Francisco no podría controlar; véanse sentencias de 11/6/1997 y 30/11/2005, TS.

16. Así pues la enervación de la presunción de inocencia respecto al animus necandi ha de entenderse explicada y justificada sin irracionalidad por el Tribunal, que recibió con inmediación las pruebas. Lo mismo debe considerarse en lo que concierne al ataque sorpresivo mediante el uso de la pistola de gran potencia, que eliminaba la posibilidad de defensa.

    Y, como el grado de ejecución alcanzado fue, salvo el desenlace mortal, el más alto de los integrantes del iter criminis, deben reputarse correctamente aplicados los arts. 16 y 62 CP, tentativa acabada, en relación con el 139.1ª CP, asesinato alevoso.

17. En el motivo séptimo se vuelve por la vía del art. 849.2ª LECr. al error de hecho en la apreciación de la prueba. Ahora en relación con la capacidad de culpabilidad del acusado.

    La equivocación consiste, según el recurso, en que la sentencia se refiere a la insuficiencia de pruebas que permitan determinar que el acusado realizara los hechos bajo la influencia de tóxicos.

    Y el recurrente cita, como prueba de contraste, un dictamen emitido por dos peritos que él propuso, el Sr. Ángel y las Sra. Paloma, médicos no forenses, él ex profesor de Medicina Legal y Forense, médico de Atención Primera y residente de Medicina Legal y Forense, la segunda, quienes reconocieron a Juan Francisco en el centro penitenciario en que estaba ingresado.

    Las conclusiones de ese informe son:

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Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Juan Francisco contra la sentencia dictada, el 5/10/2007, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, en proceso sobre delitos de asesinato, tentativa de asesinato y tenencia ilícita de armas. Y se imponen al recurrente las costas del recurso, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Siro-Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.